臺灣高等法院臺南分院民事裁定 101年度抗字第86號抗 告 人即 聲 請人 張家榮上列抗告人因與相對人李榮義、李榮志、王美雲等人間請求確認所有權事件，聲請法官迴避，對於中華民國101年4月24日臺灣雲林地方法院101年度聲字第8號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：抗告人即聲請人（下稱抗告人）前於原審法院99年度司執字第19621號執行事件，就該案暫編建號97、98建物（下稱系爭建物）聲請強制執行，經承辦之司法事務官以系爭建物並非該案債務人所有而裁定駁回聲請人對系爭建物強制執行之聲請，抗告人聲明異議，經蔣得忠法官（下稱蔣法官）以原審法院100年度事聲字第22號裁定駁回，則抗告人與相對人間原審法院101年度訴字第128號確認系爭建物所有權事件，由蔣法官擔任審理法官，有執行異議事件之裁定法院擔任民事法院之嫌，且為免蔣法官先入為主，固執己見，抗告人爰依民事訴訟法第32條之規定，聲請蔣法官迴避，依法無庸釋明，縱蔣法官於抗告人聲請迴避前已為判決，但依法律應行迴避之法官參與判決者，該判決即有廢棄之原因，故本案尚有聲請迴避之實益等語。
二、按法官有前條（即民事訴訟法第32條）所定之情形而不自行迴避或法官有前條所定以外之情形，足認法官執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。該原因應自為聲請之日起，於3日內釋明之，民事訴訟法第32條、第33條第1項、第34條第
1、2項分別定有明文。次按同法第32條第7款所謂前審裁判，固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言，最高法院30年抗字第103號判例要旨足供參照。
另按同法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，即不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例意旨參照）。
三、經查：
(一)抗告人於原法院99年度司執字第19621號強制執行事件，就該案系爭建物聲請強制執行，承辦之司法事務官認為系爭建物並非該案債務人所有而裁定駁回其聲請，抗告人不服聲明異議，經原審法院以100年度事聲字第22號裁定駁回其聲明異議，並經本院以100年度抗字第157號裁定駁回其抗告。其中原法院以100年度事聲字第22號裁定為蔣法官所為，其亦為抗告人與相對人間原法院101年度訴字第128號確認系爭建物所有權事件之承審法官，且該案已經於101年3月29日判決等情，業經抗告人自承在卷，並有前開裁定、判決附卷可稽，堪以認定。
(二)原法院蔣法官雖為聲明異議案件之承辦法官，然該事件與系爭確認所有權事件，並非上、下級審之訴訟事件，亦無前開判例要旨所揭示之特殊情形，揆諸上開說明，蔣法官審理系爭確認所有權事件，核與民事訴訟法第32條第7款法官應自行迴避之規定有間，至為灼然，無庸贅論。
(三)⑴抗告人雖謂依據依民事訴訟法第32條規定聲請法官迴避，無
庸釋明，惟查，當事人若認法官有前條所定情形而不自行迴避，得聲請法官迴避，並應舉其原因向法官所屬法院為之，且應於3日內釋明前開原因，同法第33條第1項第1款、第34條第1項及第2項分別定有明文，即當事人聲請法官迴避之法條為民事訴訟法第33條非第32條至明。是抗告人主張本件係依民事訴訟法第32條規定聲請法官迴避而無釋明之問題云云，顯有誤會。
⑵又本件抗告人聲請原法院蔣法官迴避所持之事由，皆係指摘
蔣法官先前就系爭建物強制執行聲請裁定駁回，則於本件民事案件即原法院101年度訴字第128號確認所有權事件，蔣法官有執行法院擔任民事法院之疑慮，而認蔣法官有先入為主，固執己見之情形，惟抗告人並未具體釋明蔣法官就本案即原法院101年度訴字第128號確認所有權事件之訴訟標的或結果有利害關係，或與當事人一造有密切之交誼或嫌怨，或其他足使人疑其為不公平審判之客觀事實，核與聲請法官迴避之要件不符；且尚難僅憑抗告人主觀之臆測，遽認承審蔣法官執行職務有偏頗之虞。
⑶況原法院101年度訴字第128號確認所有權事件已於101年3月
29日判決在案，有該判決附卷足稽，是蔣法官已無須執行審判職務，抗告人於101年4月5日提出承審蔣法官迴避之聲請已無實益，且本件聲請如前述並無理由，從而該判決並無抗告人所稱依法應行迴避之法官參與判決，而有廢棄之事由，故已無抗告人所執聲請蔣法官迴避之實益。
四、綜上所述，本件抗告人聲請法官迴避，尚有未合，自難准許。原法院因而裁定駁回抗告人之聲請，經核於法並無不合。抗告意旨猶執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 101 年 6 月 28 日
書記官 易慧玲