臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重上更㈠字第6號上 訴 人 南部科學工業園區管理局法定代理人 陳 俊 偉訴訟代理人 邱 雅 文 律師
姜 照 斌 律師被上 訴人 鴻華聯合科技股份有限公司法定代理人 許 鴻 章訴訟代理人 黃 泰 鋒 律師
古 嘉 諄 律師李 惠 貞 律師吳 詩 敏 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年9月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度重訴字第238號）提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院於102年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）93年11月29日簽訂台南科學工業園區減振工程細部設計與施工案契約（下稱系爭契約）。被上訴人就上開工程所施作彈性減振材係以「廢輪胎回收橡膠粒」充替，與系爭契約施工規範明訂「應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」之材質，明顯不符，伊依約得採取減價收受及罰處被上訴人工料差額6倍之違約金，被上訴人就伊計算已估驗彈性減振材溢領金額新台幣（下同）438,824,478元或887,734,454元（詳如其起訴狀附件2、3所示），自應返還予伊。因中華民國仲裁協會於96年12月8日作成之95年度仲雄聲義字第16號仲裁判斷（下稱系爭95年仲裁判斷）所認定被上訴人就「未估驗」彈性減振材及保護蓋之工程款債權，共計231,832,389元本息，業經伊於97年1、4月間先後發函表示抵銷之意思而消滅，被上訴人自不得持系爭95年仲裁判斷為執行名義遽向伊聲請強制執行等情。爰依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴，求為命將原審法院98年度司執字第052498號給付酬金強制執行事件（下稱系爭執行事件）所為強制執行程序予以撤銷；暨被上訴人不得依系爭95年仲裁判斷對伊為強制執行之判決（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件上訴，本院前審亦駁回上訴人之請求，上訴人不服，再向最高法院上訴，經最高法院發回本院更審。上訴聲明：原判決廢棄；系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷；被上訴人不得依系爭執行事件所據之執行名義對上訴人為強制執行）。
二、被上訴人則以：上開仲裁協會於99年5月31日作成之97年度仲雄聲義字第017號仲裁判斷（下稱97年仲裁判斷），認定上訴人所陳「已估驗」彈性減振材扣罰款請求權及違約金債權之抵銷主動債權均不存在，此部分已生既判力及爭點效，上訴人不得對之提起債務人異議之訴等語，資為抗辯（被上訴人答辯聲明：上訴駁回）。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於93年11月29日簽訂系爭契約，而系爭契約工程係為降
低台灣高速鐵路列車行經臺南科學工業園區時，因振動對區內高科技廠房所可能產生之振動dB數值。
㈡依系爭契約第2條第2項約定，被上訴人之履約標的主要為「
基礎加勁構造」及「彈性減振牆」之細部設計與施工。被上訴人應於高鐵橋樑基礎部分施作「基礎加勁構造」，即將橋墩下部基礎以箱式混凝土構造連接，同時於距離高鐵結構約50公尺處施作「彈性減振牆」。
㈢上訴人於系爭工程施作期間，就被上訴人陸續施作之彈性減
振材即按估驗數量，依契約所訂「彈性材製作及搬運」之工項單價（即59,928.97元/立方公尺），於第10、11及第12期估驗程序，共支付被上訴人535,691,075元之估驗款。嗣於95年4月間，上訴人提送材料請工業研究院檢測，發現被上訴人實際使用之膠合前彈性減振材係「廢輪胎回收橡膠粒」，因認與系爭契約施工規範明定「彈性減振材應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」之材質，明顯不符。
