臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度醫上字第5、6號上 訴 人 孫謝玉金兼訴訟代理人 夏元慶上 訴 人 孫元明
孫瑞蒂孫海連被上訴人 李宜堅
李明陽李榮順林湘文黃國倉國立成功大學醫學院附設醫院上列一人法定代理人 楊俊佑上列六人共同訴訟代理人 王成彬律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國一０一年五月二十四日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十九年度醫字第二、三號）各自提起上訴，本院於一０一年六月十一日合併審理、言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判。民事訴訟法第二百零五條第一項、第二項分別定有明文。查本院受理一０一年度醫上字第五號，上訴人孫謝玉金請求被上訴人國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）等六人損害賠償事件，及一０一年度醫上字第六號，上訴人夏元慶等四人請求成大醫院等六人損害賠償事件，上訴人均係主張：夏元慶等四人係孫謝玉金之子女，被上訴人等六人應就醫療孫謝玉金之過失行為，負民法上之侵權行為損害賠償責任，成大醫院並另應負醫療契約之債務不履行損害賠償責任等語；足認上訴人孫謝玉金，及夏元慶等四人各自提起之上揭二宗訴訟，雖訴訟標的各有不同，惟基礎事實既屬同一，應認上揭二宗訴訟之訴訟標的相牽連。佐以上揭二宗訴訟之基礎事實既為同一，為達訴訟經濟，避免裁判歧異目的，上揭二宗訴訟自有為合併辯論、同時裁判必要；爰予以合併辯論及裁判，先予敘明。
二、再按當事人法定代理人之代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第一百七十條規定亦明。本件被上訴人成大醫院之法定代理人於第二審上訴程序中，已由林炳文變更為楊俊佑，此有成大醫院一０一年十一月六日成附醫人字第○○○○○○○○○○號函存卷（參見本院醫上字第五號卷第一五八頁）可參；被上訴人成大醫院具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，併先敘明。
三、本件上訴人孫元明、孫瑞蒂、孫海連經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
四、上訴人主張：孫謝玉金於民國九十二年五月五日至被上訴人成大醫院就診，經李宜堅醫師診斷係因先天性第一、第二頸椎骨頭異常併脊髓受壓迫，致四肢麻痺而有手術必要；詎孫謝玉金於同年月十三日及三十日，經李宜堅、李明陽、李榮順、林湘文、黃國倉等（下稱李宜堅等）醫師施行二次手術後，非但病情未見改善，甚且更加惡化，造成右側偏癱及左下肢癱瘓，腸骨缺損及疝氣等傷害，致孫謝玉金受有醫療費用、看護費及精神慰撫金合計共四百萬元之損害。李宜堅等均係成大醫院之受僱人，亦係孫謝玉金與成大醫院間醫療契約之履行輔助人，其等於手術前並未依醫師法第十二條之一及醫療法規定，向病人及家屬盡其告知義務，違反保護他人之法律，致生損害於上訴人，應負民法第一百八十四條第二項之損害賠償責任。且李宜堅等於手術前、中、後之醫療行為均有過失，應由李宜堅等與僱用人成大醫院負連帶賠償責任；成大醫院並應負醫療契約之債務不履行賠償責任。此外，夏元慶、孫元明、孫瑞蒂、孫海連等四人均係孫謝玉金之子女，因被上訴人等不法侵害伊等基於與孫謝玉金間母子之身分法益，且情節重大，致夏元慶等四人均各受有二十萬元精神慰撫金之損害，亦應由被上訴人連帶負侵權行為賠償之責。