臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重上更(二)字第8號上 訴 人 台南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 林國明 律師被 上訴 人 萬裕營造工程股份有限公司法定代理人 施侑慶被 上訴 人 許勝雄
張興華上三人共同訴訟代理人 許良宇 律師被 上訴 人 富邦產物保險股份有限公司法定代理人 石燦明訴訟代理人 賴盛星 律師複 代理 人 程才芳 律師被 上訴 人 莊瑞邊
潘佳萍上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年6月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度重訴字第176號）提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院於102年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）業於民國（下同）96年11月12日廢止登記，惟尚未辦理解散及清算，有財政部台北市國稅局萬華稽徵所97年8月29日財北國稅萬華營業字第0000000000號函在卷足按（見本院重上字卷㈡第144頁），依公司法第24條、第25條規定意旨，被上訴人萬裕公司於本件訴訟其法人資格仍視為存續。
二、被上訴人莊瑞邊、潘佳萍經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論判決。
乙、實體方面：
壹、上訴人方面：
一、於原審起訴主張：㈠緣被上訴人許勝雄自85年起至93年7月15日止擔任被上訴
人萬裕公司之董事長即負責人；被上訴人張興華於87年3月至88年6、7月擔任萬裕公司之總經理；被上訴人莊瑞邊係於77年10月至89年11月15日止任職被上訴人富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦產險公司）城中分公司副理；被上訴人潘佳萍則係被上訴人富邦產險公司城中分公司代股長。
㈡被上訴人萬裕公司於86年3月12日與上訴人就台南市○○
路拓寬地下街、地下停車場新建工程簽署「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」（下稱系爭海安路地下街新建工程履約協議書），由萬裕公司承接訴外人泉安營造事業股份有限公司（下稱泉安公司）與其先前所訂立之「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」（下稱系爭海安路地下街新建工程契約）。嗣後於89年9月27日依上開契約第21條之規定終止契約，並達成協議，訂立終止協議書（下稱終止協議書）；依據終止協議書第2條第3款約定，對萬裕公司之現有工作瑕疵予以扣款，仍應於原合約終止日起三年內，就工作負瑕疵擔保責任，但依本協議書已遭扣款者，不得重複要求負瑕疵擔保責任。被上訴人萬裕公司得依政府採購法之規定為瑕疵擔保保證金之繳納，瑕疵擔保保證金之金額為新台幣（下同）4,350萬元，應於工程結算完45天內繳納。詎被上訴人萬裕公司派駐系爭工地負責人張興華與萬裕公司負責人許勝雄意圖為萬裕公司不法之所有，與富邦產險公司副理莊瑞邊、富邦產險公司城中分公司股長潘佳萍共同於90年1月9日出具偽造之富邦產險公司工程保固保證保險單（保單號碼為0525字第90FD0000000號，下稱系爭保險單）及保險費60萬元之收據，供萬裕公司使用。嗣被上訴人張興華及許勝雄於取得該假保險單後，即以被上訴人萬裕公司名義於同月10日函文給上訴人，並檢附該假保險單及保險費收據，要求上訴人核撥海安路地下街工程保留款，致使其陷於錯誤而於同月18日准予發還上開款項。迨91年7月18日因海安路地下街已發生地下街基礎版滲水瑕疵改善及連續壁東北角滲水緊急搶修等工程保固賠償責任2,290萬元，上訴人函請被上訴人富邦產險公司履行保固擔保賠償責任，始知上開系爭保險單為偽造。
㈢被上訴人萬裕公司以假保單冒充真保單使其陷於錯誤，而
將上訴人所有之4,350萬元現金發還，侵害其之現金所有權，同時侵害其因前述基礎版及連續壁東北角滲水等瑕疵，得就前述瑕疵擔保保證金4,350萬元中扣抵瑕疵損害之權利。而被上訴人莊瑞邊、潘佳萍係被上訴人富邦產險公司之受僱人，與被上訴人萬裕公司、許勝雄、張興華應負民法第185條共同侵權行為所生之損害，富邦產險公司應依民法第188條規定負連帶賠償責任。
