臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重上國更㈡字第3號上 訴 人 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 林志隆
李家鳳 律師黃溫信 律師黃紹文 律師徐美玉 律師被 上 訴人 安吉路加油站有限公司法定代理人 方榮舜訴訟代理人 張珮琦 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國97年10月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度重國字第2號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於102年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人「應自民國93年10月11日起至99年12月31日止，按月給付被上訴人新台幣貳拾萬元」部分暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一審、第二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之」；「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴」，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項，分別定有明文。本件被上訴人主張上訴人應負國家賠償責任，已以書面向上訴人提出國家賠償請求書，惟經協議而不成立，有協議紀錄及協議不成立證明書在卷可按（一審卷㈢第45頁至第48頁），上訴人已依國家賠償法踐行協議先行程序，上訴人提起本件國家賠償之訴，尚無不合。
乙、實體方面：
一、被上訴人安吉路加油站主張：㈠伊於民國（下同）91年9月6日就坐落台南市○○區○○段○○
○○○號土地（下稱系爭土地），向上訴人申請核發籌建安南加油站可供作加油站使用證明（下稱系爭使用證明）。上訴人所屬都市發展局承辦人員陳西安竟故意洩漏伊之申請資料予正為訴外人優加力股份有限公司（下稱優加力公司）覓地建加油站之許政雄，致許政雄於同年月九日以其配偶歐秀琴名義，就坐落同段1143、1144地號土地向上訴人申請核發優加力公司籌建長安加油站土地使用證明；上訴人旋於同年月16日函准核發優加力公司可供作加油站使用證明，卻遲至同年月19日始通知伊補正資料，經伊補正而於同年10月9日核發予伊系爭使用證明。嗣伊於同年10月14日向上訴人申請在系爭土地設置安南加油站時，因優加力公司已先提出申請，並經上訴人於92年1月10日函准籌建長安加油站，上訴人乃於同年2月6日以伊之申請與「加油站設置管理規則」第8條第1項第3款及第3項規定不符，而為否准之處分。惟伊其後以先向上訴人申請系爭使用證明卻未先獲核發為由，提起訴願、行政訴訟，歷經高雄高等行政法院、最高行政法院判決則將上訴人之上揭三行政處分撤銷確定，上訴人所屬承辦人員陳西安因本案涉犯刑事罪嫌，並經刑事法院判處有期徒刑六月確定在案。伊因上訴人所屬公務員之違法行為而未能籌設安南加油站，致受有自93年10月11日起至99年12月31日止，按月以20萬元計算之營業所失利益，爰依國家賠償之法律關係，請求上訴人自93年10月11日起至99年12月31日止，按月給付被上訴人20萬元云云。
（被上訴人超過上開金額之請求，業經原審及本院前審判決敗訴或減縮聲明【按月給付部分減縮請求至99年12月31日止】而確定）。
㈡答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審、第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔。
二、上訴人則以：㈠上揭行政處分雖經行政法院判決撤銷，惟法院並未命上訴人
應核准被上訴人之申請；本件純係主管機關審核申請案時，應否一併審查加油站設置管理規則第8條第1項第3款規定之見解不同所致，上訴人對於被上訴人之申請，仍可審查是否符合設立要件後，為准駁之決定，不能以行政法院撤銷上揭行政處分，即認上訴人應負國家賠償責任。
㈡縱認上訴人應負國家賠償責任，被上訴人主張受有所失利益
之損害，係以其於申請可供加油站土地使用證明時所附之計劃書為據，惟查該計劃書係被上訴人於申請許可階段供被上訴人審查之文書，被上訴人縱取得籌設加油站許可，後續仍需於3年內投資完成各項營運設備，及報請中央主管機關核發營業許可執照後，始得申報開始進行營業，被上訴人僅依計畫書主張受有營業上損害，顯然無據。
