臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重上更㈠字第23號上 訴 人 郭美玲訴訟代理人 吳政遇 律師被 上訴人 黃金環訴訟代理人 許世烜 律師複 代理人 許安德利 律師
楊家明 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國99年11月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度重訴字第213號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於103年8月21日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限‧‧擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。故於第二審為訴之變更或追加，如僅係擴張或減縮應受判決事項之聲明，即非法所不許。上訴人於本院上訴聲明原請求被上訴人應給付新台幣（下同）2,600萬元，及自83年9月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣於100年10月11日本院前審言詞辯論時就利息部分之聲明，僅請求自85年8月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、按當事人間以合意就特定訴訟標的及其原因事實確定其證據方法之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無害於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證領域，並在當事人原有自由處分之權限內，基於訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高法院99年度台上字第1115號、102年度台上字第1039號等判決參照）。故兩造於訴訟進行中如已就特定訴訟標的所為關於如何確定事實或以何種方法確定事實成立合意，既不涉及干預法官證據評價之範圍，兩造自應同受拘束。
三、上訴人主張：兩造於83年8月3日訂立「委託買賣合約書」（下稱：系爭合約），由上訴人向被上訴人投資買進如附表所示16筆土地中之200坪，並委託被上訴人出賣。而依方德福證述：其購買1072-1、1072-2地號土地每坪35萬元。鈞院87年度上易字第1830號被上訴人詐欺案件判決及被上訴人出售1077地號中600坪予吳長石之協議書暨台南市第十信用合作社函覆台南地方法院檢察署有關分割自1077地號之1077-4地號土地放款之估價每坪為46萬元等資料，被上訴人於86、87年間將16筆土地，以每坪至少35萬元分割或單獨出售方式售予他人後並未分配利益予上訴人，但為被上訴人所否認，並抗辯：依地政事務所及法院強制執行之登記文件顯示：1050、1059、1078、1075等地號土地移轉之單價每坪僅為69,709元，1058地號為59,506元，1058-2地號為59,502元，1063地號為85,951元，1063-1、1063-3、1063-4等地號分別由大眾銀行承受各僅為108,400元、108,300元及121,567元。上訴人嗣又主張86年6月間出賣之筆數較多，乃以86年6月為基準，聲請鑑定16筆土地在86年6月間之市價。因被上訴人抗辯87年間仍有移轉，兩造乃同意以87年12月間作為鑑定16筆土地價格之時點，並合意選任歐亞不動產估價師事務所鑑定。上訴人復以16筆土地全部鑑定，恐耗時過久，花費甚多，旋又具狀主張鑑定僅小北段1071地號土地中之200坪於87年12月間之交易價格作為系爭16筆土地市價之基準。被上訴人則具狀稱：1071地號四邊臨路，在16筆土地中位置及地形最佳，其市價數倍於其他15筆土地，抗辯應以1059地號作為鑑定之標的。上訴人又以：約九成土地是在86年12月底前出售，故以86年12月間作為鑑價之時點較為準確。嗣兩造即合意鑑定1059、1071地號2筆土地於86年6月間每坪交易之平均價格，作為上訴人所主張委託出賣系爭16筆土地中之200坪之單價，並憑以計算盈虧或損害，且均表示對於鑑定之價格不再爭執（本院卷一91、110、117、122、127頁書狀或筆錄）。