㈣依上，爰依民法第185條、第188條規定所衍生請求權法律
關係，求為判命：⑴被上訴人許勝雄、張興華、莊瑞邊、潘佳萍應連帶給付上訴人4,350萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；⑵被上訴人萬裕公司應就被上訴人許勝雄、張興華應給付部分負連帶給付責任；⑶被上訴人富邦產險公司應就被上訴人莊瑞邊、潘佳萍應給付部分負連帶給付責任之判決等語（原審判決駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請；上訴人聲明不服，提起上訴）。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠被上訴人張興華與許勝雄於取得富邦產險公司假保單時，
提出一張萬裕公司為發票人，安泰商業銀行為付款人，支票帳號000000－0號，支票號碼AB0000000號，發票日為90年4月12日、面額60萬元之支票一紙，透過被上訴人莊瑞邊交予被上訴人潘佳萍。被上訴人潘佳萍除製作前開之假保固保證保險單及收據外，另於90年1月10日依被上訴人莊瑞邊指示，製作被上訴人萬裕公司關於海安路地下街工程之綜合營造險要保書，並將上開支票交予被上訴人富邦產險公司會計部門作為萬裕公司繳付綜合營造險5萬元之保險費，於90年3月26日核保出單（保險單號碼0525字第90CA00019號），上開支票經富邦產險公司於90年4月12日存入該公司設於富邦商業銀行城中分行之000000000000號帳戶中兌現。90年4月間，被上訴人富邦產險公司發現萬裕公司投保綜合營造險保費只有5萬元，卻提出60萬元之保費，事情可疑，且台南市○○路○○街工程紛爭頻傳，風險太高，經評估後，認不宜核保，乃取消綜合營造險之保險，被上訴人潘佳萍乃辦理撤銷綜合營造保險及退還萬裕公司繳交之60萬元保費事宜，於90年4月20日收回綜合營造險之保險單及保費收據。次查上訴人台南市政府之承辦人員黃竹芳於90年2月22日北上對保時，由被上訴人許勝雄及正道公司另一監察人羅仕溢陪同前往台北市富邦產險公司城中分公司找被上訴人潘佳萍，被上訴人潘佳萍明知其所提供之「台南市○○○○道路開發經營契約」工程履約保證保險單，富邦產險公司並未承保，非富邦總公司正式核發之保險單，對黃竹芳前往對保之際，非但未予拒絕及告知該保單係「樣本」保單不具保險效力，卻虛偽與之配合核對「出單覆核章」，致使黃員陷於錯誤，於返回上訴人台南市政府後，於該簽文加註「對保完畢」，並免除正道公司應向上訴人台南市政府繳納1億2千萬元之興建期履約保證金及6千萬元之營運期履約保證金，致使上訴人台南市政府有上開金額之損害。次按上開4,350萬元之假保單與1億8千萬元之假保單之號碼相同，顯係出自同一犯罪團體之手。依據刑事案件第一、二審判決書及起訴書所載，被上訴人莊瑞邊、潘佳萍、許勝雄與張興華、劉潤貞間關於行使偽造假保單及詐欺得利罪部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，自應負共同侵權行為損害賠償之責。況查被上訴人張興華原為萬裕公司之總經理，續為正道公司之常務董事，且為本件契約之專案負責人，並參與歷次協調會議，足見其有犯意之聯絡與行為之分擔。
㈡關於保險金額4,350萬元工程保固保證保險單之損害部分
：91年7月18日，因海安路地下街發生地下街基礎版滲水及連續壁東北角滲水緊急搶修等工程保固賠償責任，經稽察發現及台南市政府辦理搶修工程合計共22,217,115元，其項目及金額如下：㈠混凝土樓板厚度不足，應扣款11,896元。㈡木模板厚度不足，應扣款302,632元。㈢海安路地下街連續壁東北角滲水破損緊急搶修工程，結算金額720,000元。㈣海安路臨時工務所拆除工程，結算金額133,747元。㈤民族路三段45號房屋裂縫補強緊急搶修工程，結算金額138,500元。㈥民權路三段99、101、116號灌漿補強工程，結算金額307,279元。㈦海安路地下街基礎版滲水瑕疵改善工程，結算金額20,603,061元，此有台南市政府復審計部台灣省台南市審計室之函及工程結算驗收證明書、台南市政府營繕工程結算明細表可證。
㈢至於臺灣省土木技師公會於民國89年11月14日鑑定時，既
漏未鑑定出二項系爭工程瑕疵，在其鑑定書上自無從得知有上開系爭瑕疵。本件保險金額4,350萬元之工程保固保證保險單所保證之部分，係指臺灣省土木技師公會於89年11月14日鑑定時所未發現，而於終止合約起三年內所發現之工作瑕疵負擔保責任（見終止協議書第二條第三款）。故有關臺灣省土木技師公會之鑑定書，與萬裕公司應否負瑕疵擔保責任，並無必然關係。