㈢又縱認被上訴人受有其主張自可開始營業之日起之營業損失
，被上訴人主張以鄰近兩家業者之銷售額再按同業利潤標準計算其損害，實不足採。蓋依被上訴人於系爭地點附近所開設之安吉路加油站之歷年（91至96年度）之損益及稅額計算表觀之，被上訴人於91年度及92年度經營加油站之營業淨利率僅2.43％及2.17％，93年度已將加油站出租他人，足見被上訴人於系爭路段經營加油站實際獲利遠較財政部訂定之同業利潤標準5％為低，被上訴人主張依財政部公布之同業利潤標準作為認定所失利益之依據，並無理由。
㈣上訴聲明：
⒈原判決除確定部分外，不利上訴人部分均廢棄。
⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：（第一審卷㈢第149至150頁）㈠被上訴人於91年9月6日就坐落於臺南市○○區○○段0000地
號土地，向上訴人申請核發籌建安南加油站設站用地可供作加油站使用證明。
㈡訴外人歐秀琴代理優加力公司於91年9月9日就坐落於臺南市
○○區○○段○○○○○○○○○○號土地，向上訴人申請核發籌建長安加油站之設站用地可供作加油站使用證明。
㈢上訴人所屬都市發展局於91年9月16日以91南都局計字第103
49號函核發歐秀琴代優加力股份有限公司申請之設站用地可供作加油站使用證明；另於同年月19日通知被上訴人，其申請核發設站用地可供作加油站使用證明所附文件尚缺基地周圍都市計畫及現況套繪圖與計畫書，經被上訴人於同年月24日補正資料後，上訴人所屬都市發展局於91年10月9日始以91南都局計字第00000000000號函核發被上訴人之設站用地可供作加油站使用證明。
㈣被上訴人於91年10月14日向上訴人申請於臺南市○○區○○
段○○○○○號土地設置安南加油站，遭被上訴人以「該同側路段五百公尺內，已有優加力股份有限公司先行向上訴人機關提出申請核發長安加油站籌建許可云云」，以92年2月6日南市建公字第00000000000號函駁回被上訴人籌建加油站申請。
㈤上訴人所屬承辦公務員陳西安經本院93年度上易字第19號刑事判決認定有罪在案。
㈥上訴人所為之「優加力公司加油站用地使用證明行政處分」
、「許可優加力公司設置加油站行政處分」及「否准安吉路公司設置加油站行政處分」均遭高雄高等行政法院93年訴字第248、249及250號及最高行政法院96年判字第11號判決認定違法而予以撤銷。
四、按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」國家賠償法第2條第2項定有明文。又「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」、「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」、「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者，行政法院得予撤銷」亦為行政程序法第6條，及行政訴訟法第4條第2項、第201條所明定。
而「所謂逾越權限者，係指違背行政程序法第10條行政裁量界限，超越法規授權範圍，不符合法規授權目的而言。而基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作不公平之差別待遇，致損及特定當事人之權益者，即有權力濫用之違法」（最高行政法院81年判字第1006號判例可資參照）。
㈠經查，依兩造不爭執事項內容以觀，上訴人所屬公務員陳西
安於執行職務行使公權力時，不僅將被上訴人先行申請之資料洩漏予訴外人許政雄閱覽，且於許政雄以其配偶歐秀琴之名義提出申請時，陳西安亦優先予以審查，並搶先於91年9月16日發給使用證明，並向上訴人提出籌建許可。而先送件被上訴人之申請案，則因承辦人陳西安故意拖延發給系爭使用證明，致被上訴人提出籌設系爭安南加油站申請案時，已因訴外人歐秀琴申請案先行獲得加油站設置許可，致無法獲得設置許可，足見上訴人所屬公務員故意對於後申請之歐秀琴申請案優先處理，對於先申請之被上訴人申請案則故意延後處理，具有違失。而上訴人所屬之公務員陳西安因本案經所屬機關台南市安南區公所懲處記過一次，並因涉犯刑法第318條公務員無故洩漏因職務持有他人工商秘密罪嫌，經本院以93年度上易字第19號判決有罪確定在案，此有台南市政府人事命令及本院判決書可考（一審卷㈢第79頁；一審卷㈠第22至25頁），足認上訴人所屬公務員陳西安具有權力濫用之違法，被上訴人主張上訴人所屬公務員陳西安於執行職務行使公權力時，故意不法侵害其權益，尚非無據。
㈡另觀上訴人否准被上訴人申請設置系爭安南加油站之理由，