㈣上訴人於發現上述㈢之情況後，除依系爭契約第5條第1項第
4款第5目及第6目規定，就彈性減振材後續施作部分（計14,
298.72立方公尺）暫停估驗計價外，並依系爭契約第4條第1項及第11條第5項第7款規定，採取減價收受及罰處被上訴人工料差額6倍之違約金（直至契約材料費扣完為止）。至被上訴人則於95年11月15日向中華民國仲裁協會提出仲裁聲請，由該會以系爭95年仲裁判斷受理。
㈤95年仲裁事件經中華民國仲裁協會於96年12月8日作成系爭
95年仲裁判斷，仲裁判斷理由認：上訴人依系爭契約第4條第1項及第11條第5項第7款規定，採取減價收受並科處被上訴人差價6倍違約罰款之主張為有理由。惟仲裁庭又認為，有關本案違約金罰款上限，若依系爭契約原訂「直至契約材料費扣完為止」之程度可能過當，故參酌民法第252條違約金酌減規定，將此差價6倍違約金罰款上限，調降為「直至被上訴人所用廢輪胎橡膠粒之材料價款扣完為止」。因此，就系爭工程彈性減振材未估驗部分，仲裁庭判令上訴人應給付被上訴人219,368,679.79元之工程款（計算說明如原審判決附件1），加計雙方議價已無爭議之「保護蓋」12,463,709元後，共計231,832,389元（見原審卷1第76至121頁）。
㈥上訴人依系爭95年仲裁判斷意旨計算後，認被上訴人應退還
第10、11、12期已估驗工程款之扣罰款及違約金金額共438,824,478元（計算說明如原審判決附件2），暨該款項自被上訴人估驗受領日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息，而於97年1月11日以函（南營字第0000000000號）向被上訴人就「上開退罰款債權」與「95年仲裁判斷上訴人應給付總額」主張抵銷，並請求其繳還差額餘款；嗣後上訴人再重新彙算後，認被上訴人應返還之金額應為887,734,454元（計算說明如原審判決附件3），暨該款項自被上訴人估驗受領日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息，並於97年4月30日再以函文（南營字第0000000000號）向被上訴人為抵銷之意思表示，請求其依更正後之數額繳還其所溢領之餘款（見原審卷1第122及123頁均反面）。
㈦被上訴人執系爭95年仲裁判斷為執行名義向原法院聲請強制
執行，即系爭執行事件；另對系爭95年仲裁判斷向原法院提起「撤銷仲裁判斷之訴」（97年度重訴字第21號），求予撤銷，嗣該撤銷仲裁判斷事件經第一審判決被上訴人敗訴後，駁回被上訴人之請求，被上訴人不服提出上訴，嗣經本院以98年度重上字第59號判決仍駁回被上訴人之上訴，被上訴人再向最高法院提起上訴，仍經最高法院駁回上訴而確定在案（見本院上訴卷1第196至199頁）。
㈧臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官前於95
年12月25日以被上訴人公司使用回收輪胎製作之橡膠粒等情，已涉犯圖利罪，將被上訴人之法定代理人予以起訴，惟經原法院刑事庭審理後，於97年7月30日以96年度矚重訴字第1號刑事判決，認定被上訴人法定代理人被訴圖利罪刑部分無罪，復經本院刑事庭以98年度矚上訴字第244號刑事判決以「本件並無任何積極證據足以認定被告許鴻章與被告謝清志有何共同實施貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利犯行之犯意聯絡，應為被告謝清志、許鴻章無罪之判斷，原審諭知該等被告無罪之判決，並無不當。」駁回檢察官之上訴。嗣經最高法院發回本院更審，仍經本院以100年度重矚上更㈠字第111號駁回檢察官上訴；檢察官未於法定期間內提出上訴，本案業經確定在案，有本院101年8月13日101南分院山刑溫100重矚上更㈠111字第09212號函附卷可稽（見本審卷4第41頁）。
㈨上訴人於兩造間另件97年仲裁判斷事件之仲裁程序中提出「