為此，先位之訴本於侵權行為法律關係，求為命被上訴人連帶給付孫謝玉金四百萬元，連帶給付夏元慶、孫元明、孫瑞蒂、孫海連各二十萬元，及均按法定利率計算遲延利息之判決；備位之訴，本於民法第二百二十七條、第二百二十七條之一債務不履行法律關係，求為命被上訴人成大醫院給付孫謝玉金四百八十萬元，及按法定利率計算遲延利息之判決（上訴人逾上開金額之請求，經原審法院判決駁回後，未據聲明不服，不在本院審理範圍）。原審就上開部分為伊等敗訴判決尚有未洽，並聲明：㈠原判決不利於伊等部分廢棄。㈡先位之訴部分，被上訴人應連帶給付孫謝玉金四百萬元，連帶給付夏元慶、孫元明、孫瑞蒂、孫海連各二十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；備位之訴部分，被上訴人成大醫院應給付孫謝玉金四百八十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
五、被上訴人則以：李宜堅醫師於上訴人孫謝玉金九十二年五月六日住院前後，即已多次向孫謝玉金及家屬說明、解釋手術方式及代替方案、危險性、死亡率等，並無未告知病情及治療方針情事。孫謝玉金經於同年月十三日施行第一次手術，術後恢復良好，嗣於同年月二十五日右手腳突發無力，經診斷係減壓不足所致，李宜堅於同年月二十六日、二十七日、二十八日均建議施行第二次手術，惟均遭拒絕，於同年月三十日始同意施行第二次手術，致孫謝玉金因延誤手術時機，其左側偏癱無法回復。李宜堅等並無醫療過失行為，且所為醫療行為與孫謝玉金罹患之疝氣間復無因果關係。況孫謝玉金因左腰脇、腸骨部疝氣等病症，已於九十五年九月二十三日至臺南市立醫院診療，並具狀向台南地檢署告訴李宜堅涉嫌傷害，其等遲至九十八年四月二十一日始提起本件訴訟，已逾二年時效，伊等均不負侵權行為損害賠償之責。此外，李宜堅等既無醫療過失行為，自無可歸責於成大醫院之事由，成大醫院亦不負債務不履行之損害賠償責任等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠上訴均駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
六、上訴人主張：孫謝玉金於九十二年五月五日至被上訴人成大醫院就診，經李宜堅醫師診斷係因先天性第一、第二頸椎骨頭異常併脊髓受傷，致四肢麻痺而有手術必要，並於同年月十三日及三十日經成大醫院施行二次手術。夏元慶、孫元明、孫瑞蒂、孫海連等四人係孫謝玉金之子女等情，除據上訴人於原審提出戶籍謄本、診斷證明書、孫謝玉金病歷資料節本、手術記錄單節本、手術、麻醉同意書（參見原審司南調字卷第一八頁至第二一頁、南醫簡字卷第三九頁、第一一０頁、第二三六頁、醫字三號卷第二五五頁、第二六０頁）為證外，且有成大醫院於九十八年七月九日，以成附醫醫事字第○○○○○○○○○○號函檢送孫謝玉金之病歷資料附卷（參見原審南醫簡字卷第六九頁－病歷卷宗外放）可佐，復為被上訴人所不爭，堪信上訴人之上開主張為真實。
七、上訴人另主張：被上訴人李宜堅、李明陽、李榮順、林湘文、黃國倉醫師均係成大醫院之受僱人，亦係成大醫院關於系爭醫療契約之履行輔助人，因李宜堅等於手術前並未依醫師法第十二條之一及醫療法規定，向病人及家屬盡其告知義務，違反保護他人之法律，致生損害於孫謝玉金，應負民法第一百八十四條第二項之損害賠償責任；且李宜堅等因醫療過失，不法侵害孫謝玉金權利，致伊等均受有損害，應由成大醫院與李宜堅等負連帶賠償責任，成大醫院並應負債務不履行之損害賠償責任等語，則為被上訴人等否認，並以上情置辯；是被上訴人李宜堅等施作手術前，有無向病人及家屬盡告知義務？有無因違反保護他人法律，致生損害於上訴人等？李宜堅等之醫療行為有無過失？其等所為醫療行為與孫謝玉金罹患之左背腰部疝氣間，有無相當因果關係？被上訴人等應否負連帶賠償責任？成大醫院應否負債務不履行之損害賠償責任？厥為本件訴訟首應審究之爭點。至於因醫學技術尚未達到完美階段，醫學實務上存在種種不可測之變數，超出執行醫療行為之醫師所能想像或控制範圍；是手術既存在一定之風險，無法達到百分之一百醫療效果，則縱手術結果不如預期，苟醫師施行之醫療行為並未違背醫療常規，難認施行手術之醫師有何應注意、能注意而不注意之醫療過失者，自屬當然。