是兩造就上訴人委託被上訴人出售土地之價格，已成立以10
59、1071地號2筆土地於86年6月間鑑定之交易價格作為認定基準之證據契約，揆之上開說明，兩造應同受拘束。則上訴人主張被上訴人出售土地是否獲利？得否依契約或委任之法律關係請求被上訴人給付？或依委任之法律關係請求被上訴人賠償損害？自應以鑑價為準。則發回要旨所示兩造先前所陳土地價格及相關之舉證暨上訴人主張被上訴人未報告處分土地之委任事務進行狀況，於委任關係終止時未報告其顛末，所受損害之舉證已毋庸贅述及審酌。
貳、實體部分
甲、上訴人聲明：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人2,600萬元及自85年8月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除引用原判決及本院前審判決記載者外，補稱：
一、兩造簽訂系爭合約後，被上訴人已收受上訴人交付之土地價款2,600萬元，上訴人投資買進系爭16筆土地中之200坪並委託被上訴人出售之目的在於賺取差價牟利，被上訴人應盡其善良管理人之注意義務，並依民法第540條之規定將處分土地之委任事務進行之狀況，向為委任人之上訴人報告，並計算盈虧，此為委任契約之附隨義務，主契約之請求權如尚存在，被上訴人仍負有報告之義務，並無時效之問題。被上訴人雖辯稱：土地價格下跌、貸款利息負擔沈重，乃低價求售或將土地移轉抵償故未獲利。但被上訴人從未讓上訴人知悉處理土地之過程，且於土地價格變動時，未向上訴人報告以茲因應。更於84年間先後以系爭16筆土地設定抵押權以擔保他人債務，並以該土地貸款約5億元為摃桿操作而融資。而所設定之抵押，甚多係擔保他人之債務，與上訴人應負擔之2,000萬元貸款之債務無關。被上訴人徒以時間久遠，資料不復存在為由企圖解免責任，惟實際知悉交易金額及時間、對象之人，只有被上訴人持有完整資料，根本無法期待上訴人得以證明土地交易之資料，自應由被上訴人負舉證責任。足見被上訴人處理委任事務，並未依為委任人之上訴人之指示，致上訴人因投資而交付之2600萬元無法回收而受有損害，屬於積極的損害，上訴人自得依系爭合約及民法第541條、第544條委任關係之規定請求被上訴人賠償，由法院擇一為上訴人有利判決。
二、上訴人雖無法就系爭16筆土地一一舉出其交易價額，但已可推知當時確有部分系爭土地交易價格每坪在35萬至40萬元之間，上訴人僅請求依每坪35萬元之價格計算出售之價額賠償上訴人之損害，上訴人擁有200坪之權利，扣除上訴人未付之買價2,600萬元，及依系爭合約應負擔之每坪3萬元費用、貸款2,000萬元依銀行利率9.65%計算之利息，被上訴人陸續於86年4月間至87年6月間處分系爭土地，依最有利被上訴人之方式計算利息期間為83年8月至87年6月。上訴人應分配之利得應為3,044萬元【計算式：(35萬x200坪)-2,600萬-(3萬x200坪)-(2000萬x9.65%x3年11月)=3044萬元】，上訴人僅請求2,600萬元，尚非無理。
三、被上訴人於86年11月時已出售約87％之系爭土地，87年3月間出售達94％，86年8月2日共出售16,525.66平方公尺約4,999坪，超過系爭合約所定被上訴人之4,572.93坪之面積，鑑定之時點應以86年8月或11月為基準，與實際情形較相符。歐亞估價師事務所以87年6月作為鑑定之時點，不宜參考。估價標的之1059地號原面積381.06平方公尺，86年6月18日分割成現狀之畸零地，以畸零地估價，顯然失真。以1059地號作為鑑價標的，係在開庭時所決定，當時因未帶舊謄本及地籍圖而未發現係畸零地，故應以分割前之面積鑑價，較為公平。又估價報告採比較法分析之價格基準係政府標售之北元段土地3件，面積多達5、600坪至1,600多坪，屬整批標售，價格自較個別買賣之市價低。另所採成本分析法之基礎價格採自台灣省出版之房地產交易價格簡訊，然當時未採實價登錄制度，與實際成交價相距甚遠，以之作為成交價格之依據，自較實際市場行情低落。
