臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重上字第14號上 訴 人即附帶被上訴人 台灣糖業股份有限公司法 定 代 理 人 胡懋麟訴 訟 代 理 人 黃裕中 律師被 上 訴 人即 附帶上訴人 富甲天下企業有限公司法 定 代 理 人 周錦秀訴 訟 代 理 人 包國祥 律師上列當事人間請求返還溢付權利金事件，上訴人對於中華民國100年12月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度重訴字第59號）提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於101年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣叁仟陸佰叁拾柒萬捌仟陸佰叁拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴部分）由上訴人負擔百分之八十三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人主張：伊公司法定代理人周錦秀與上訴人，就坐落嘉義縣太保市○○段○○○○號、面積4277.64平方公尺商業區土地（下稱系爭土地）之地上權設定事宜，於民國（下同）96年06月11日，經公證簽訂「台糖公司土地設定地上權契約書」（下稱系爭契約），存續期間自公證日起至126年6月10日止計30年，權利金新臺幣（下同）4816萬元，於簽約時一次付清。嗣周錦秀於97年07月25日，將系爭契約權利義務轉讓由伊公司承擔，並經上訴人書面同意。惟因系爭土地權利金年利率高達5.9560％，上訴人於用印簽約時始提出攤還利率表，致無經驗之周錦秀未瞭解全情，迫於押標金可能遭沒收之壓力，始簽定系爭契約，且系爭土地建蔽率僅60％，上訴人未在招標公告及契約書等文件標明，亦有誤導之嫌，致系爭土地簽約迄今受金融風暴影響，市場消費需求惡化，周錦秀無法尋得通路廠商參與開發，始終閒置未使用，周錦秀為此要求終止系爭契約，請求退還預繳之權利金4816萬元，上訴人則以系爭契約第5條第3款「權利金收取後即不退還」規定未同意。致周錦秀及伊公司因承租系爭土地，迄今已受數百萬元損失，陷伊公司於經營困境。按系爭契約不公平，無可終止之條款，伊公司遂於100年7月01日，發函通知上訴人拋棄地上權，以終止系爭契約，並請求退還權利金。上訴人已依系爭契約返還履約保證金921 萬元，並收回系爭土地，惟對伊公司請求返還溢付之權利金4382萬5600元，則拒不返還。伊公司自得提起本件訴訟，先位主張因拋棄地上權，系爭契約消滅，或因不可歸責於伊公司事由終止系爭契約，依不當得利規定，請求返還該權利金。備位主張因系爭契約約定違約金高達4816萬元，超過伊公司依系爭契約享有之土地使用權利價值，及上訴人因系爭契約終止及地上權拋棄所可能蒙受之各項損害，上訴人沒收該權利金，與上訴人依民法第835 條規定僅可享有未到期一年地租之額外收入顯不成比例，應依民法第252 條規定酌減權利金。爰聲明求為判決上訴人應返還伊公司4382萬5600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息等語。（原審准依被上訴人之備位請求，判命上訴人應返還3692萬2667元，及其自本判決確定翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息，另駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其應為給付敗訴部分提起上訴，被上訴人則對其其餘請求敗訴部分提起附帶上訴。）併於本院答辯及附帶上訴聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
㈢上列廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人690萬293
3元，及自100年10月13日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。
㈣上項判決准附帶上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保宣告假執行。