三、依上，上訴聲明，求為判決：⑴原判決關於駁回上訴人下列之請求部分廢棄。⑵被上訴人許勝雄、張興華、莊瑞邊、潘佳萍應連帶給付上訴人4,350萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶被上訴人富邦產險公司應予被上訴人莊瑞邊、潘佳萍就第⑵項之給付部分連帶給付上訴人。⑷被上訴人萬裕公司應予被上訴人許勝雄、張興華就第⑵項之給付部分連帶給付上訴人。
貳、被上訴人方面：於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列陳述，資為抗辯：
一、被上訴人萬裕公司、許勝雄、張興華部分：㈠被上訴人等對上訴人並無任何侵權行為之事實，因與本件
相關之刑案關於許勝雄與張興華部分，前經 鈞院100年度重上更(三)字第123號判決無罪確定，依刑事法院調查卷內全部證據所認定之事實，足供本件民事事件參考，即可證明被上訴人許勝雄與張興華確無任何侵權行為之事實可言。
㈡上訴人未無受有任何損害，其向被上訴人主張侵權行為損
害賠償，應屬無據，依前揭刑事判決所認定之事實，本件萬裕公司所繳保單之格式俱備﹙此觀該判決理由更明確指出：「萬裕公司提出之『工程保固保證保險單』原本，經臺南市政府之層層審核，在審查過程法制室與主計室針對萬裕公司提出之保單文字曾經有不同意見，業經證人蔡文斌證述如前，在此等字斟句酌之審查下，要無可能任令該等影響保單效力之瑕疵存在」等語自明﹚，則被上訴人富邦產物保險公司至少應負表見責任，亦即上訴人臺南市政府本得依保單向保險人請求，核與被上訴人等無涉。
㈢又上訴人曾就其主張之「基礎版滲水」另訴向被上訴人萬
裕公司之履約保證銀行泛亞商業銀行﹙現寶華銀行﹚請求履行保證責任，案經民事法院三審﹙臺南地方法院93年重訴字第106號、本院94年重上字第23號、最高法院94年台上字第1935號﹚駁回上訴人請求定讞。該判決亦明確認定上訴人所稱之「基礎版滲水」瑕疵云云，實非萬裕公司應負之瑕疵責任，其理由足供本件民事訴訟參酌。且上訴人復另以「臺灣省土木技師公會鑑定技師林清南、顏宗瓊，未鑑定出『基礎版滲水』，涉嫌背信及業務登載不實等罪」為由，向臺南地方法院檢察署提出告訴，案經該署檢察官處分不起訴，上訴人不服提起再議，亦遭臺灣高等法院臺南分院檢察署駁回。上訴人嗣再聲請交付審判，仍遭原審法院以95年聲判字第21號裁定駁回聲請而確定。該裁定就本件究竟有無上訴人主張之「基礎版滲水」乙節，其理由亦足供參酌。
㈣上訴人雖就最高法院發回指摘之處，提出當時承辦本案工
程之上訴人所屬工務局長郭萬隆之證述，以及據工務局提供資料辦理審計工作之臺南市政府審計室函文為據；惟此等資料概屬臺南市政府內部片面製作之簽文，被上訴人已鄭重否認其真正，自難採信；另經 鈞院再次函詢臺南市審計處﹙原審計室﹚，該處復引用上訴人函文再次重申其先前92年1月30日92審南市0000000號函之說法，亦即審計處函覆 鈞院之基礎，仍係上訴人內部片面製作之簽文，仍難採信。
二、被上訴人富邦產險公司部分：㈠依上訴人與萬裕公司前於89年9月27日所簽訂之「終止協
議書」第2條第3款約定「本協議書雖已規定對乙方之現有工作瑕疵予以扣款，乙方仍應於原合約終止日起三年內，就原合約之工作負瑕疵擔保責任。…」，則萬裕公司於自該終止之日起三年內仍對上訴人負瑕疵擔保責任，其事實至屬明確。而系爭海安路地下街發生基礎版滲水及連續壁東北角搶修工程係發生在91年7月18日，當時仍然在萬裕公司所負之三年保固期間內，故上訴人仍得依上開終止協議書要求萬裕公司及其連帶保證人泉安公司負保固責任，則參諸最高法院92年台上字第1186號、95年台上字第2409號及95年台上字第2478號判決意旨所示，上訴人對萬裕公司及其連帶保證人既仍有保固請求權，其是否得逕向被上訴人請求連帶賠償，顯有疑義。況依審計部臺南市審計處102年2月20日審南市五字第0000000000號覆 鈞院函明二第(二)點載「案經前臺南市審計室審核函復略以：該工會於辦理結算服務時未發現基礎版滲水遂未辦理瑕疵扣款，顯示該公會辦理結算疏誤情事相當明確，乃於92年1月30日函請該公會於辦理驗收時應負責任。」等語，則上訴人因未能發現基礎版滲水遂未辦理瑕疵扣款所生之損害，與臺灣省土木技師公會之疏失間顯然有相當因果關係，上訴人既得向受其委託辦理鑑定之臺灣省土木技師公會請求賠償，則上訴人此項未辦理瑕疵扣款之損害，既能獲得彌補，則上訴人亦無損害可言，上訴人對被上訴人富邦產險公司，自亦不得請求賠償。
㈡本件共同被上訴人莊瑞邊於行為當時並非被上訴人富邦產