乙、被上訴人聲明駁回上訴，訴訟費用由上訴人負擔。除引用原判決及本院前審判決所載之陳述外，補稱：
一、系爭16筆土地買賣為數十人集資炒作土地價格之投資，土地總面積雖多達5,400坪，但投資之土地係多筆土地之「應有部分」，非完整之所有權。上訴人為集資炒作者之一，僅購買其中之200坪。每位投資人僅出資一小部分金錢，其餘則仰賴金融機關之借款。被上訴人係代表眾多投資人向原地主承買並已向銀行抵押借款，要負擔鉅額之貸款利息，故因而約定投資人應負擔銀行利息。然而上訴人等投資人眼看土地無法立即脫手且價格不斷下跌，竟均違約不依約支付銀行貸款利息，被上訴人被迫舉債，支應銀行貸款利息。且為免債務繼續擴大，不得已陸續將系爭土地移轉予債權人、投資人或遭法院查封拍賣，被上訴人未有收入，更無利益，根本沒有如上訴人所稱每坪土地35萬元之收入價金，上訴人之主張與事實不符。其他各投資人均知悉上情，故均未向被上訴人有所請求或主張。上訴人15年來也未向被上訴人有所請求，而於時效即將屆滿之際始試探性地提起訴訟。又民法第540條規定：受任人應將委任事務進行之狀況報告於委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末，固為受任人基於法律規定之從給付義務。但被上訴人自行處分之最後一筆土地，係於86年11月10日移轉與施鐵雄等人，距今已逾15年，被上訴人於此期間又被判刑，房屋遭拍賣，相關文件已遺失，已難以報告，況報告義務於101年11月10日已時效完成。另88年11月26日由大眾銀行所拍賣之3筆土地，則非被上訴人所自行處分，縱認被上訴人仍有報告義務，惟上訴人得向執行法院調閱執行卷宗明瞭，事實上卷宗亦已調閱，亦無須請求被上訴人履行報告義務。
二、兩造已合意以87年6月為鑑價時點，囑託歐亞估價師事務所鑑定小北段1071及1059地號土地之每坪單價，並以2筆土地每坪單價之平均數作為上訴人投資買進200坪土地委任被上訴人出售，憑以計算盈虧或上訴人主張損害之證據契約，兩造應同受拘束。依鑑定證人陳冠甫所證鑑價之方式合於不動產估價技術規則，鑑定書亦詳載鑑定所憑之證據及理由。兩造合意時上訴人已知1059地號因分割成為畸零地，竟於鑑價對己不利時，才主張不應以土地之現況鑑價，顯違誠信原則。惟如認該筆土地以分割後之現況鑑價，並不公平，同意再參酌台南市不動產仲介經紀商業同業公會調查之市價。但1071地號土地之鑑價，上訴人並不爭執，故仍應以估價師之鑑定為準。
三、依鑑價所示，1059及1071地號每坪交易價格各為96,200元及185,000元，則上訴人所投資買進之200坪總售價為28,120,000元(96,200＋185,0002200＝28,120,000)。扣除上訴人不爭執之應付2000萬元貸款之利息7,559,167元（20,000,000×9.65％×3年11月＝7,559,167）及應負擔之增值稅、佣金及其他雜支，以每坪3萬元計算之600萬元，尚餘14,560,833元，但與上訴人未付之土地價金26,000,000元抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人11,439,167元。
丙、不爭執事項：
一、兩造於83年8月3日簽訂系爭合約，約定系爭16筆土地之應有部分、面積等如附表一所示，其中之200坪由上訴人以每坪26萬元投資承購，被上訴人並已收受上訴人支付之2,600萬元，其餘2600萬元之價款，上訴人迄未支付。
二、上訴人授權被上訴人處分其所投資之200坪土地，收入、費用、利潤依據應有部分比例分擔之。
三、系爭合約之性質，為買賣及委任之混合契約。
四、上訴人未支付依約應負擔以每坪3萬元計算之增值稅、佣金及其他雜支共600萬元，及貸款2,000萬元依銀行利率9.65%計算自83年8月至87年6月之利息共7,559,167元。
五、被上訴人於84年間先後將系爭16筆土地設定抵押權，其設定情形如附表二所示。
六、系爭16筆土地異動經過情形如附表三所示，經被上訴人全部處分轉讓予第三人。