八、上訴人主張：被上訴人李宜堅等於九十二年五月間，為上訴人孫謝玉金施作手術前，未向病人及其家屬告知病情及治療方針，併說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，即有違反保護他人法律，致生損害於上訴人云云；惟查：
（一）按九十三年四月二十八日修正公布施行前醫療法（下稱修正前醫療法）第四十六條第一項規定：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限。」（修正後條序移列為第六十三條，並修正為：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。」，其規範對象為醫院，並不及於實際診治病人之醫師或其他執行醫療行為之個人；上訴人主張被上訴人李宜堅、李明陽、李榮順、林湘文、黃國倉等人於診治病人時，有未依醫療法規定，向病人或其家屬說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險等情事，而違反保護他人法律，其等應負民法第一百八十四第二項之損害賠償責任云云，已嫌無據。
（二）次按九十一年一月十六日修正施行醫師法第十二條之一規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」。至於修正前醫療法第四十六條第一項前段亦明定，醫院實施手術時，醫師於病人或其配偶、親屬或關係人在簽具手術同意書及麻醉同意書前，應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。上揭規定之立法目的，係在強化醫療服務品質，尊重病人知的權利，屬於保護他人之法律之一。苟醫院之醫師於施行手術前，並未向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，或說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，致生損害於病患者，施行手術之醫師或醫院，應依醫師法或醫療法規定，各負民法第一百八十四條第二項之損害賠償責任；反之則否。
（三）依成大醫院於九十八年七月九日，以成附醫醫事字第０九八００一二五六八號函檢送之孫謝玉金病歷表所示，戴世煌、林湘文、李宜堅等醫師在系爭手術前，於九十二年五月七日、八日、九日、十二日已向病人及其家屬解釋手術之必要性及回答家屬之疑問者，此參病歷資料之醫囑表上載：「92-5-7pm10:00--had explained to p't the necessary of traction tx.」、「92-5-7pm6:00--VS李宜堅
had well explained the:⒈imaging finding to family& p't.⒉the gain/cost of the surgical interventio
n.⒊the way to perform surgery.⒋the pre-op prepar
e.⒌the post-op care outcome.」、「92-5-8Am8:30--H
er son still had problem about skull traction thou
gh had signed permit. Had contacted with CR 林湘文.P't's son will visited VS李宜堅，and asksome probl
em.」、「92-5-9pm4:00--had informed p't the importance of continess skull traction.」、「92-5-12pm5:
30--VS李宜堅had well explainedto family again abou
t the operation.」等詞，併護理記載表上載：「5/7-6pm--Dr.李宜堅已向其兒子解釋病情及治療方式，先on sku
ll traction. 1-2週後再手術。p't及family可瞭解」、「5/8-2:30am p't之兒子來電告知對於執行skull traction仍有疑問，雖然昨晚Dr.李宜堅已解釋過，但p't兒子仍要求再予解釋，現告知p't之兒子，表示會轉達Dr.李宜堅，p't之兒子表示瞭解」、「5/8-7:40am病人來護理站告知，欲此刻請Dr解釋病情，已告知Dr戴世煌已向family聯絡」、「5/8-9am--p't之兒子仍要請教醫師on skull traction情形及CT情況，Dr戴世煌知前去解釋。」、「5/8-1
0:20am--p't之兒子已同意作skull traction. sign perm
it.」者自明（參見外放之病歷卷宗第六一頁至第六二頁、第一七七頁正、反面）。上訴人雖否認被上訴人曾於上揭時間向病人及家屬解釋手術代替方案、危險性、死亡率云云，惟對於病歷表之上揭記載則未爭執。對照上揭記載均係自上而下逐筆記載，相互銜接，並無空白或臨時插入填載情形，衡情，若將上開病歷資料從中間截取抽換，上下筆資料之記載順序，必然因更動而無法連貫、銜接乙情觀之，足認上揭病歷資料之醫囑表及護理紀錄表所為之記載，應堪信為真實。
（四）台南地檢署受理九十四年度偵字第三０六０號，上訴人孫謝玉金告訴李宜堅醫師因本件醫療行為，涉有過失傷害罪嫌乙案時，夏元慶於檢察官九十四年三月二十二日訊問時陳稱：「在整個過程中，李醫師說手術後會改善，但並沒有；他有提到他有九成的把握，一成的部分須我們自己克服。（是否知手術會有風險？）有。」；孫謝玉金則供陳：「我不知道，我是聽醫生的話。」。夏元慶於檢察官九十五年三月二十三日訊問時，再供陳：「李宜堅說有百分之九十的成功率，我就說那百分之十要請你克服及盡力，其他的要求有互相協調。（是否有提民事告訴？）沒有，本件已超過二年了。」（參見上揭偵查卷宗第五頁、第六頁、第五一頁－另行影印附於本院醫上字第五號卷第二六三頁至第二六五頁）。
（五）綜參上開各情，孫謝玉金病歷資料表之醫囑表及護理紀錄表，同時記載李宜堅等醫師於施行系爭手術前，確向孫謝玉金及其家屬說明、解釋孫謝玉金之病情，且就孫謝玉金之子之疑慮多次說明，經孫謝玉金及家屬同意後，始由其等簽立手術同意書。佐以上訴人孫謝玉金及夏元慶於檢察官訊問時陳稱：「聽醫師的話」、「李宜堅說有百分之九十的成功率，我就說那百分之十要請你克服及盡力。」等語觀之，衡情，苟李宜堅等醫師並未向孫謝玉金及其家屬說明孫謝玉金之「病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」，及「手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險」，何來「有百分之九十成功率」可言？上訴人主張被上訴人李宜堅等醫師於手術前並未依醫師法第十二條之一，及修正前醫療法第四十六條第一項規定，向孫謝玉金及家屬盡說明義務云云，核與事實不符，委不足採。上訴人等主張李宜堅等五人及成大醫院應各負民法第一百八十四條第二項之侵權行為損害賠償責任者，難認有理由。
九、上訴人另主張：被上訴人李宜堅等施行系爭二次手術之前、中、後，均有醫療上之過失行為，造成孫謝玉金之右側偏癱及左下肢癱瘓，腸骨缺損及疝氣等傷害云云，無非係以：李宜堅等採取之手術方式違背醫療常規；所拍攝Ｘ光片不清晰，誤判孫謝玉金之病況；於手術後就孫謝玉金出現發燒、白血球指數過高等情況時，未即時檢查，導致孫謝玉金癱瘓；於發現孫謝玉金出現偏癱現象後，延誤治療等為其論據；惟查：