係以：「該址同側路段五百公尺內，前已有業者（按即優加力公司）先行提出申請本府核發加油站籌建許可，並經本府審查證件齊全，故被上訴人所請，與『加油站設置管理規則』第八條第一項第三款規定不符，礙難照准」，固有台南市政府92年2月6日南市0000000000000000號函在卷可稽（更一審卷㈠第54、55頁）。惟依「加油站設置管理規則」第6條至第12條、第16條至第24條申請設置加油站之用地要件及設置，業已明定其申請要件及程序，對於承辦公務員職權行使範疇，已有詳細規範，公務員不予許可之裁量空間已減至最低，且上訴人所為：「(甲)核發同意坐落公親段1143、1144地號土地供作加油站使用證明。(乙)依上開使用證明核准優加力公司籌建加油站之處分。(丙)否准被上訴人籌建加油站之申請」等三項行政處分，均屬違法，業經行政法院判決撤銷上開行政處分確定在案，足見上訴人適用「加油站設置管理規則」第8條第1項第3款「先申請」規定具有錯誤，致侵害被上訴人之權益甚明。
㈢況查，被上訴人前於89年3月10日申請在台南市○○區○○
段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號（都市計畫農業區）內，設置安吉路加油站（門牌號碼：台南市○○區○○路○段000號）乙案，經上訴人會同相關單位派員會勘，期間被上訴人經通知補正後，於89年8月1日經審查符合「加油站設置管理規則」，上訴人並於89年8月4日以八九南市建用字第053481號函准同意籌建。嗣就被上訴人施作之相關設施暨監測設備等，再經台南市環保局、台南市消防局審查及格後，被上訴人即於91年4月1日申請核發加油站經營許可執照，而由上訴人報請中央主管機關經濟部於91年4月15日核發「經（91）油府建公字第041號加油站經營許可執照」，上訴人並於91年4月15日以南市建公字第00000000000號函，轉發該加油站經營許可執照予被上訴人（被上訴人其後於92年6月12日經股東會同意，將加油站出租予訴外人台亞石油股份有限公司【下稱台亞石油公司】，併將經營許可執照一併移轉），亦有台南市政府於98年4月30日南市建登字第00000000000號函檢送被上訴人籌設案件相關資料可佐（本院重上國卷㈡第48頁至第215頁），足證被上訴人前經申請籌設安吉路加油站時，經有關單位通知補正後均符合條件，惟此僅能證明被上訴人於申請本件安南路加油站籌建許可時有經營加油站之資力及條件，與確定取得營運許可且能即時營業獲利之情形，仍屬有別。
五、次按「國家賠償責任之成立，以公務員不法之行為，與損害之發生，有相當因果關係為要件。苟有此行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係。行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言」（最高法院75年度台上字第525號判決要旨參照）。經查，上訴人所屬公務員雖應先就被上訴人提出之籌建系爭安南加油站申請案先行審查，縱被上訴人於正常作業流程之下，可能取得系爭安南加油站籌設許可，惟被上訴人僅係提出申請籌設許可書面之階段，尚未經相關機關會勘，縱因上訴人所屬公務員陳西安上開故意違法濫權之行政處分，導致喪失優先取得籌設系爭安南加油站之機會，亦難推斷被上訴人將來必然可順利通過會勘審查，取得籌設許可，進而完成各項營運設備，取得營運許可執照，而開始營業獲利。換言之，本件僅在申請籌設之書面審查階段而已，難謂被上訴人已因上訴人所屬公務員故意不法行為致發生積極之損害（被上訴人請求積極損害部分，業經法院全部駁回確定在案）。
六、末按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，民法第216條分別定有明文。又「民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性」（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照），經查：
㈠加油站設置管理規則第16條、第17條分別明定「申請設置經