㈤上訴及附帶上訴訴訟費用均由上訴人負擔。
二、上訴人則以：系爭土地建蔽率限制，及臺灣銀行基本放款利率，均屬公開資訊，參與投標者應自行調查決定是否參與投標。且修正前民法第835 條關於地上權人拋棄地上權之規定，與地上權人能否終止地上權契約無關，系爭契約意定終止事由，並不包括拋棄地上權，被上訴人亦未主張本件有法定終止事由，被上訴人所為終止契約主張，顯不合法。又民法上所謂拋棄，係拋棄權人以單方意思表示放棄權利，其效力當然不及於所拋棄客體之他方當事人，使契約往後失效為終止之效力，非拋棄之效力，被上訴人拋棄地上權，並不使系爭契約自拋棄後失效。系爭契約第5條第3項「權利金收取後即不退還」之約定，並非伊單方預定用於同類契約之條款，依中央機關辦理區段徵收土地標售標租及設定地上權辦法第15條規定：已繳交之租金及權利金不得要求退還，另財政部國有財產局地上權招標公告均有記載，與民法第247條之1規定定型化契約之前提不符。且伊於公告招標之投標須知中，已明確載明此項約款，周錦秀投標時已悉此項約款，及願意投標，則被上訴人拋棄地上權後，翻異約定為無效或歧異主張，自屬無據，伊受領該權利金非無法律上原因，自無不當得利。又伊之履約責任，為依系爭契約第7 條規定設定地上權登記，及依第9 條約定點交系爭土地，而被上訴人之履約責任，為給付系爭契約第5條約定之權利金，及依第4條約定給付地租，暨依第2 條約定使用系爭土地，足見被上訴人所主張市場經濟因素，要與兩造履約責任無涉，不生被上訴人所稱不可歸責於己事由之問題。又私法關係仍應以契約自由原則為優先，在訂約當時，地上權人若非認為地上權期間有此價值，殊無簽約並給付權利金之理，是事後因土地價值增減，僅得請求租金增減，而不及於權利金。被上訴人拋棄地上權，除依系爭契約應給付之地租外，應僅生其餘未到期之地租無庸給付，然不能違反契約約定要求返還權利金。況依謝哲勝教授所著「地上權的權利金」一文，權利金給付後轉為所有權人之物上負擔，所有權人負有不妨礙地上權人對所有物權利行使之負擔，除非所有權人違反該物上負擔，始生是否返還權利金之問題，益徵若當事人已約明權利金效力，則基於尊重契約自由原則，當然應依雙方約定處理，實無另行創設其他法律效果取代約定之理。另民法第252 條違約金之酌減，必有違約金給付請求權為前提始得適用，若非屬違約金請求權，並不生違約金酌減問題。被上訴人拋棄地上權之意思表示，係依系爭契約第10條第2 項約定所為，非屬債務不履行行為，故不論權利金性質為何，被上訴人自願拋棄地上權，無債務不履行之情形，當然非屬違約性質，自無違約金酌減之適用。又被上訴人主張地上權拋棄僅及於地上權，權利金為債權問題，終止系爭契約，以解決包括履約保證金、點交完畢、權利金等事項，顯將地上權拋棄與權利金割裂，認為分屬不同物權及債權契約；然依我國各機關將所管理土地，以公開招標方式設定地上權予得標人之情形，在招標公告中均已明白記載權利金和地租之相關約定，又謝哲勝教授上揭文章中亦認為權利金和地租，皆為地上權人和所有人所約定，依地上權法律關係地上權人應對所有人之給付，構成地上權法律關係之一部，不能分開處理，或個別割裂解釋為不同之物權、債權契約。最高法院99年度台上字第2004號判決意旨，亦未否定原地上權契約約定地上權拋棄，權利金不予退還之效力。又被上訴人於訂約4 年後拋棄地上權，苟將權利金類推適用租金規定，則拋棄地上權之日前之權利金因地上權期間經過，伊提供系爭土地供被上訴人使用之代價，另地上權拋棄後尚未屆期之期間，原依系爭契約，伊可得預期收取全部權利金，及未到期之26年地租，依民法第216條第2項規定，屬伊所失利益，應得計入伊損害範圍等語，資為抗辯。併於本院上訴及答辯聲明求為判決：
㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
㈢附帶上訴駁回。