七、兩造合意以87年6月為鑑價時點，囑託歐亞估價師事務所鑑定小北段1071及1059地號土地之每坪單價，並以2筆土地每坪單價之平均數作為上訴人投資買進200坪土地，委任被上訴人出售，憑以計算盈虧或上訴人主張之損害之證據契約。
丁、得心證之理由：
一、上訴人主張：被上訴人保證上訴人進行土地投資，可於3個月內轉售獲利，兩造遂於83年8月3日簽訂系爭合約，約定被上訴人與他人共有如附表一所示16筆土地，其應有部分總面積約4,572.93坪，其中之200坪由上訴人以每坪26萬元計算承購，上訴人並委託被上訴人處分上開200坪土地，收入、費用及利潤均按應有部分比例分配。兩造另口頭約定將系爭200坪土地所有權應有部分信託登記於被上訴人名下，上訴人已給付價金2,600萬元後，被上訴人並未於3個月內將系爭16筆土地轉售他人，且於未先告知之情形下，於84年間先後以系爭16筆土地設定抵押權以擔保他人債務，並於86、87年間以分割或單獨出售方式售予他人，所得價金款項未依約按應有部分比例給付與上訴人。查系爭16筆土地之售價，每坪至少35萬元，則以此單價為標準計算被上訴人處理其中200坪土地所得價金為7,000萬元，扣除上訴人依合約應負之雜支等費用600萬元、尚未給付之價金2,600萬元，暨按利率9.65％計算，自83年8月起至系爭16筆土地於87年3月間全數出售為止，共44個月，上訴人應負擔之2,000萬元貸款之利息708萬元，尚餘3,092萬元，上訴人僅請求被上訴人給付2,600萬元之積極損害。被上訴人依約負有出售系爭土地及收取價款，並將價金交付予上訴人之善良管理人注意義務，被上訴人未將出售系爭土地之過程報告予上訴人，並交付價金，顯未盡善良管理人之注意義務，自屬有過失，因而致上訴人受有損害，被上訴人依法應負損害賠償責任，其損害金額之計算與前述履行利益金額計算方式相同。爰依契約之法律關係或民法第541條第1項、第544條委任之規定，請求法院擇一為上訴人勝訴之判決，原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。
二、被上訴人則以：系爭16筆土地係兩造合夥投資購買，且系爭16筆土地確已移轉登記予第三人，因土地跌價未能於短時間內售出，伊因負擔貸款利息沉重，上訴人及其他價金投資人未依約支付貸款利息，伊被迫向民間借貸，因無法週轉，乃以土地抵償債務，伊未有價金收入，更無利益，並無上訴人所稱每坪26萬元之價金，更無所謂每坪35萬元價格，上訴人主張被上訴人處分系爭16筆土地獲有利益，自應由上訴人負舉證責任。依約上訴人應支付2,000萬元貸款之利息及每坪3萬元計算之雜支費用共600萬元，均未支付，若真有獲利，何以上訴人長期怠於行使權利，遲至15年時效即將完成之際始起訴請求？其他投資人又何以均未請求？資為抗辯。
三、依不爭執事項七所示證據契約之鑑價，1059地號每坪單價為96,200元，1071地號為185,000元。上訴人雖又以：以87年6月作為鑑定之時點，與實際市價不符。1059地號原面積381.06平方公尺，以分割成現狀之畸零地估價，顯然失真。又估價報告採比較法分析之基準係政府整批標售之大面積土地，價格自較個別買賣之市價低。另所採成本分析法之基礎價格採自台灣省出版之房地產交易價格簡訊，然未採實價登錄制度，與實際成交價相距甚遠云云，而質疑鑑價之客觀性，並聲請估價師作證。惟查：87年6月係兩造合意之鑑價時點，不容上訴人事後再事爭執。而估價方法係依內政部頒布之不動產估價技術規則，考量2筆土地相近，坐落相同區域，區域條件相當，但1059地號係畸零地，須與臨地合併補足地形，不得直接開發。1071地號則可直接興建開發，故以1071地號為基準地，運用比較法及土地開發分析法進行評估。1059地號係以1071地號土地價格為基礎，考量地形、深寬度、臨路條件、總價與單價關係、發展潛力、及其他因素等個別條件之差異程度調整修正推估‧‧以87年6月15日為價格日期，調查該日期房地交易市場環境、特性等相關因素，經查閱相關書籍與資訊，並竭盡所能調查標的當時現況進行分析判斷足以影響價格之各項因素。於評估過程中，綜合勘估標的產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況，依勘估標的最有效使用情況下進行評估‧‧於評估過程並比較鄰近標售情形相當良好，具有交易市場代表性之鄭子寮（按小北段重測前為鄭子寮段）重劃區抵費地即北元段901-93