已估驗之彈性減振材」工料不符扣罰款及違約金債權抵銷抗辯，主張：「就已估驗付款之彈性減振材處以聲請人（即被上訴人）工料差額之6倍違約金，繳還共730,860,917元之差額溢領款、違約金及利息」等語，而97年仲裁判斷事件經由邱聯恭主任仲裁人、黃鈺華及林春榮仲裁人組成之仲裁庭，於仲裁判斷書指明：「本案相對人（即上訴人，下同）主張：就第10期、第11期及第12期已估驗付款之彈性減振材（計8938.77立方公尺），應按前揭仲裁判斷（即系爭95年仲裁判斷）決定之合理價格計算減價金額，並依約處以聲請人（即被上訴人，下同）工料差額之6倍違約金繳還共730,860,917元之差額溢領款、違約金及利息。惟查，相對人就系爭3期已估驗付款之彈性減振材，均係在監造單位依系爭契約第11條『工程品管』第2項規定，對該彈性減振材所使用之橡膠粒抽樣檢驗合格後，始允許聲請人進場施作，施作後並依系爭契約第5條第1項第2款估驗後付款。相對人於施作前抽樣及施作後估驗均未對聲請人使用『廢輪胎橡膠粒』表示任何反對意見，足證系爭3期彈性減振材金額均經相對人核定，認為聲請人之施作及所用材料，均未違反契約施工規範明定『彈性減振材應為天然橡膠粒或合成橡膠粒或其二者混合物』之材質，始給付聲請人系爭3期工作期間估驗款。是相對人直至檢調單位介入調查後，始持聲請人使用『廢輪胎橡膠粒』不符施工規範為由，主張依約聲請人應繳還就系爭3期已給付部分之差額溢領款、違約金及利息共730,860,917元，應屬無據。」等語。後兩造均未對97年仲裁判斷向管轄法院提起撤銷仲裁判斷之訴（見本審卷1第36頁背面至38頁、70頁背面至71頁）。
四、兩造爭執之事項：㈠兩造間之95年仲裁判斷及97年仲裁判斷之理由，對本件訴訟
系爭抵銷主動債權是否存在之認定，是否有「爭點效」之拘束力？㈡上訴人主張抵銷之主動債權「已估驗」性減振材扣罰款與違
約金債權是否存在？可否於本件訴訟主張抵銷？其可供抵銷之債權數額是否確定？有無消滅或妨礙系爭執行名義債權之效力？
五、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；而按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。據此，本件上訴人主張另件之95年仲裁判斷就「被上訴人使用『廢輪胎橡膠粒』是否符合系爭契約及規範要求？」此一重要爭點已於仲裁判斷理由中認定：被上訴人使用「廢輪胎橡膠粒」不符合系爭契約及規範要求，則基於爭點效，上訴人自得依約行使扣罰款及違約金請求權，且其已於97年1月11日、同年4月30日先後以函向被上訴人為抵銷之意思表示，請求其依更正後之數額繳還溢領餘款；故95年仲裁判斷所載被上訴人債權，既因上訴人發函抵銷而消滅，則被上訴人依法不得再持該仲裁判斷，遽向上訴人強制執行等情，既為被上訴人所爭執，則依上說明，自應由上訴人就其主張有利於己之事項（即具爭點效之拘束力）負舉證之責任。
㈡次按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同
一效力，仲裁法第37條第1項定有明文。又此之與法院確定判決有同一效力者，係指聲請人請求之法律關係，經仲裁主文判斷者為限，其餘就仲裁請求法律關係以外之其他爭點，雖經仲裁判斷，但並非上揭規定之效力所及。惟按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第315號判決參照）。依此，仲裁判斷時，如當事人間重要之爭點，已於聲請仲裁時請求仲裁判斷，亦應解為對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，在同一當事人就該已經仲裁判斷之重要爭點，不得再作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。
㈢、經查：
1.本件被上訴人前確於97年間就系爭工程之「因彈性減振牆位置變更應增加之承攬報酬」、「施作鋼筋號數變更應增加之承攬報酬」、「土方翻曬、轉運及棄土場管理費用之承攬報酬」、「基礎加勁餘方近運利用費用之承攬報酬」、「鄰近地質改良保護之承攬報酬」及「施工便道之承攬報酬」等六個項目之承攬報酬，向中華民國仲裁協會聲請仲裁，究其請求仲裁之法律關係（即仲裁標的，亦即請求仲裁之事項）為上揭六個項目，而該部分已經中華民國仲裁協會於99年5月31日為仲裁判斷，即本件上訴人應給付被上訴人84,811,802元及自97年5月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有97年仲裁判斷書影本一份在卷可憑（見本院重上卷1第49至103頁），且為兩造所不爭執。