㈣上訴及附帶上訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、經查上訴人於96年間公告提供其經管之系爭土地，以公開招標方式，於96年5月3日以土地30年權利金4816萬元決標與得標人周錦秀，並於96年06月11日，經公證人陳林宜伸公證簽立系爭契約，約定地上權存續期間，自公證簽約日起迄 126年06月10日止計30年，每年地租按當期申報地價10％計算，權利金4816萬元於簽約時一次付清，嗣兩造及周錦秀於97年07月25日協議，將系爭契約權利義務由被上訴人概括承受，並於同年8 月間將該地上權登記移轉與被上訴人，繼經被上訴人於100年7月01日拋棄地上權，並於同年10月13日辦理塗銷地上權登記等情，既為兩造所不爭執，並有系爭契約書暨公證書、台糖公司嘉義區處公告、台糖公司嘉義區處提供土地設定地上權投標須知、公開招標設定地上權土地明細表、被上訴人100年7月1日富字第100070101號函、100年7月27日富字第100072701號函、上訴人100年07月11日嘉蒜資第0000000000號函、100年8月02日嘉蒜資第0000000000號函、96年11月26日嘉蒜資字第0960001926號函各影本等件、及嘉義縣水上地政事務所網路申領異動索引附卷足稽（見原審卷第12-24、33-39、49-70、114頁），自堪信實。惟被上訴人主張系爭契約不當加重被上訴人責任，為不公平條款，屬附合契約，依民法第247條之1等規定無效；且被上訴人已拋棄地上權，其得先位以拋棄地上權，或得以不可歸責於被上訴人事由，終止系爭契約，依不當得利請求上訴人返還溢付之權利金4382萬5600元，並備位依民法第252 條規定酌減該權利金，請求返還權利金4382萬5600元乙節，既為上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為系爭契約第 5條第3 項「權利金收取後即不退還」之約定，有無違反民法第247條之1規定，按其情形顯失公平而無效情事？被上訴人主張終止系爭契約是否合法，得否依不當得利請求返還權利金？被上訴人拋棄地上權或終止系爭契約後，該權利金是否有違約金性質而得酌減？若得酌減其數額為何？各情。
四、系爭契約第5條第3項「權利金收取後即不退還」之約定，並無違反民法第247條之1規定，按其情形顯失公平而無效情事：按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。而依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，為民法第247 條之1第2款所明定。所謂加重他方當事人之責任，乃係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地者而言，所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。最高法院迭著有96年度台上字第1246號、94年度台上字第2340號判決意旨足參。本件用於系爭土地招租之招標公告、設定地上權投標須知、公開招標設定地上權土地明細表、及系爭契約，固為上訴人單方面預先擬定，然其目的係在使參與投標者明確知悉招標事項等要約內容，俾利投標者據之評估損益，以決定是否參與投標及參與投標金額之多寡。且系爭土地屬商業區，得作為商場開發使用，面積達4277.64平方公尺，契約權利金底價更高達4605萬4142 元，若非具相當規模，及專業能力之廠商顯難投標，而原始得標人周錦秀為被上訴人公司之負責人，投標金額高達4816萬元，履約保證金亦高達921 萬元，然周錦秀於簽約日即依約一次繳足5737萬元，顯非經濟弱勢者甚明。又系爭契約為地上權設定契約，被上訴人若非極具市場經驗者，其投標金額難以計算至僅高於底標金額不到 5％，益見周錦秀或被上訴人有能力本於其專業知識、經營經驗，以評估其自身條件、開發獲利情形，而決定投標與否，並進而於得標後簽訂系爭契約。況兩造於締結系爭契約時，已有詳載土地標示、使用分區、地租計算、權利金、履約保證金、押標金等可供參酌，被上訴人於締約時非處於資訊不完整之弱勢地位亦明。尤以上訴人為糖業公司，出租之標的物僅為其所有之土地，非經常性與不特定多數人訂立地上權契約之人，益難認系爭契約與附合契約要件相符。綜此被上訴人既非經濟弱勢之一方，於締約時復已獲得完整之締約資訊，自得本於專業知識經驗判斷投標締約與否，顯非民法第247條之1所欲保護之對象，而無適用該條規定之餘地。被上訴人主張系爭契約第5條第3項之約定，有民法第247條之1情形而無效情事，尚難憑採。
五、被上訴人不得主張拋棄地上權並終止系爭契約，依不當得利請求返還權利金：