（一）上訴人孫謝玉金罹患先天性第二頸椎齒突未聯合，導致第
一、二頸椎滑脫，造成脊髓之壓迫症狀，於九十二年四月間至成大醫院門診，經初步診斷，建議手術。於同年五月五日再至成大醫院門診，決定住院手術治療；孫謝玉金於五月六日住院後，按受顱骨牽引。同年五月十三日接受經前位口腔去除頸椎第二節齒突術及後位第一、二頸椎固定術，以及氣管切開術，術後臥床等待傷口恢復。嗣於五月二十五日發現孫謝玉金右邊肢體突發性無力，經緊急磁振造影掃描顯示，剩餘之第二頸椎仍有壓迫頸椎情況，造成頸髓之壓迫，經與病人解釋及家屬同意下，於五月三十日經後位做第一及第二頸椎椎弓截除術，頭骨枕部頸椎骨融合術，並使用鈦合金環固定等情，此參成大醫院檢送孫謝玉金之病歷資料之記載自明（參見外放之病歷卷宗）；對照兩造對於上揭事項中，僅就「於何時發現孫謝玉金右邊肢體突發性無力」乙項尚有爭執後，其餘則不爭執者，此參言詞辯論筆錄亦明（參見原審醫字第三號卷第二０六頁正、反面）；復佐以上訴人夏元慶於台南地檢署受理九十四年度偵字第三０六０號乙案時，自陳：「我媽媽是五月二十五日發現癱瘓。」等語（參見上揭偵查卷第十八頁）觀之，堪信上情為真實；上訴人主張被上訴人李宜堅等於九十二年五月二十三日即已發現孫謝玉金出現偏癱現象云云，委不足採。
（二）上訴人主張：李宜堅等未作「後位」之減壓，致孫謝玉金之頸椎減壓不完全，又未確認脊椎已定位、復位正確或脊髓有無受壓迫或水腫，而導致孫謝玉金肢體偏癱云云；惟被上訴人李宜堅等則抗辯：同時前後位減壓，係較危險之方法，且非教科書所建議，亦不合醫療常規等語。對照本件經囑託行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）三次鑑定結果，該署第0000000號鑑定書（第一次鑑定）係認：「㈠病患所患的疾病為第二頸椎齒突先天性之不癒合而產生第一、第二頸椎『滑脫』所導致的脊髓病變。以該疾病而言，先做前位及後位的減壓之後，在當天就做第一、第二頸椎的固定，用鋼絲線纏繞移植骨是依據神經外科教科書上所列之固定方式之一。㈡以鈦合金環固定滑脫之第一、第二頸椎，也是第一、第二頸椎不穩定之後固定的方式之一。㈢至於用鋼絲線纏繞加骨融合術，或以鈦合金環加骨融合術固定，何者效果較好？難以判斷優劣。」（鑑定書正本附於台南地檢署九十二年度他字第一三七七號偵查卷第四一頁至第四四頁，上開鑑定意見另參見原審醫字三號卷第一０七頁反面）；至於該署第0000000號鑑定書（第三次鑑定）亦認：「㈠頸椎手術中或術後使用SSEP monitor（體感覺激發電位）之目的，乃用來監測手術過程是否傷及脊髓，並無法發現脊椎減壓不完全情形，術中或術後使用X光攝影檢查，亦不能正確判斷是否有脊椎減壓不完全。因此，兩者並不能發現頸椎減壓不完全情形而能及時醫治。依據病歷記載，當日術中李醫師確曾使用SSEP monitor（體感覺激發電位）與術後X光攝影檢查，故並無未盡相當注意義務而違反一般醫療行為準則之情事。」（鑑定書參見原審醫字三號卷第一０四頁至第一０八頁）等情觀之，堪認被上訴人李宜堅等依現有醫學知識，於親自診斷孫謝玉金病況後，決定採用如上手術方式，既未違背醫療常規，自已盡善良管理人之注意義務，難認其等有何應注意、能注意而不注意之過失情事。
（三）上訴人另主張：李宜堅等未為預防或即時檢測，致孫謝玉金於第一次手術後，受壓之脊髓有水腫及壓迫情況嚴重，並有右側無力之癱瘓云云；惟孫謝玉金於九十二年四月十七日、二十四日至財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）作脊椎檢查之Ｘ光攝影，於同年月二十三日作「磁核造影