2.惟本件上訴人在97年仲裁判斷事件中業已就「已估驗第10期、第11期及第12期之彈性減振材」工料不符之扣罰款及違約金債權為抵銷抗辯，並主張就已估驗付款之彈性減振材處以聲請人（即被上訴人）工料差額之6倍違約金，應繳還共730,860,917元之差額溢領款、違約金及利息等語，有上訴人於97年仲裁判斷事件中所提出之仲裁陳報暨答辯㈢狀一份附卷可稽（見原審卷2第7至11頁）。又就本件上訴人之上揭抵銷抗辯亦已列為97年仲裁判斷事件之第4點爭點（見原審卷2第60頁反面），而97年仲裁判斷書亦就此爭點於理由認定：「本案相對人（即本件上訴人）主張就第10期、第11期及第12期已估驗付款之彈性減振材（計8938.77立方公尺），應按前揭仲裁判斷（即95年仲裁判斷）決定之合理價格計算減價金額，並依約處以聲請人（即被上訴人）工料差額之6倍違約金，繳還共730,860,917元之差額溢領款、違約金及利息。惟查，相對人就系爭3期已估驗付款之彈性減振材，均係在監造單位依系爭契約第11條『工程品管』第2項規定，對該彈性減振材所使用之橡膠粒抽樣檢驗合格後，始允許聲請人進場施作，施作後並依系爭契約第5條第1項第2款估驗後付款。相對人於施作前抽樣及施作後估驗均未對聲請人使用『廢輪胎橡膠粒』表示任何反對意見，足證系爭3期彈性減振材金額均經相對人核定，認為聲請人之施作及所用材料，均未違反契約施工規範明定『彈性減振材應為天然橡膠粒或合成橡膠粒或其二者混合物』之材質，始給付聲請人系爭3期工作期間估驗款。是相對人直至檢調單位介入調查後，始持聲請人使用『廢輪胎橡膠粒』不符施工規範為由，主張依約聲請人應繳還就系爭3期已給付部分之差額溢領款、違約金及利息共730,860,917元，應屬無據。」等情。上訴人雖迭稱：被上訴人以「SGS試驗報告」，冒稱其彈性減振材成分均為橡膠，導致監造單位誤信為真；且97年仲裁判斷之仲裁庭從未提示各筆「材料檢驗申請單」、「材料／設備進場抽驗紀錄表」及該試驗報告予兩造為辯論，漏未斟酌相關重要事證云云；然查上開97年仲裁判斷認定已估驗部分彈性減振材不違約之理由，係以上訴人就系爭3期已估驗付款之彈性減振材均在監造單位（即中興工程顧問股份有限公司，下稱中興工程公司）依系爭契約第11條第2項規定，對該彈性減振材所使用之橡膠粒檢驗合格後允許被上訴人進場施作，並於施作後估驗付款，上訴人並未表示反對意見等為由，認定被上訴人以廢輪胎橡膠粒作為彈性減振材不違約(見原審卷2第66頁）。上訴人指稱之材料檢驗申請單，試驗報告抽驗紀錄表及其據以主張其抵銷債權所憑之工研院分析檢驗報告，前經兩造各於95年第16號仲裁案中提出(見95年仲裁判斷書第27、28頁之聲證第56號至第60證物，及第85頁相證第53號證物)，並經上訴人在97年第17號仲裁案中以提出系爭95年仲裁判斷書暨證物之方式引用(見原審2第57頁背面之相證53號)，上開檢驗報告等訴訟資料即非未於97年17號仲裁案中提出，亦非該仲裁庭漏未審酌之新訴訟資料。上訴人片面主張97年仲裁判斷漏未斟酌上開重要事證，因乏實據難以採信，其所質疑之上開檢驗報告，自不足以推翻97年仲裁判斷所憑之理由。
3.按民事訴法第400條第2項規定，主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，且其既判力之範圍應不超過本訴請求之金額。本件上訴人於97年仲裁事件中，已主張其對被上訴人有系爭合約第10、11、12期已估驗工程工料不符扣罰款及違約金債權，共計730,860,917元債權可供抵銷，經97年仲裁人於判書中判斷不成立，並判令上訴人於該次仲裁事件中，應給付被上訴人84,811,802元本息之承攬報酬確定，此為兩造所不爭，並有該仲裁判斷書附卷為憑，則上訴人於本件異議之訴張抵銷之數額，其中84,811, 802元本息部分，依前揭法律規定，即應受97年仲裁判斷既判力之拘束，不得於本件訴訟再行主張。