營加油站者，除本規則另有規定外，應檢具下列文件向直轄市、縣（市）主管機關申請籌建之核准：一、申請書。二、設站基地之土地所有權狀影本或土地使用權同意書、土地登記簿謄本及地籍圖謄本。三、負責人身分證影本；其以公司法人或公司籌備處申請經營加油站業務者，並應檢附公司登記證明文件影本、經核符公司變更名稱或所營事業登記預查申請表影本或經核符公司設立登記預查名稱申請表影本。四、經建築師核章之加油站平面配置圖。五、設站位置及附近狀況圖。六、其他經中央主管機關指定之文件。前項申請設站用地屬都市計畫地區土地，且依有關法令規定須經核准始得供作加油站使用者，並應檢附直轄市、縣（市）政府核發設站用地同意作加油站使用之證明文件。直轄市、縣（市）主管機關對第一項申請案件，得邀集相關權責單位現場查勘。」、「加油站經核准籌建後，應於核准次日起三年內完成各項營運設備，並檢具下列文件送直轄市、縣（市）主管機關審查：一、建築物之使用執照影本。二、消防主管機關核發之合格證明文件。三、環境保護主管機關核發之合格證明文件。直轄市、縣（市）主管機關對於前項完成建站送審之案件，應會同各該供油廠商依加油站加儲油設施查驗表檢查加油站，審查合格後，報請中央主管機關核發加油站經營許可執照。申請人未於第一項期限內依規定申請核發經營許可執照，有不可歸責於申請人之事由時，得檢具相關證明文件，於期限屆滿前，向直轄市、縣（市）主管機關申請延展，延展期限每次不得逾六個月。申請人喪失原取得設站基地之土地所有權或土地使用權時，直轄市、縣（市）主管機關得廢止原籌建核准」；另依台南市申請設立加油站流程圖（本院重上國卷㈢第174頁），申請設立加油站之流程為：⒈申請人檢具土地相關證明文件申請籌建許可、⒉主管機關書面審查及相關單位現場時地會勘合於規定後發給籌建許可、⒊申請人持籌建許可申請建照起造、⒋建築完成後經消防、環保設備設施檢查合格後申請使用執照、⒌取得使用執照經加儲油設備檢查後取得經營許可執照，而後始能開始營運。
㈡依上所述，被上訴人申請加油站籌建許可，僅係申請設置加
油站之初步，尚仍須進一步申請建照及起造完成，並取得使用執照及取得經營許可執照後，始能開始實際營運，並非取得籌建許可之際，即處於可以開始營運並能實際獲利的地位甚明。
㈢至於被上訴人主張：「伊因上訴人所屬公務員故意違法行為
，受有自93年10月11日起無法開始營業每月20萬元之損害」云云，固提出計畫書、土地證明申請書及其附件可稽（一審卷㈢第152頁、第155至160頁、第269至290頁）。惟上開計劃書之內容，僅記載：「貳、計畫內容：預計於○○區○○路○段作為公用事業設施加油站之使用。參、實施進度：預計於30個工作天完成土地整平及水土保持設施之工作。預計於150個工作天完成場站建築主體營業站屋、地下除油槽、加油機設置。全部工程為180個工作天」，客觀上尚乏已依一定計畫即可開始營業獲利之依據。此外，被上訴人自承：「伊籌設系爭加油站僅完成承租土地、書面規劃，因未拿到許可，一直未興建」（本院卷第73頁背面），足見被上訴人提出之計畫書僅係申請書面審查階段，尚未經各機關會勘，揆之加油站設置管理規則之規範及設立加油站之流程，縱被上訴人取得籌設許可後，仍須完成建築物興建、各項設備檢查合格，取得營業許可執照後，始得開始營業，並非取得籌設許可之際，即等同處於得開始營運並獲利之階段。
㈣依上，本件被上訴人申請設立系爭安南路加油站，既在檢具
土地使用證明，書面申請籌設許可之階段（即設立流程第1階段），並未有何預定之營運日程及計畫，且各項軟硬體設備亦均未具備，業如上述，足見被上訴人縱然取得籌設許可，後續能否如期完成各項營運設備，並取得經營許可執照並開始營運，客觀上尚屬不確定。此外，被上訴人就其於取得籌設加油站許可後，能如期完成各項營連設備及取得經營許可執照，及依其經營能力確能獲利各情，均未舉證以實其說，而依被上訴人提出之計畫書及平面配置藍曬圖（本院卷第151頁），亦難遽認被上訴人於申請籌設加油站許可之書面審查階段，已可獲得實際營運之利益。被上訴人主張伊因上訴人所屬公務員之違法行為受有無法營運之每月20萬元之所失利益（本院卷第73頁），顯乏依據，不應准許。至於被上訴人於本院提出之第一銀行借款餘額證明書2紙9本院卷第152頁至第153頁），僅能證明被上訴人將來可以借款餘額為1200萬元而已，但此非實際已支出興建系爭加油站之資金，仍不足採為有利於被上訴人之證據。
七、綜上所述，上訴人所屬公務員陳西安對於辦理被上訴人申請加油站籌建許可乙案，固有故意不法之違失，惟依被上訴人提出之加油站設置計畫書及平面配置藍曬圖，僅止於申請籌設加油站許可之書面規劃作業階段，並未完成申請建照及起造完成、取得使用執照及取得經營許可執照等程序，依客觀情形以觀，難謂被上訴人於提出籌建許可後，即能開始營運及處於確定可以獲利的階段，查與民法第216條第2項所定「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益」之情形有間，被上訴人主張受有「自93年10月11日起至99年12月31日止，受有每月20萬元」之消極損害（所失利益），並無理由，原審判決就此部分為上訴人敗訴之判決暨准假執行宣告部分，洵有違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 14 日
書記官 汪姿秀【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。