㈠按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。意思表示不明確使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備使之完備，屬意思表示之補充。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，並應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，且應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。次按不當得利以無法律上原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，此觀民法第179 條規定自明。且該受利益與受損害之間，應有因果關係之存在為前提。苟未受有利益或所受利益與他人之受損害非基於同一之原因事實，而難認該損益之間有因果關係存在，即無依不當得利之法律關係，請求返還利益之餘地。又同條後段所謂雖有法律上原因，而其後已不存在者，則係指其原有法律上原因而受利益，因事後其原因消滅，致失其受利益之依據而言。至原有之法律關係變更，但受利益之原因並未因而消滅，仍不得認有不當得利。最高法院亦著有99年度台上字第2004號判決意旨足參。
㈡次按地上權設定實務上，地上權人支付權利金以取得地上
權，學說上對於此時權利金與地上權間之關係，雖有獨立債務關係說、物上負擔說，及折衷說等不同看法，然多數見解認為權利金和地租，都是地上權人和土地所有人所約定，依地上權法律關係地上權人應對土地所有人的給付，構成地上權法律關係的一部，不能分開處理，或個別解釋適用法律。在當事人未詳細約定權利金的效力時，為衡平雙方權利義務，學說見解認為「權利金本質上即是地租」。權利金和地租都是地上權法律關係中，地上權人和土地所有人約定，地上權人取得地上權的對價，如同土地租賃的租金，也是承租人取得租賃權的對價，承租人可以一次給付全部租金，或定期給付租金。地租通常是依使用土地的時間比例定期給付，則當事人不約定定期給付權利金，而一次給付鉅額的權利金，則是就地上權法律關係應付的地租，在地上權人尚未依時間比例實際享受使用收益權時，約定提早支付，形同「地租的預付」。如地上權人給付權利金後，不必再給付租金，則等於地上權人一次給付全部地租，如地上權人給付一筆權利金後，約定仍須給付地租，則權利金仍是部分地租的預付。因此在地上權法律關係中，權利金應類推適用關於租金的規定。（參閱謝哲勝教授著「地上權的權利金」、月旦法學教室第77期頁12-13，最高法院98年度台上字第479號、99年度台上字第2004號判決意旨）。本件被上訴人先位請求主張已拋棄地上權，系爭契約消滅，或因不可歸責於伊公司事由終止系爭契約，得依不當得利規定，請求返還該權利金時，即應先探究該權利金之性質，始可決定是否需返還。而周錦秀依系爭契約一次給付30年權利金4816萬元與上訴人，在現行民法物權編規定中，既未就該4816萬元權利金屬性為規範，周錦秀與上訴人簽訂系爭契約時，復未約定該權利金的效力，揆諸上揭權利金屬性之說明解釋，即應認係使用系爭土地之對價，且為租金之預付，並應類推適用民法關於租金規定，始能衡平雙方權利義務，並趨近周錦秀與上訴人簽訂系爭契約之真意。
㈢上訴人就被上訴人主張其已於100年7月01日發函上訴人，
依民法及系爭契約拋棄地上權（僅及地上權，而不及履約保證金、權利金及合約其他權利），並同時據此終止系爭契約，請求退還權利金各節，固不爭執被上訴人有為各該發函通知及拋棄地上權，並已依系爭契約返還被上訴人履約保證金921 萬元，及收回系爭土地等事實。惟對被上訴人請求返還溢付權利金4382萬5600元乙節，則辯稱依修正前民法第835 條關於地上權人拋棄地上權之規定，與地上權人能否終止地上權契約無關，被上訴人將拋棄等同推認為終止，顯有違誤，且依系爭契約有關終止、拋棄地上權，約定於系爭契約第10條第1項、第2項，足見意定終止事由，並不包括被上訴人拋棄地上權在內，被上訴人復未主張或說明本件有何法定終止事由，被上訴人所為終止契約，顯不合法等語。按學說及實務認物權行為具有獨立性及無因性，係承認物權行為有單獨存在有效之可能，並非係指所有物權契約皆可脫離債權而單獨存在。就系爭契約內容以觀，雖形式上僅係土地設定地上權契約書，惟包括有地租、權利金之計算及給付、履約保證金之給付及退還等相關約定（見原審卷第14-15頁、系爭契約第4-6條），及上述所謂權利金係使用土地之對價，而與地租之性質相同，故其雖屬物權契約，然應包含類似租賃之無名契約的債之關係，故在有權利金約定之情況下，解釋地上權人拋棄地上權之目的，應自兩個層面觀之，其一應係拋棄該地上權併辦理塗銷登記，另應係請求終止兩造約定之債權契約。本件兩造所爭執者，應係後者之債權行為，而於民法第