至於扣除上開數額後之其餘抵銷之主張，雖未表現於上開97年仲裁判斷之主文，而無既判力。但有關本件上訴人行使抵銷抗辯之主動債權即「已估驗之彈性減振材」工料不符之扣罰款及違約金請求權，既經兩造間97年仲裁判斷事件之仲裁庭本於兩造辯論結果作成「上訴人對被上訴人就『已估驗彈性減振材』並無扣罰款及違約金請求權存在」之判斷，並於仲裁判斷書理由中論述其判斷依據，已如上述；則97年仲裁判斷之仲裁人對此重要爭點(即系爭合約第10、11、12期已估驗工程上訴人有無工料不符扣罰款及違約金請求權存在)所為之判斷，依前引最高法院判決之說明，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷或有顯失公平之情形外，應解為同一當事人就已經仲裁判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。本件上訴人就上開已確定之97年仲裁判斷，究有何顯然違背法令之情事，或有何足以推翻原判斷之新訴訟資料，自應指出或提出以供本院審酌，否則本件系爭97年仲裁判斷書就「本件被上訴人使用『廢輪胎橡膠粒』，未違反契約施工規範明定『彈性減振材應為天然橡膠粒或合成橡膠粒或其二者混合物』之材質，上訴人對被上訴人就『已估驗彈性減振材』並無扣罰款及違約金請求權存在」之認定，當已生爭點效，法院及兩造不得為與該仲裁判斷相反之判斷及主張，應堪認定。
4.上訴人雖主張：系爭95年仲裁判斷理由已認定被上訴人使用「廢輪胎橡膠粒」不符合系爭契約「新品」之要求，上訴人依系爭契約第4條第1項及第11條第5項第7款規定，採取減價收受並科處被上訴人差價6倍違約罰款之主張為有理由，該仲裁判斷之理由對本件訴訟應有「爭點效」之拘束力等語，惟上訴人提出之95年仲裁判斷僅就上訴人對「未估驗付款」部分肯認上訴人有扣罰款及違約金請求權存在，並未針對系爭合約中第10、11、12期工程「已估驗付款」部分，上訴人可否以本件被上訴人因使用廢輪胎橡膠粒違反系爭契約施工規範而加以扣罰款或請求違約金等情，進行兩造主張及答辯之攻防；亦即系爭95年仲裁判斷並未就上訴人於本件主張「已估驗付款」部分，渠有無扣罰款及違約金請求權存在加以審酌認定；據此，自難認系爭95年仲裁判斷之理由對本件訴訟有「爭點效」之拘束力。
5.上訴人復主張：「彈性減振材之材質認定」爭議，並非兩造於97年仲裁程序之重要爭點，且未見雙方就此曾為積極之舉證或進行激烈之攻防等語，為被上訴人所爭執，經查：
⑴按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判
決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除原判斷顯然有違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院98年度台上字第1089號、98年度台上字第1090號判決參照）。據此，可知我國實務目前就「爭點效」之適用，已由過往採原則不生拘束力，轉為例外由當事人須證明該判斷顯然有違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，始不生拘束力之見解；並認倘當事人可預見法院對於其所主張影響判決結果之重要爭點之判斷將產生拘束力，而不致生突襲性裁判，則基於當事人之程序權業受保障、誠信原則及禁反言原則，該判斷即生一定之拘束力，倘同一當事人間就該重要爭點提起其他訴訟，當事人及後訴法院就該經前訴法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得再為相反之主張或判斷，以達到平衡兼顧當事人程序權保障及訴訟經濟之目的。易言之，「爭點效」之適用並非以該重要爭點經二造激烈攻防為必要，僅須前程序業予兩造當事人充分辯論、舉證之機會而使當事人之程序權受到保障，即應賦予該判斷一定之拘束力，以達訴訟經濟及裁判一致性之目標。