險公司之職員，而潘佳萍於行為當時雖為被上訴人公司之職員，惟其行為與上訴人所主張之受有損害間並無相當因果關係，依法潘佳萍既不負侵權行為責任，則被上訴人富邦產險公司自無須依民法第188條之規定負僱用人之連帶賠償責任。
三、被上訴人莊瑞邊未於言詞辯論期日到場，惟據其先前提出之書狀陳述如后：
㈠富邦產險公司於90年4月底決定不承保萬裕公司之業務時
，已通知萬裕公司負責人許勝雄到富邦產險總公司辦理退保，並將所有已繳保費60萬元全數領回，故萬裕公司無「不知沒有投保」之事實，且台南市政府亦無保單正本，而所留之影本已與先前提供之「未蓋樣本字樣」的保單不同。
㈡保固保證保險之被保險人為萬裕公司，須於萬裕公司有責
任義務需負責損失時，保險公司才有責任。台南市政府曾對萬裕公司有無「基礎版滲水」情事訴請泛亞商業銀行履行契約，惟已遭三審駁回確定。另亦曾對「臺灣省土木技師工會」提出告訴，惟檢察官為不起訴處分，上訴人不服，聲請交付審判，也遭駁回確定。
㈢萬裕公司於89年9月間與上訴人簽訂終止協議書，約定關
於萬裕公司施作之瑕疵委由臺灣省土木技師工會鑑定，其後上訴人於90年9月12日即將地下街瑕疵工程改善和補建未完工部分，以約2億元並以統包方式發包給訴外人尚禹公司承攬，即瑕疵工程統包案；故尚禹公司於90年9月後進場施作，其施作過產生之修補修繕費用本即應由尚禹公司統包合約應施作之項目，並非萬裕公司投保之保固保險契約原應負擔而產生之損失。
㈣正常保險單應載明，有任何保險事故發生時，需先向保險
公司報告，並會同勘查；故即使系爭保險單為有效，也不能由上訴人自己找人修繕施工，而後逕拿明細表要求照表賠償。況於91年間係由訴外人尚禹公司進場施作已1年，萬裕公司退場2年後之事，其施作過程中，有滲漏或民房下陷，則為尚禹施工是否不當之問題，何能稱係萬裕公司之施工瑕疵；且上訴人於94年函稱其中7項費用已循法律途徑向施工廠商追償，亦即上訴人亦認為應向尚禹公司追償，更足證與萬裕公司無關，且既已向施工廠商追償，上訴人於本事件顯有重複請求之情事。
四、依上，答辯聲明，求為判決：上訴駁回。
五、被上訴人潘佳萍之陳述除引用其於原審及本院前審所為之陳述，於本院並未提出任何書狀或陳述。
叁、兩造不爭執事實及爭執之事項：
一、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人許勝雄自85年起至93年7月15日擔任被上訴人萬
裕公司之董事長，有萬裕公司之變更登記表、董監名單可證（見原審附民卷第19頁）。被上訴人張興華自87年3月至88年6、7月間擔任萬裕公司總經理。
㈡被上訴人莊瑞邊自77年10月間起至89年11月15日任職於被
上訴人富邦產險公司，在89年11月15日遭富邦產險公司免職前擔任該公司城中分行的副理，有富邦產險公司89年11月30日（89）富保人字第094號函、89年7月21日之勞工保險退保申報表（見原審附民卷第228、229頁）；另被上訴人潘佳萍於發生假保單之事時，任職於富邦產險公司城中分行代股長。
㈢被上訴人萬裕公司於86年3月12日與上訴人就台南市○○
路拓寬地下街、地下停車場新建工程簽署「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」（即系爭工程），由被上訴人萬裕公司承接訴外人泉安公司與上訴人先前所訂立之「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」，嗣後雙方於89年9月27日依原合約第21條之規定終止原合約，並簽訂「終止協議書」，有系爭工程之履約協議書、新建工程合約、終止協議書可證（見原審附民卷第20至22、23至33、34至41頁）。
㈣被上訴人萬裕公司於90年1月10日發函檢送被上訴人富邦
產險公司為保險人之工程保固保證保險單（保單號碼：0525字第90FD000020號，保險金額4,350萬元，投保日期90年1月9日，即系爭保險單）及保險費60萬元之收據予上訴人，有上開單據可證（見原審附民卷第44至45頁）。㈤嗣上訴人主張於91年7月8日系爭工程工地，發生東北角連
續壁滲水、基礎版滲水，因上開工程瑕疵之故，函請富邦產險公司履行保固擔保責任；惟富邦產險公司主張上開保單係偽造等情，有上訴人91年7月18日南市工土字第00000000000號函富邦產險公司、富邦產險公司91年7月23日（91）富保業發字第194號覆函證（見原審附民卷第46至48、49至50頁）。
㈥上訴人曾以被上訴人萬裕公司施作內容就有無「基礎版滲