834、835條規定要件下，地上權人自得決定依法拋棄地上權，且拋棄其地上權，其與土地所有人間之債權關係仍屬存續。被上訴人以其已發函上訴人拋棄地上權，而不及其他權利，並同時終止系爭契約，依不當得利請求返還權利金，核其意思表示之目的，應係終止該債權行為後，欲藉此取得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還該權利金。惟參以契約之終止權，僅有法定終止或意定終止事由始得發生，本件上訴人既已依約提供系爭土地供被上訴人使用，被上訴人未能順利開發使用，乃被上訴人自己事由所致，顯難認有可歸責上訴人之事由，另被上訴人無法定或意定終止系爭契約債權關係之事由，復有如上述。則在本件繼續性之法律關係存續中，無法定或意定終止事由情況下，被上訴人雖拋棄地上權登記，然就系爭契約之其他內容之拒絕履行，既係屬可歸責被上訴人所致之債務不履行事由，則被上訴人主張得以不可歸責於己事由，而終止系爭契約，並依不當得利規定，請求上訴人返還權利金，洵屬無據，不應准許。
六、被上訴人拋棄地上權後，因權利金具違約金性質得予酌減，得請求上訴人返還3637萬8637元：
㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，
違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。又約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252 條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第 148條第2 項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗，最高法院亦著有95年度台上字第1095號判決意旨足參。再觀以民法第250 條規定意旨，可知違約金係以確保契約之履行為目的，由當事人約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，應支付一定金錢，違約金，除具有履約擔保之作用外，尚具有損害填補之功能。此依該條規定內容，違約金係經由當事人之約定，及債務人有債務不履行之情事始有發生。本件系爭契約條款就預繳之30年權利金收取後不予返還，其目的應即係為防止地上權人任意片面終止契約，而具有填補土地所有人因此喪失之利益，及確保債務人履行其契約之功能，解釋上確可認係當事人間就違約金之約定。被上訴人拋棄其地上權，自有債務不履行之情事，應認已有約定之違約事實，並須以該權利金作為違約金，藉以賠償上訴人所受之損害。㈡次按約定之違約金額過高者，除出於債務人之自由意思，
已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第252 條規定，核減至相當之數額。再者債務已為一部履行者，亦得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第251 條亦有明文，最高法院亦著有89年台上字第2242號判例在案。又「地上權定有期限，而有支付地租之約定者，地上權人得支付未到期之3 年分地租後，拋棄其權利。地上權未定有期限，而有支付地租之約定者，地上權人拋棄權利時，應於1 年前通知土地所有人，或支付未到期之1 年分地租。因不可歸責於地上權人之事由，致土地不能達原來使用之目的時，地上權人於支付前二項地租2分之1後，得拋棄其權利；其因可歸責於土地所有人之事由，致土地不能達原來使用之目的時，地上權人亦得拋棄其權利，並免支付地租。」為新修正民法第835 條所明定。此因地上權旨在充分使用土地，如因地上權人之事由，而不能達其原來使用之目的時，應許地上權人拋棄其權利，惟在支付地租而定有期限之地上權，於地上權人拋棄其權利時，對土地所有人而言，顯較支付地租而未定有期限之地上權人拋棄權利之影響為大，為保障土地所有人之利益，故地上權人須支付未到期之