至上訴人雖又提出最高法院之判決（96年度台上字第307號及96年度台上字第633號）辯稱：「爭點效」之適用以該重要爭點經二造激烈攻防為必要等語；惟經核上揭最高法院判決理由所載，前者民事判決維持原判認定前案確定判決無爭點效適用原因，乃該確定判決未將前提事實列為該事件之重要爭點並曉諭兩造，本與爭點效適用要件有違；至後者民事判決廢棄原審判決援引另案確定判決作為其判斷理由之原因，乃因原審判決對當事人主張不受另案確定判決拘束之重要防禦方法棄置未論；而97年仲裁判斷既已對上訴人就「已估驗彈性減振材之扣罰款及違約金之抵銷主動債權」是否存在列為重要爭點，並經雙方完足舉證及辯論，並為實質之判斷，使兩造均可預見該仲裁判斷對於該爭點之認定將產生一定拘束力而受到程序權之保障，均與上訴人所引前揭判決情況，顯不相同，究之尚與本件之認定無涉，自不能援引為有利上訴人之認定論據。上訴人之上開抗辯，尚非可採。
⑵況上訴人於97年仲裁事件進行程序中，已提出系爭95年仲裁
判斷書及原審判決之附件1、2為證據（即該事件仲裁判斷書證據名稱及件數欄之附件1、2及相證53號，見本院重上卷1第93、94頁反面），並明確為抵銷之抗辯，且97年仲裁判斷既已將上訴人主張就「已估驗第10期、第11期及第12期之彈性減振材」工料不符扣罰款及違約金債權抵銷抗辯列為爭點，並加以詳述判斷，且於仲裁判斷書理由中已論述其判斷依據，顯見此部分之爭議，亦為97年仲裁判斷之重要爭點，應堪認定。
⑶又「機關與廠商因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，
考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協商解決之。其未能達成協議者，不得逕行訴訟，應先依採購法第85條之1規定向行政院公共工程委員會（下稱公程會）之採購申訴審議委員會申請調解，或先向中華民國仲裁協會提付仲裁，並依中華民國仲裁法令及該仲裁機構相關規定進行仲裁，並以中華民國高雄市為仲裁地。仲裁判斷無須經法院裁定即得逕為強制執行。」，兩造間系爭契約第21條第1項已有約定（見原審卷附停止執行卷第68、69頁）。而上訴人主張伊依約得採取減價收受及罰處被上訴人工料差額6倍之違約金，對被上訴人有已估驗彈性減振材溢領金額438,824,478元或887,734,454元之抵銷主動債權存在，為被上訴人爭執，自應依兩造合約約定，由兩造先行協商解決，於未能達成協議時，須先向公程會之採購申訴審議委員會申請調解或向中華民國仲裁協會提付仲裁，以確定上開債權之有無及其數額多寡，始得於本件訴訟上主張。上訴人未經兩造協商及上開調解或仲裁程序，即就兩造猶有爭議之不明債權於本件主張抵銷，依約亦有未合。
㈣至上訴人另主張：就「已估驗第10期、第11期及第12期之彈
性減振材」之債權是否存在乙事，尚有其他未提出之證據，自得要求後訴法院另行確定或重新評價等語，亦為被上訴人所否認，惟按：
⒈民事訴訟法第400條第1項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於
其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之，…即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義（最高法院96年度台上字第1629號判決參照）。準此，上訴人抗辯其於97年仲裁判斷程序有未提出之其他攻擊防禦方法，既屬能提出而未提出者，自應受既判力之遮斷，不得再為與確定判決意旨相反之主張；況事實上已由上訴人於97年仲裁判斷程序主動提出抵銷抗辯之請求，今其復以有未提出之攻擊、防禦方法主張該仲裁判斷就此部分並無拘束效力云云，應無可採。
⒉上訴人既業於97年仲裁判斷程序以「已估驗第10期、第11期
及第12期之彈性減振材」之扣罰款及違約金債權為主動債權行使抵銷抗辯，並提出系爭95年仲裁判斷書及相關附件為證，經97年仲裁判斷仲裁庭實質審理後作成上訴人就此部分主張抵銷之「已估驗彈性減振材之扣罰款及違約金債權主動債權不存在」之認定，上訴人迄今復未就該仲裁判斷提起撤銷判斷訴訟，則兩造與後訴法院即應仍受該仲裁判斷確定力（既判力）之拘束，不得為與該確定判決意旨相反之主張或判斷；且上訴人於97年仲裁判斷程序就「已估驗第10期、第11期及第12期之彈性減振材」扣罰款及違約金債權之抵銷抗辯所能提出而未提出之其他攻擊防禦方法，既已為既判力所遮斷，已如前述，自亦不得再於後訴為與該確定仲裁判斷意旨相反之主張。因此，上訴人此部分之抗辯，亦不能採為有利之認定。