水」情事，另訴向被上訴人萬裕公司之履約保證銀行泛亞銀行（原為寶華銀行併購，現為星展銀行併購）請求履行契約事件，歷經民事三審判決駁回上訴人請求定讞【臺南地方法院（下稱臺南地院）93年度重訴字第106號、本院94年度重上字第23號、最高法院94年度台上字第1935號判決】（見本院更㈡卷一第145至157頁）。
㈦上訴人曾以「臺灣省土木技師工會鑑定技師林清南、顏宗
瓊未鑑定出上開基礎版滲水」情事，涉有背信及業務登載不實犯嫌，向臺南地方法院檢察署提出告訴，案經該署檢察官以93年度偵字第9867號為不起訴處分，經聲請人不服聲請再議，亦經台灣高等法院臺南分院檢察署以95年度上聲議字第491號處分書駁回再議之聲請；嗣聲請人不服聲請交付審判，經臺南地院以95年度聲判字第21號裁定駁回聲請確定（見本院更㈡卷一第158至162頁）。
㈧萬裕公司因採購事件，不服行政院公共工程委員會92年11
月4日訴92051號申訴審議判斷，提起行政訴訟，經高雄高等行政法院以93年度訴字第6號駁回上訴，嗣萬裕公司不服提起上訴，經最高行政法院以94年度判字第1858號判決駁回上訴確定，有上開判決各一份在卷可證（見本院重上卷一第107至115、116至121頁）。
㈨被上訴人許勝雄、張興華就涉嫌行使偽造萬裕公司工程保
固保證保險單之刑事案件，經本院以100年度重上更㈢字第123號刑事判決無罪確定，有上開判決各一份在卷可證（見本院更㈡卷一第186至260頁）。
㈩被上訴人莊瑞邊、潘佳萍就涉嫌行使偽造萬裕公司工程保
固保證保險單之刑事案件，經最高法院以101年度台上字第4562號刑事判決撤銷發回本院，現由本院101年度重上更㈣字第96號審理中，有上開判決一份在卷可證（見本院更㈡卷一第331至333頁）。
二、兩造爭執之事項：㈠被上訴人萬裕公司交付之工程保固保證保險單（即系爭保
險單）之格式是否具備？如格式具備，則被上訴人富邦公司應否負表見責任？㈡被上訴人萬裕公司交付之系爭保險單予上訴人，是否為對
上訴人之侵權行為？㈢如被上訴人萬裕公司、許勝雄、張興華對上訴人有侵權行
為之事實，是否侵害上訴人4,350萬元之現金財產權？
肆、本院之判斷：
一、關於上開爭執事項㈠部分：
（一）查本件被上訴人萬裕公司交付之系爭保險單之格式是否具備，即本件相關刑案關於許勝雄及張興華部分，前經本院100年度重上更㈢字第123號判決無罪確定（見本院更㈡卷一第186至260頁），依該刑事判決有關於萬裕公司部分之理由可知：
①理由欄甲、貳、二（見本院更㈡卷一第192頁背面至193頁
背面）：「臺南市調查站證物編號29之要保人『萬裕營造工程股份有限公司』、工程名稱『臺南市○○道六】海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程』之富邦產物保險股份有限公司工程保固保證保險單影本（保險單號碼：0525字第90FD000020號，保險金額4億3千500萬元、保險費60萬元，見調查卷第29頁、偵字第10354號卷(一)第31頁），被告許勝雄、張興華及其辯護人均抗辯該保險單影本與當初同案被告莊瑞邊交付被告許勝雄之保險單不同，而被告潘佳萍及其辯護人亦爭執無該保險單正本存在，無證據能力等語。經查：證人即91年1月時任臺南市副市長蔡文斌於原審證稱：『（請你說明審查過程？）在審查過程法制室與主計室針對萬裕公司提出的保單的文字曾經有不同的意見，後來經過協調溝通之後也確認沒有問題，保單所附之收據都是正本而且格式都是完備的』、『（富邦產險公司於91年7月23日有行文至臺南市政府表示保單係偽造，臺南市政府當時如何處理？）那個時候我已經離職，但是這個是明顯富邦產險公司推卸責任，因為我們事後發現，黃竹芳也到富邦產險公司對保過，然後那個保單正本是歸檔在市政府主計室的檔案室，事後發覺被用影本調包，然後拿去跟富邦產險公司解約，富邦產險公司也把保險費退給要保人』、『（後來有沒有查到保單正本被誰調包？）那本案的發展後來就是那個保單被用影本調包，那個影本事後的顯示跟正本不一樣，那個正本跟收據被拿走以後，富邦產險公司解約還款給要保人，如果富邦產險公司說那個格式不符合的話，富邦產險公司怎麼能把錢還給要保人呢。政府採購法第30條規定很明確，就是現金、定存單、銀行出具連帶保證的保險單或者產險公司的產險單都可以替代保證金』等語（見原審卷(五)第98、99頁）；核與被告許勝雄、張興華所述相符。又本案萬裕公司之『工程保固保證保險單』及正道公司、友力公司、海景公司之『工程履約保證保險單』均係被告潘佳萍利用富邦產險公司已印妥『富邦產物保險股份有限公司總經理石燦明』名義及『石燦明』印文之『工程履約（或保固）保證保險單』格式，以電腦打字填載保險單號碼、要保人、被保險人、保險金額、保險費及覆核日期等保險單內容而製作，迭經被告潘佳萍於調查站、檢察官偵訊、原審及本院行準備程序時供述明確，惟觀諸上開卷附萬裕公司之『工程保固保證保險單』影本，於保單左下方注意欄記載：『本保險單須蓋有本公司印信，並經總經理及副署人簽章始生效力。