3 年分地租後，始得拋棄其權利。本件系爭契約期限自96年6月11日起至126年06月10日止，為期30年權利金為4816萬元，屬定期契約。而被上訴人已於100年7月間，發函上訴人拋棄該地上權，並於100年10月13 日辦理塗銷地上權登記，及依修正前民法第835條第1 項規定支付未到期之1年分地租，上訴人亦依約返還履約保證金921 萬元，並收回系爭土地等情，既為兩造所不爭執，而有如上述。則審酌系爭契約既係可歸責被上訴人自己之事由，拋棄不再履行，且土地所有人之上訴人復無可歸責事由，並考量兩造均為公司組織或負責人，被上訴人於期前違約，致上訴人需另行招租或自行經營以為因應，與上訴人因被上訴人一部履行所受之利益，系爭契約當時之社會經濟情況，與兩造約定之權利金數額，上訴人僅單純提供土地供被上訴人使用，併考量本件權利金為租金之預付，應類推適用民法關於租金之規定，參酌民法第454 條關於預收租金，所涉「有使用始有收費」之法理，以結算雙方之權利義務關係等情，堪認上訴人拒絕返還任何權利金核屬過高，應予酌減。是以參酌新修正民法第835 條規定之旨意，應認定有期限之地上權契約，地上權人拋棄其權利，土地所有人對於契約之合理期待利益，應限於未到期3 年預付之地租為限，被上訴人主張以未到期1 年預付之地租為限，顯與兩造間為定期性契約之情相違，而無可採。故系爭契約不履行之實際損害總額，應以被上訴人於100年10月13 日辦理塗銷地上權登記起算未來3年，即至103年10月12日之相當於地租額之損害，始符誠信及公平。準此被上訴人共應支付自系爭契約成立生效之96年6月11日起至103年10月12日止，即占有系爭土地與拋棄系爭地上權後3年間，共7年04月又2 日之權利金1178萬1363元與上訴人，除此範圍方屬被上訴人可請求返還者，即上訴人可請求返還3637萬8637元【計算式：4816萬元（30－（7＋ （4＋2/30）/12））/30＝3637萬8637元】始為適當。
㈢末按當事人約定之違約金過高，如經法院核減其數額，就
該減少部分，債權人受領之法律上原因即已失其存在，債務人自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於該時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意，最高法院著有97年度台上字第1078號判決意旨足參。本件被上訴人溢付予上訴人之違約金，既經本院核減應給付之違約金後，計算為應返還3637萬8637元，上訴人拒絕返還該部分權利金，並非出於被上訴人自由意思之任意給付，而屬上訴人之不當利得，致被上訴人受有損害。則被上訴人以不當得利之法律關係，請求上訴人返還3637萬8637元，洵屬有據，應予准許。又被上訴人此項返還請求權，既於本判決確定時發生，並於該時屆其清償期，上訴人即於本判決確定翌日起始負其給付遲延之責任。是以被上訴人就法定遲延利息，請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算部分，於逾本件判決確定之翌日起算部分，難認有據，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人給付3637萬8637元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。原審就超過上揭應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，自為有理由，應由本院將原審此部分判決及假執行之宣告予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至上揭應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，經核認事用法並無不合。上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人附帶上訴求命再給付部分，亦為無理由，應併予駁回。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，應依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日
書記官 岑 玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。