MRI 」攝影者，此有奇美醫院於九十九年三月三日，以（九九）奇醫字第一一五八號函檢送孫謝玉金之病歷資料存卷（參見原審醫字三號卷第一三頁至第二七頁）可佐；依上開「磁核造影」所示，孫謝玉金於術前即有C2 dens（樞椎齒突）後移位於C1（寰椎）之不穩定現象。其後李宜堅等人於準備施作第一次手術前，並已參考孫謝玉金於奇美醫院所作之上開檢查者，此參卷附孫謝玉金之成大醫院病歷資料上記載亦明（參見外放之病歷卷宗第五七頁至第六一頁）。基上，李宜堅等於準備施作第一次手術時，既已參考奇美醫院之上開攝影資料，佐以其等據以施作之系爭手術復未違背醫療常規乙情觀之，堪認李宜堅等於準備施作第一次手術之前、中、後階段，已確認脊椎已定位、復位正確或脊髓有無受壓迫或水腫者，應堪肯認。上訴人並未提出積極事證，僅以孫謝玉金於手術後發生偏癱現象，遽認李宜堅等於施作第一次之前、中、後階段，並未確認脊椎已定位、復位正確或脊髓有無受壓迫或水腫，致孫謝玉金之肢體偏癱云云，同無足採。
（四）上訴人雖提出醫學文獻，質疑被上訴人李宜堅等施作之手術方式，與文獻記載者不同云云；惟被上訴人李宜堅等施作系爭手術時，並未違反醫療常規，已如上述；佐以醫學技術日新月異，且不同醫師在處理類似問題時，並不必然採用完全相同之模式，苟其等採用之醫療方式並未違背醫療常規，且可預期於醫學實務上產生一定效果時，要難僅因採用之醫療方式與己不同，遽認採用之醫師即有應注意能注意而不注意之過失情事。
（五）上訴人再主張：孫謝玉金於手術後出現發燒、白血球指數過高等情況時，未即時檢查，導致孫謝玉金癱瘓云云；惟依卷附之護理記錄表所示，孫謝玉金於「5/21-8:40pm--recheck,BF 38℃,ice pillow use.（發燒三十八度，使用冰枕）」、「5/22-11am-頸部到頭部皆疼痛。」（參見外放病歷卷宗第一六九頁反面、第一七０頁），然除此之外，自九十二年五月十三日手術後，迄至同年月二十五日上午十時前，關於孫謝玉金之四肢肌力情形，多載為「normal power」、「motor no change」，且孫謝玉金之Glasgow Coma Scale有關Motor肢體動作能力多顯示為「M6」；迄至二十五日上午十時，始記載：「c/o（主訴）右側無力，MP R't side severe weakness. L't side norma
l mild weakness」等情（參見外放病歷卷宗第一七八頁反面至第一八五頁）觀之，足見孫謝玉金自第一次手術後起，直至同年月二十五日期間，手術之傷口雖感輕微疼痛，然其病情則無變化者，應堪肯認。佐以上訴人夏元慶於檢察官訊問時，亦陳稱：「我媽媽是五月二十五日發現癱瘓。他們只有通知住院的戴醫師，他們說會通知李宜堅醫師。五月二十六日通知李宜堅醫師，下午跟他說才排做檢查，晚上就通知要做第二次手術，五月二十七日安排手術時，我媽媽不同意，在五月三十日才同意。」等語，益見孫謝玉金於一次手術後雖有發燒現象，惟仍持續由成大醫院之醫師及醫療人員觀察照料之中，病情並無變化。其後於五月二十五日發現有偏癱現象時，李宜堅等二十六日即排做檢查，並於當晚通知要做第二次手術，惟因孫謝玉金不同意，而延至五月三十日施作第二次手術。基上，難認被上訴人李宜堅等有何未即時檢查，導致孫謝玉金癱瘓可言，上訴人所為上開之主張，既與實情不符，要難憑採。
（六）上訴人再主張：被上訴人李宜堅等之醫療過失行為，造成孫謝玉金之左背腰部疝氣云云；固據提出台南市立醫院診斷證明書（原審南醫簡字卷第二０七頁、醫字三號卷第二０二號卷），及奇美醫院診斷證明書（參見原審南醫簡字卷第二二七頁、第二三五頁）為證；惟孫謝玉金係於九十五年三月八日至台南市立醫院門診時，經診斷出左背腰椎疝氣，乃位於左背下，略高於腸骨（骨盆後上緣）。其發生原因可能為：①自體因素，如同其他種類腹壁疝氣，因自身肌膜、肌肉層退化、變薄所引起。②後天性，若在該部位曾接受手術，將肌肉、肌膜層打開，經縫合後可能因癒合不良所發生者，此有該院九十八年八月二十五日南市醫字第○○○○○○○○○○號函在卷（參見原審南醫簡字第一二四頁至第一二五頁）可佐。至於奇美醫院診斷證明書僅記載孫謝玉金罹患「左側腸腰疝氣」，惟其成因如何？