本保險單之記載如有與原約定不符者，請即通知本公司更改之。』，與其餘卷附正道公司、友力公司、海景公司之『工程履約保證保險單』原本（見調1.本保險單及附加批單各項內容需要更改時，請洽商本公司批改。2.本保險單非經加蓋本公司保險單出單專用章，不生效力。3.保險費之交付以本公司或分公司簽發之正式收據為憑。），顯有差異。然上開四件保險單既均係被告潘佳萍利用富邦產險公司已印妥之保險單格式，以電腦打字填載保險單號碼等內容而製作而成，外觀形式上應無可能發生如上所述之差異。再者，觀諸卷附萬裕公司之『工程保固保證保險單』影本，於保單左下方注意欄記載：『本保險單須蓋有本公司印信，並經總經理及副署人簽章始生效力。』，於保單右下角原已印製之『總經理石燦明』字樣下方並無任何副署人之簽章，此影響保單效力之瑕疵於形式審查下應不難發覺。惟萬裕公司提出之『工程保固保證保險單』原本，經臺南市政府之層層審核，在審查過程法制室與主計室針對萬裕公司提出之保單文字曾經有不同意見，業經證人蔡文斌證述如前，在此等字斟句酌之審查下，要無可能任令該等影響保單效力之瑕疵存在。綜上所述，被告許勝雄、張興華及其辯護人抗辯卷附萬裕公司之『工程保固保證保險單』影本與當初同案被告莊瑞邊交付被上訴人許勝雄之保險單不同，要非無據，堪信屬實。而卷附該保險單影本關於『注意』欄內之記載既有異於原本，自不得作為本案證據。」②理由欄乙、參、四、(一)萬裕公司部分（見本院更㈡卷一
第243頁背面至244頁）：…⑹「綜上所述，被告許勝雄係因誤認被告莊瑞邊交付者確係由富邦產險公司出具之有效保單，因而將其向被告張興華借用之60萬元保險費支票交付予被告莊瑞邊，萬裕公司始係被告莊瑞邊詐欺取財之被害人，且被告許勝雄因誤認被告莊瑞邊所交付之保險單及收據為真正，因而將之交付臺南市政府，並向臺南市政府請求發還萬裕公司此前所繳交之瑕疵保固金，其自無行使偽造私文書或詐欺取財之犯意可言。被告莊瑞邊於調查站、偵查中、原審羈押訊問及審理時指稱被告許勝雄授意其出具未蓋「樣本」字樣之保單以供行使云云，顯與上開卷證資料不合，為不足採，自不得僅憑其所為有瑕疵之不實供述，遽認被告許勝雄涉有上開罪嫌。此外，本院就此部分復查無其他確切之證據足資證明被告許勝雄確有公訴意旨所指上開犯行，被告許勝雄此部分被訴犯行自屬不能證明。」
（二）從而，被上訴人萬裕公司提交予上訴人之系爭保險單，其格式俱備（包括有富邦產險公司副署人之印文），且萬裕公司已亦支付保險費支票並經被上訴人富邦產險公司兌現；則被上訴人許勝雄、張興華等自無對上訴人有任何侵權行為之事實可言，且上情並經本院刑事法院上開判決確定在案，足堪認定。
（三）綜上所述，本院審酌卷內之證據資料及依前揭刑事判決所認定之事實互核判斷，本件被上訴人萬裕公司所繳系爭保險單之格式已俱備（此觀該判決理由更明確指出：「萬裕公司提出之『工程保固保證保險單』原本，經臺南市政府之層層審核，在審查過程法制室與主計室針對萬裕公司提出之保單文字曾經有不同意見，業經證人蔡文斌證述如前，在此等字斟句酌之審查下，要無可能任令該等影響保單效力之瑕疵存在」等語自明﹚；被上訴人富邦產險公司因其員工即被上訴人莊瑞邊、潘佳萍之不當行為，致上訴人誤認被上訴人富邦產險公司為合法正當之保險人，則被上訴人富邦產險公司至少應負表見責任，亦即上訴人本得依系爭保險單向保險人請求，核與被上訴人萬裕公司、許勝雄、張興華等人無涉。
二、關於上開爭執事項㈡、㈢部分：
（一）查被上訴人萬裕公司依終止協議書第2條第3款約定，繳交瑕疵擔保保證金4,350萬元予上訴人，該4,350萬元現金所有權固移轉為上訴人所有；惟繳交瑕疵擔保保證金，目的在保固台南市○○路○○街、地下停車場新建工程之工程瑕疵，唯有在發生應由萬裕公司負責之工程瑕疵時，上訴人始可就其因此所生損害，自系爭瑕疵擔保保證金中予以扣除；於保固期滿，若無工程瑕疵，或有瑕疵扣款後就扣除之餘額，上訴人對繳交人仍負有返還該瑕疵擔保保證金之義務。因此上訴人因系爭保險單而發還被上訴人萬裕公司所繳交之瑕疵擔保保證金4,350萬元，上訴人是否有權利受到損害？端視系爭海安路地下街新建工程，是否有應由被上訴人萬裕公司負責之工程瑕疵發生，及因此所生損害額多少而定。
（二）上訴人固主張海安路工程工地於91年7月8日發生東北角連續壁滲水、基礎版滲水，造成上訴人受有4,350萬元之損害云云；惟查：