0、711-740及201-231等土地之標售價格，依交通運輸、自然條件、公共設施、發展潛力，綜合宗地個別、行政、道路、接近學校市場及周邊等各條件加以調整，此有估價報告書為憑（31頁以下、49頁）。上訴人雖質疑：採用之比較標的是否影響鑑價？政府標售價格及政府公告之資訊與市場實際交易價格是否差異？按本件係依不動產估價技術規則第22條、第26條及第27條之規定進行估價。評估過程中採用3件以上之比較標的，考量各比較標的收集資料可信度，與勘估標的形成因素之相近程度，推估勘估標的之試算價格，並排除差異超過20％之比較標的。至政府標售之價格及所公告之房地產資訊與市價有無差異，則無定論等情節，業據實際參與估價之鑑定證人陳冠甫結證在卷。查公有地標售之價格屢創新高，甚而造成新地王，為坊間常見之新聞。系爭1059及1071地號土地之鑑價，係著重於比較法及土地開發分析法，報告書已詳載鑑定之過程，復據陳冠甫詳加證述，所鑑定之價格應屬公平可信，上訴人認鑑定未具客觀性，固不足取。惟1059地號面積於86年6月18日分割前為318.06平方公尺，分割後形成面積46.41平方公尺之畸零地，有土地登記簿謄本可稽。而分割日期距合意估價時點僅1年，以分割後之現狀估價尚非衡平。此部分被上訴人已同意參考台南市不動產仲介經紀商業同業公會調查之價格酌予調整。依該公會102年11月28日南市房仲興字第162號函覆：1059地號如87年6月間尚未分割出1059-1地號，為三角窗之角地，當時市價約每坪15萬元（＋－10％）（本院卷一197頁）。則以每坪15萬元估價，應屬公平合理。
四、依1071地號鑑價所示每坪185,000元及台南市不動產仲介經紀商業同業公會對於1059地號每坪150,000元之估價計算，上訴人所投資買進200坪，委任被上訴人出售總售價為33,500,000元(150,000＋185,0002200＝33,500,000)。扣除上訴人不爭執之應付2000萬元貸款之利息7,559,167元（20,000,000×9.65％×3年11月＝7,559,167）及應負擔之增值稅、佣金及其他雜支，以每坪3萬元計算之600萬元，尚餘19,940,833元，但與上訴人未付之土地價金26,000,000元抵銷後，上訴人已無款項可資請求。查1059地號臨8公尺寬之海安路3段，現為空地，地上有雜木果樹，1071地號臨40公尺寬之海安路3段，現為汽車旅館，有估價報告書及所附照片可證，足見1059地號之市價，並不優於1071地號。縱認其市價與1071地號相同，均以每坪185,000元計算，扣除上訴人應負擔之利息及增值稅等雜支費用亦僅餘23,440,833元，仍不足以抵銷上訴人未付之2600萬元價金。
五、按民法第540條受任人之報告義務，為第541條第1項受任人處理委任事務所收取金錢，應交付委任人之附隨義務。上訴人交付處理委任事務所收取金錢之請求權時效既尚未消滅，被上訴人抗辯上訴人處理委任事務之報告請求權已罹於時效，固無可採。惟如上所述，被上訴人處分系爭16筆土地並未獲取利益，則上訴人依契約關係，請求被上訴人給付履行利益2,600萬元之本息，自屬無據。又本件既無從認定被上訴人出售系爭16筆土地因而獲有利益，上訴人自亦無損害可言。從而，上訴人依民法第541條、544條之規定請求被上訴人賠償處理委任事務有過失致上訴人所生損害部分之請求，亦非有據。
戊、原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有未盡，結論則無不合。上訴意旨指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 4 日
民事第三庭 審判長法官 黃崑宗
法官 羅心芳法官 夏金郎上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 4 日
書記官 許美惠【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。