則未見說明。是上訴人孫謝玉金之左背腰部疝氣之生成原因非僅一端，佐以孫謝玉金係000年0月000日出生，於九十五年三月間至台南市立醫院就診時，已年近七十三歲，其因自體因素，而出現左背腰部疝氣者，既非完全不可能，則上訴人遽認孫謝玉金罹患之左背腰部疝氣，即係李宜堅等施作第一次手術時所造成者，已嫌速斷。復依醫審會第三次鑑定報告亦認：「㈣依孫謝玉金於九十二年五月十三日時之年紀，自體左腸骨取得骨髓（海綿骨），並無不適宜。．．．。病人所患為左背腰部疝氣，而非左背腰椎疝氣。切取自體腸骨、腸骨脊之皮質骨與海綿骨作為骨融合之用相當普遍，且是人體取用自體骨最常見之部位，但造成傷口性腹部疝氣（例如腰部腸骨部疝氣）之比例甚低，文獻亦未記載真正發生率。老年人因體質性腹部筋膜減弱或個人排便習慣等因素，易於傷口處產生腹部疝氣。病人左背腰部疝氣屬傷口性腹部疝氣，雖與李醫師第一次手術有關，但難以認定是第一次手術所造成。第二次手術時並未再於腸骨部施術，故非第二次手術所造成。」（參見原審醫字三號卷第一０七頁）觀之，被上訴人抗辯：孫謝玉金罹患之左背腰部疝氣，並非伊等施作第一次手術時所造成者，核與常情不相違背，自堪憑採。上訴人僅以上揭診斷證明書之記載，遽認孫謝玉金罹患之左背腰部疝氣，即係被上訴人李宜堅等施作第一次手術時所造成云云，委無足採。
（七）上訴人復主張：李宜堅等所拍攝之Ｘ光片不清晰，而有誤判孫謝玉金病況情事云云；惟被上訴人李宜堅於本院審理時到場供陳：「Ｘ光片雖有輕度曝光，惟不影響判讀，並無曝光不足問題，且於手術中仍有作Ｘ光片檢查，並有將Ｘ光片貼在病歷上」等語，核與卷附之孫謝玉金病歷資料相符（參見外放病歷卷宗第五七頁至第六一頁者）；對照李宜堅等已於準備手術前，參考孫謝玉金在奇美醫院所為之「磁核造影」及一般Ｘ光片者，已如上述，再佐以李宜堅等所為醫療行為並未違背醫療常規者，並為醫審會前後三次鑑定明確之事實，堪認被上訴人李宜堅抗辯：「Ｘ光片雖有輕度曝光，惟不影響判讀」者，與實情相符，應堪憑採。是縱上訴人主張李宜堅等所拍攝之Ｘ光片不清晰者為真實，僅對於非從事醫療從業人員將造成判讀上之困擾而已，至於從事相關醫療行為多年之李宜堅等人既可判讀，難認其等有何誤判孫謝玉金病況情事可能。上訴人空言李宜堅等所拍攝之Ｘ光片不清晰，即有誤判孫謝玉金病況情事云云，亦難憑採。
（八）上訴人另提出醫學教科文及著作等節本，主張：李宜堅等錯失藥物救治之黃金八小時，而有未盡善良管理人注意義務之醫療過失云云；惟如前所述，由於醫學技術日新月異，且不同醫師在處理類似問題時，並不必然採用完全相同之模式；苟其等採用之醫療方式並未違背醫療常規，且於醫學實務上亦可產生預期效果時，實難僅以採用之不同醫療方法，比較何者為優劣。佐以醫審會第三次鑑定意見亦肯認：「㈢依醫學文獻記載，目前手術治療脊椎損傷所謂『黃金八小時』之說，尚未成為定論。理論上，發現神經癱瘓後，在診斷及原因確定之後，愈快進行減壓手術效果愈好。但如果病人當時罹病原因不明，診斷或傷害部位未能確定、病人狀況不許可或有其他併發症，不能在八小時內進行藥物治療或手術治療，並不違反醫療常規。孫謝玉金於九十二年五月二十五日上午十時發現右側肢體癱瘓，因罹病原因不明及診斷或傷害部位尚未確定，李宜堅醫師需進行系列檢查，未在八小時即當日六時前對病人施予醫治，尚符合醫療常規。李宜堅醫師於五月二十六日決定手術，並無疏失。」（參見原審醫字三號卷第一０六頁、第一０七頁）乙節觀之，李宜堅等所為處置既符合醫療常規，依上開說明，要難僅以其等所為處置行為，不符上訴人之要求或與其他醫師採用之醫療方法不同者，遽認李宜堅等所為之醫療行為，即有未盡善良管理人注意義務之過失情事。