①被上訴人萬裕公司與上訴人於89年9月27日訂立終止協議
書當時，已委請臺灣省土木技師公會就工程結算及工程瑕疵鑑定，上訴人並已就工程瑕疵對萬裕公司扣款（包括連續壁、連續壁東北角滲水部分），此有上訴人所提出之【台灣省土木技師公會89年11月14日（89）省土技字第5686號台南市○○道六）海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，終止合約，工程結算服務第二階段報告書（案號89服004號）影本】附卷可稽（見一審卷㈡第77至91頁）；又依系爭終止協議書第2條第3款約定，上訴人對被上訴人萬裕公司之現有工作瑕疵予以扣款，萬裕公司仍應於原合約終止日起三年內，就工作負瑕疵擔保責任，但依本協議書已遭扣款者，不得重複要求負瑕疵擔保責任。上訴人於本件訴訟對被上訴人萬裕公司就依前述終止協議書已遭扣款之東北角連續壁滲水，重複要求負瑕疵擔保責任，自無可採。
②上訴人雖又主張91年7月8日發生之基礎版滲水，造成其受
有2千餘萬元之損害云云，惟為被上訴人等所堅決否認，上訴人亦未能舉證證明91年7月18日確有發生基礎版滲水之情事。且上訴人所提出用以證明其受有損害之證明文件，為其94年10月12日南市工土字第00000000000號函（見一審卷二第92至112頁），該函文為上訴人發給工務局檢送上訴人辦理「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場工程」之工程結算證明書及結算明細表，究其內容僅為其自行製作之文件，被上訴人萬裕公司已堅決否認，則對被上訴人萬裕公司尚難認有拘束力，亦難證明該結算證明書及結算明細表上所載之金額係屬於萬裕公司應負責之工程瑕疵。況上訴人與被上訴人萬裕公司間於89年9月27日訂立系爭終止協議書後，萬裕公司離場，撤出海安路工程工地，海安路工程之工地嗣後即由其他廠商進場施工，且該工地亦非密閉之空間，則海安路工程工地於被上訴人萬裕公司撤出（89年9月）約二年後之基礎版縱有發生滲水情事，然上訴人既未舉證證明該基礎版滲水，是萬裕公司於其二年前施工所造成，或屬萬裕公司應負責之工程瑕疵，則上訴人主張基礎版滲水造成其所受之損害，應由被上訴人萬裕公司負責云云，尚難遽採。
③證人郭萬隆即台南市政府工務局副局長於原審雖證稱：「
大底瑕疵是萬裕公司所完成結構體之瑕疵」、「萬裕公司原承包的部分是大底滲水的部分…．這個瑕疵應該要由原承包商萬裕公司去改善的」等語（見一審卷㈡第247至250頁）；惟從證人郭萬隆所稱：「大底瑕疵滲水是萬裕公司所完成結構體之瑕疵」云云，核屬其個人之判斷，郭萬隆並未陳明其如此判斷之理由及依據，且參酌其當時係上訴人之職員，上開證述尚不足以採為證明基礎版滲水，係被上訴人萬裕公司施作時所造成，或屬該公司應負責之工程瑕疵之事實。
④又依審計部台灣省台南市審計室92年1月30日以92審南市
0000000號致上訴人之函文記載：「有關『原施工廠商萬裕公司未將地下室積水抽乾，致台灣省土木技師公會未能發現基礎版滲水情事，並將向萬裕公司追償已發包之基礎版滲水改善工程費用二千餘萬元』乙項，由於原終止契約即指定由台灣省土木技師公會辦理驗收結算，卻未見簽由該公會辦理之相關資料，且積水於驗收結算時已發生，該公會仍予結算驗收，導致貴府必須另行再辦理基礎版之滲水改善工作…」（見一審卷㈡第229頁、本院更㈡卷一第346頁）；可知被上訴人萬裕公司於89年9月27日與上訴人訂立系爭終止協議書當時，萬裕公司施工之地下室積水未抽乾，而台灣省土木技師公會係以基礎版無滲水之狀態辦理驗收結算為依據；則上訴人於系爭終止協議簽定二年餘後之91年7月8日，才發現基礎版滲水瑕疵之事實，實不足以證明系爭協議終止當時，基礎版確有滲水惟未發現之事實，亦不足以證明91年7月8日基礎版之滲水，係先前由萬裕公司施工所造成，或屬萬裕公司應負責之工程瑕疵。⑤又本院於101年12月6日向審計部臺南審計處函詢事項（見
本院更㈡卷二第4至9頁），審計部臺南審計處於102年2月20日函覆本院，就本院所函詢「有關台南市政府94年10月12日檢附『臺南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場工程』之工程估算證明書及估算明細表報請貴室審核，其審核結果如何？」部分；覆稱：「經查核結算係前台南市政府委請臺灣省土木技師工會之專業機構辦理，並敘明逾期扣款及瑕疵扣款等，該府將循法律途徑向施工廠商追償2,221萬7,115元，並經其內部審核之主計相關人員核章在案，另該府稱消防與水電依估驗當成結算依據，尚符政府採購法相關規定，且經行政院公共工程委員會89年9月11日工程管字第00000000號函示在案，經前臺南市審計室審核結果，已於94年10月25日簽准存參在案。」