㈤上訴人另主張：97年仲裁判斷不具爭點效，且該仲裁判斷誤認「估驗」與「驗收」之觀念云云；惟查：
1.系爭彈性減振材之材質及成品均經上訴人委任之監造單位即中興工程公司依據「施工規範」進行採樣，並由監造單位送請第三專業檢驗單位SGS公司進行檢驗合格，並無任何與契約或規範規定不符之情事，而於檢調單位就系爭工程介入偵查後，上訴人委任之監造單位中興工程公司及獨立驗證機構曾文守博士，均曾再以函文或備忘錄表示系爭彈性減振材之材質或成品均符合契約及規範之規定；且上訴人直至檢調單位介入後，始表示要將已依「施工規範」明訂各項檢測規定檢測合格之系爭彈性減振材，以其橡膠粒之材料係「回收輪胎」為由，強行解釋為不合格，有違履約之誠信原則；又被上訴人所提供「彈性減振材」所使用之橡膠粒材料及成品，均分別經獨立檢驗機構「臺灣檢驗科技股份有限公司（即SGS公司）及監造單位中興工程公司依施工規範之規定進行檢驗確屬合格，有相關檢驗報告可證；即有關監造單位中興工程公司95年8月15日（95）興科振M032053號函亦書明：「二、有關新品之說明部份：⑴彈性減振材成品係於工廠加工形成之塊狀新品殆無疑義…三、有關品質之說明部份：⑴依目前完成之所有（含按規範要求取樣及額外取樣之）試驗結果，顯示彈性減振材之材料及成品均符合原設計及施工規範之要求。⑵對於橡膠粒…彈性減振材各項規範規定之試驗均合格，故承包商之論述應屬合宜。」。是縱廢輪胎橡膠粒混雜有供汽車使用為輪胎目的之雜質（有少量聚酯與尼龍纖維等）在內，亦絕大部分有橡膠成分，此有工業技術研究院分析檢驗報告可據（見原審卷2第259頁），亦非可否定系爭彈性減振材之材質及成品，業經監造公司試驗合格之事實。因此97年仲裁判斷始認定：「上訴人直至檢調單位介入調查後，始持被上訴人使用『廢輪胎橡膠粒』不符施工規範為由，主張依約被上訴人應繳還就系爭3期已給付部分之差額溢領款、違約金及利息共730,860,917元，應屬無據。」等情。
2.再者，系爭工程係於97年2月1日完成驗收，並於同年3月12日完成減振效能驗收合格，且上訴人遲至98年1月14日始核發工程結算書予被上訴人；而系爭95年仲裁判斷係於96年12月20日作成，因之，系爭95年仲裁判斷係於臺南地檢署檢察官於95年12月25日以使用回收輪胎製作之橡膠粒等涉犯圖利罪嫌起訴被上訴人公司法定代理人後，原審法院刑事庭為無罪判決（97年7月30日）前，且系爭工程又尚未經完成驗收、效能驗證程序之情形下，就「未估驗彈性減振材」如何計付估驗款所作成之判斷；質言之，系爭95年仲裁判斷書雖明確認定上訴人依系爭契約第4條第1項及第11條第5項第7款規定，採取減價收受並科處被上訴人差價6倍違約罰款之主張為可採，即被上訴人施作之彈性減振材無論材料及成品均未符合合約及規範之規定，仍未依系爭契約規定判斷上訴人應依契約單價計付「未估驗彈性減振材」之估驗款，而以兩造對於彈性減振材之材質「認知不同」即摒棄系爭契約單價，自行判斷所謂合理之價格，作為「未估驗彈性減振材」估驗款之給付依據，此觀諸95年仲裁程序之主任仲裁人曾致函被上訴人說明：有關中華民國仲裁協會系爭95年仲裁判斷案件，由於仲裁庭無法就起訴內容予以調查，因此個人傾向相信起訴檢察官之起訴內容即可證之（見原審卷1第230頁）。因此，95年仲裁判斷既僅係於系爭工程驗收及完成效能驗證前，就「未估驗彈性減振材」應如何計付估驗款而為判斷，該仲裁判斷有關「未估驗彈性減振材」應如何計付「估驗款」之判斷，自不視為工程之驗收，且於驗收後，若各項效能驗證均符合契約規定，而認估驗款之計付有錯誤時，仍得更正之；因此，於系爭工程驗收及完成效能驗證前，僅就「未估驗彈性減振材」應如何計付「估驗款」為判斷，系爭95年仲裁判斷，自未對上訴人就「已估驗彈性減振材」是否有扣罰款請求權存在有何爭點效存在，殆為明確。上訴人所為此部分之抗辯，亦非可採。
㈥再查，上開97年仲裁判斷及98年仲裁判斷（98年仲雄聲義字