（九）此外，本件醫療糾紛經台南地檢署、原審法院前後三次囑託醫審會鑑定結果，咸認李宜堅等醫師「並無疏失」、「尚未違反醫療常規」、「並無未盡相當注意義務而違反一般醫療行為準則之情事」、「李醫師於五月二十之日決定手術，並無疏失。」、「孫謝玉金之左背腰部疝氣屬傷口性腹部疝氣，雖與李醫師第一次手術有關，但難以認定是第一次手術所造成。」等情，此有行政院衛生署檢送之第一次鑑定書（參見台南地檢署九十二年度他字第一三七七號偵查卷第四一頁至第四四頁）、第二次鑑定書（參見台南地檢署九十四年度偵字第三０六０號偵查卷第四三頁至第四七頁）、第三次鑑定書（參見原審醫字三號卷第一０四頁至第一０八頁）可資參照。
（十）綜參上開各情，被上訴人李宜堅等就系爭手術所採取之手術方式，並未違背醫療常規，於手術前、中、後，已參考奇美醫院對於孫謝玉金所作之相關攝影資料為研判，且就孫謝玉金於手術後出現發燒、白血球指數過高等情況時，並無延遲檢查情事；於發現孫謝玉金出現偏癱現象後，復未延誤治療，足認被上訴人李宜堅等已盡善良管理人之注意義務，其等所為醫療行為並無應注意能注意而疏未注意之過失情事；至於上訴人孫謝玉金罹患之左背腰部疝氣，並非因李宜堅等施作第一次手術所產生，與李宜堅等之醫療行為或成大醫院履行契約債務之行為間無關，即無相當因果關係可言。上訴人等主張被上訴人李宜堅等因醫療過失，不法侵害伊等權利，應與僱用人成大醫院負連帶損害賠償責任；成大醫院併應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任云云，均為無理由。
十、綜上所述，被上訴人李宜堅、李明陽、李榮順、林湘文、黃國倉等醫師，就上訴人孫謝玉金於九十二年五月六日至成大醫院住院診治，而於同年月十三日手術前，已依醫師法第十二條之一、及修正前醫療法第四十六條規定，向孫謝玉金及其家屬告知孫謝玉金病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，併說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險；其等所為之醫療行為並無過失情事，復與孫謝玉金所患疝氣間並無相當因果關係。被上訴人李宜堅、李明陽、李榮順、林湘文、黃國倉之醫療行為既無過失，難認其等與僱用人成大醫院應負連帶損害賠償責任。且成大醫院就履行醫療契約之行為亦無可歸責事由，不負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。從而，上訴人等本於民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十八條、第二百二十七條之一等法律關係，先位之訴求為命被上訴人等連帶給付孫謝玉金四百萬元，連帶給付夏元慶、孫元明、孫瑞蒂、孫海連各二十萬元，及均按法定利率計算遲延利息之判決；備位之訴，求為命被上訴人成大醫院給付孫謝玉金四百八十萬元及法定利率計算遲延利息之判決，均為無理由，不應准許。原審就上訴人等所為上開請求部分，為上訴人等敗訴之判決，並駁回其等假執行之聲請者，於法並無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，上訴人請求訊問證人林逸文、李昭容、陳仙雪、曾瑪莉、陳惠娥、俞芹英、徐琡芬、林毓珊、鐘淑敏等人及勘驗證物，併再次函詢鑑定機關等等，核與本件訴訟之主要攻擊防禦方法之事實無關，本院認無訊問、勘驗及函詢必要。此外，兩造其餘攻擊方法，不影響本件判決結果，爰不一一論述。至於上訴人於本院言詞辯論終結後，具狀聲請再開辯論，亦為無理由，均併敘明。
、據上論結，上訴人之上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
民事第二庭
審判長法 官 陳 光 秀
法 官 莊 俊 華法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
書記官 尤乃玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。