；次就本院所函詢，有關「貴室於92年1月30日函台南市政府說明二（二）記載『由於原終止契約即指定委由臺灣省土木技師公會辦理驗收結算，卻未見簽由該公會辦理之相關資料，且積水於驗收結算時已發生，該工會卻仍予以結算驗收，導致貴府必須另行再辦理基礎版之滲水改善工作，該工會之疏誤情事相當明確。本項仍請依前函查究臺灣省土木技師工會辦理結算時其應負之責任見復』等語，其依據為何？」部分：覆稱：「經查前台南市政府於91年11月27日函覆略以：臺灣省土木技師工會於辦理結算，因積水頗深，並未發現基礎版滲水，遂未辦理瑕疵改善扣款，而統包廠商基於結構安全整體考量及相關工程界面之合理性及完整性，基礎版滲水改善須於50公分抗浮力壓重混凝土施作前完成，並經林同棪工程顧問公司審查同意，且認為其有急迫性（詳附件）。案經前臺南市審計室審核函復略以：該工會於辦理結算服務時未發現基礎版滲水，遂未辦理瑕疵改善扣款，顯示該工會辦理結算疏誤情事相當明確，乃於92年1月30日函請查究該公會於辦理驗收時應負責任。
」等情；有審計部臺南市審計處102年2月20日審南市五字第0000000000號函在卷可稽（見本院更㈡卷二第10至12頁）。查審計部臺南審計處上開函覆，係引用上訴人之函文再次重申其先前92年1月30日92審南市0000000號函之說法（見原審卷㈡第229頁），亦即審計處函覆本院之基礎，仍係上訴人內部片面製作之簽文，自難認係客觀之事證，自尚不能採為有利上訴人之認定。
⑥再查，上訴人曾以「臺灣省土木技師工會鑑定技師林清南
、顏宗瓊未鑑定出上開基礎版滲水」情事，涉有背信及業務登載不實犯嫌，向臺南地方法院檢察署提出告訴，案經該署檢察官以93年度偵字第9867號為不起訴處分，經上訴人不服聲請再議，亦經台灣高等法院臺南分院檢察署以95年度上聲議字第491號處分書駁回再議之聲請；嗣上訴人不服聲請交付審判，仍經臺南地院以95年度聲判字第21號裁定駁回聲請確定（見本院更㈡卷一第158至162頁）；另上訴人曾就其主張之「基礎版滲水」另以被上訴人萬裕公司之履約保證銀行泛亞商業銀行（原為寶華銀行併購，現為星展銀行併購）為被告請求履行保證責任，案經民事法院三審判決﹙臺南地方法院93年重訴字第106號、鈞院94年重上字第23號、最高法院94年台上字第1935號﹚駁回上訴人之請求確定在案（見本院更㈡卷一第145至157頁），為兩造所不爭執，該判決亦明確認定上訴人所稱之「基礎版滲水」瑕疵云云，實非萬裕公司應負之瑕疵責任。
⑦依上，上訴人既未能舉證證明確有應由被上訴人萬裕公司
負責之保固事項存在，其並無得自被上訴人萬裕公司繳交之瑕疵擔保保證金中扣除之金額，則於保固期滿，即系爭協議終止日起三年後之92年9月27日起，上訴人對被上訴人萬裕公司負有返還瑕疵擔保保證金4,350萬元之義務。
因此，上訴人因系爭保險單而發還萬裕公司所繳交之瑕疵擔保保證金4,350萬元，其現金所有權固移轉予被上訴人萬裕公司，惟其對被上訴人萬裕公司負有返還該4,350萬元保證金之義務，亦因此而免除；從而，上訴人於此並無權利受到損害之事實，堪予認定。
三、綜上，被上訴人富邦產險公司因其員工即被上訴人莊瑞邊、潘佳萍之不當行為，致上訴人誤認被上訴人富邦產險公司為合法正當之保險人，被上訴人富邦產險公司應負表見責任；惟上訴人迄未能舉證證明確有應由被上訴人萬裕公司負責之保固事項存在，其並無得自被上訴人萬裕公司繳交之瑕疵擔保保證金中扣除之金額，上訴人原應於系爭協議終止日起三年後（即保固期滿）之92年9月27日起，對被上訴人萬裕公司負有返還4,350萬元保證金之義務，亦因此而免除；上訴人於此並無權利受到損害之事實，其對被上訴人萬裕公司及許勝雄、張興華請求損害賠償，應屬無據；至上訴人對被上訴人富邦產險公司及莊瑞邊、潘佳萍請求損害賠償，亦無所據。
四、綜上所述，上訴人並無權利受到損害，其依侵權行為法律關係，請求被上訴人分別連帶給付4,350萬元本息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請；本院經核，於法尚無違誤。上訴人上訴意旨仍執上開情詞，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，改判決如其上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
五、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。