第11號）係於系爭工程驗收、效能驗證合格後，依序於99年5月31日及100年3月3日作成仲裁判斷者，並均認定被上訴人施作之彈性減振材無論材料及成品均符合系爭契約規定，因此判斷上訴人就「已估驗彈性減振材」對被上訴人並無任何扣罰款債權存在等語（見本院重上卷2第3、146至151頁）；此由98年仲裁判斷書於判斷理由中書明：「且查第16號（即系爭95年仲裁判斷）聲請與判斷係於施工履約期間，是時系爭工程尚未辦理驗收與效能驗證程序，…故應為估驗款數額之判斷，屬暫付款性質，則其認定彈性減振材單價應解為估驗款項目單價，其效力僅及於履約期間之估驗款…無疑，系爭工程既經相對人於97年2月1日除減振效能外驗收合格，於97年3月12日完成振效能驗收，…故本案工程結算款不受第16號判斷所拘束甚明。…聲請人請求本會審理第17號仲裁案件時，系爭工程已歷經完工驗收之階段，…綜上，本案請求系爭工程已估驗『彈性減振材製作及置放』工程結算款差額，本仲裁庭認同第17號（即97年）仲裁判斷之已估驗『彈性減振材製作及置放』之差額溢領款抵銷債權不存在為有理由，故聲請人（按即被上訴人）得請求『已估驗彈性減振材製作及置放』工程結算款差額400,151,362元」等語可證（見同上卷第151頁）；因此，系爭97年及98年仲裁判斷顯係於系爭工程驗收合格且經效能驗證合格後，認定上訴人就「已估驗彈性減振材」對被上訴人並無扣罰款請求權存在，自已生既判力及爭點效之適用。至原審法院100年度仲訴字第1號民事判決雖將98年仲裁判斷予以撤銷，惟係認：該仲裁判斷就業經系爭95年仲裁判斷確認之未估驗彈性減振材重行審理，並認原告（即上訴人）無「未估驗彈性減振材違約金抵銷債權存在」，是否構成仲裁法第38條第1款規定情事，並非審認被告(即被上訴人)施作之彈性減振材是否違反系爭工程契約之規定等語為其判決之理由；究之尚與本件債務人異議之訴所涉者乃上訴人就「已估驗彈性減振材」之扣罰款及違約金債權是否存在，顯不相干，自無礙本件有關事實之認定；況原審法院上開判決亦肯認95年仲裁判斷係針對「未」估驗付款之彈性減振材估驗款，而97年仲裁判斷則係關於上訴人就「已』估驗付款之彈性減振材」並無扣罰款債權存在而為認定，已如前述，二者內容並不相同；準此，縱依原審法院上開判決意旨，已估驗部分彈性減振材之債權是否存在，仍應依97年仲裁判斷書為據，至為明確。
㈦據上所述，上訴人於本件債務人異議之訴，以「已估驗彈性
減振材」之扣罰款及違約金債權為主張抵銷之主動債權，惟上揭扣罰款及違約金債權是否存在，仍屬兩造間之履約爭議，依系爭契約第21條「爭議處理」第1項規定，應依仲裁程序解決，不得逕行提起訴訟；且系爭97年仲裁判斷及98年仲裁判斷均已認定上訴人就「已估驗彈性減振材」扣罰款請求權及違約金債權之抵銷主動債權均不存在，已如前述，並為本院審理調查屬實，上訴人依系爭契約之規定，自不得再於本件異議之訴主張就「已估驗彈性減振材」有扣罰款請求權及違約金債權之抵銷主動債權存在。上訴人主張伊有上開抵銷主動債權存在，即有未合；從而，上訴人以系爭執行事件之執行名義成立後，已有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，有強制執行法第14條之適用，提起本件債務人異議之訴，尚屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人持系爭95年仲裁判斷為執行名義，惟該執行名義成立後，已發生消滅或妨礙執行名義債權之事由，被上訴人自不得持該95年仲裁判斷為執行名義遽向伊聲請強制執行云云，即有未合；從而，上訴人依強制執行法第14條規定債務人異議之訴之法律關係，請求將原審法院系爭執行事件所為強制執行程序予以撤銷，暨被上訴人不得依系爭95年仲裁判斷為執行名義對伊為強制執行，均非有據，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之請求，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 蔡勝雄法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 10 月 14 日
書記官 吳銘添【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。