臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重上字第13號
上訴人即附帶被上訴人即 原 告 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 羅澤成訴訟代理人 莊立吉
何永福 律師複代 理 人 陳中為 律師被上訴人即附帶上訴人即 被 告 麥得賜國際股份有限公司法定代理人 黃淑華訴訟代理人 吳宏輝 律師複代 理 人 林堯順 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國100年12月14日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度重訴字第39號）提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於101年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
確認臺灣嘉義地方法院九十七年執弘字第二九六七號清償債務強制執行事件，民國一百年四月三十日通知更正之分配表關於表三次序五之被上訴人原本債權貳仟伍佰伍拾伍萬伍仟伍佰元，不得優先於上訴人債權受分配。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分第二審訴訟費用：關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、程序事項：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。經查，原審法院97年度執弘字第2967號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國100年4月30日通知更正之分配表（下稱系爭分配表），定於100年5月27日實行分配，上訴人對於系爭分配表之表3次序2、5之債權聲明異議，被上訴人於100年5月18日為反對上訴人之陳述，由原審法院以100年5月20日嘉院貴97執弘字第2967號函將被上訴人上開反對之陳述通知上訴人，上訴人於100年5月25日對被上訴人提起分配表異議訴訟，並於同年5月26日向執行法院提出上開訴訟起訴之證明，業經本院調閱上開執行查閱無訛。足認上訴人已依前開規定，向執行法院具狀聲明異議，並於受執行處通知起10日內，提起本件分配表異議之訴，程序核無不合，先予敘明。
二、上訴人主張：伊前以系爭執行事件聲請對債務人陳枝旺即仁友醫院所有坐落嘉義縣○○鄉○○段224建號建物（含基地及增建部分）執行不動產拍賣經拍定，伊收受100年4月30日製作之分配表，始知被上訴人以因承攬對系爭建物有法定抵押權聲請原審法院95年度拍字第388號准予拍賣，併該案參與分配。惟被上訴人與仁友醫院就該院和睦分院新建工程之84年8月29日「鋼骨結構加工工程」契約含稅4305萬元、及85年9月25日「外牆金屬板及加工工程」契約3035萬元，承攬報酬均已受償而不存在，有其簽立之領款憑證可證。被上訴人另提出86年11月12日簽立工程總價為2340萬3000元之外牆金屬板工程契約是假合約。就結構工程契約之工程款，被上訴人並已簽立領取款項明細表及證明書與伊收執，對仁友醫院應已無債權存在，仍先位聲明確認法定抵押權之優先債權不存在，不得列入分配。再仁友醫院就其新建大樓已向伊為土建融資，被上訴人於85年12月6日簽立拋棄法定抵押權之聲明書與伊，於兩造間仍生債之效力，再對伊主張法定抵押權之優先受償權利，有違誠實及信用原則，仍備位聲明其工程款債權不得優先於伊債權受分配等語。
三、被上訴人則以：伊承攬仁友醫院和睦分院新建工程「結構工程」含稅4305萬元、「外牆金屬板及加工工程」2340萬3000元，前工程第三期款尚有824萬5083元、第四期215萬2500元、追加工程款21萬元未清償；後者全部未受清償，另有追加外牆金屬板工程款171萬4852元、地下室夾層工程139萬9212元，計尚有3712萬4647元工程款項未獲清償，因而聲請拍賣抵押物。伊為配合業主仁友醫院之要求，在其開立支票時即簽立領取工程款證明書，除部分鋼骨工程款外，支票並未全兌現，故不能以開立已領取工程款證明書，即謂伊已受領清償。另伊開立拋棄法定抵押權聲明書係為了配合仁友醫院向上訴人貸款，係從屬於85年9月25日之系爭外牆金屬板工程契約所生債權之法定抵押權，嗣該契約經雙方合意終止，要與其後86年11月12日新約所生承攬報酬請求權無涉。況拋棄法定抵押權乃屬處分行為，依民法第759條規定須經登記方得為之，且此依法律行為喪失不動產物權，依民法第758條規定，亦應經登記始生效力，故所為拋棄法定抵押權之聲明書，亦不生拋棄效力，上訴人之請求並無理由等語，資為抗辯。
四、兩造之聲明：㈠上訴人在原審之聲明：
⒈先位聲明：確認系爭分配表表3次序2、5之被告原本債
權29萬6997元、3712萬4647元，合計3742萬1644元之債權不存在，不得列入優先分配，應改分配原告。
⒉備位聲明：確認系爭分配表表3次序5之被告原本債權
3712萬4647元之債權不得優先於原告債權受分配，應改分配予原告。
㈡被告在原審答辯聲明：
原告之訴駁回。
㈢原審判決：
⒈確認被告對陳枝旺即仁友醫院就系爭本院97年執弘字第
2967號清償債務強制執行事件，民國100年4月30日通知更正之分配表關於表三次序5所列被告之法定抵押權優先債權新臺幣1156萬9147元不存在。
⒉本院97年執弘字第2967號清償債務強制執行事件，民國
100年4月30日通知更正之分配表關於表三次序2、5被告應受分配之金額，其中執行費優先債權新臺幣9萬2553元及法定抵押權優先債權新臺幣1156萬9147元不准列入分配。
⒊原告其餘之訴駁回。
⒋訴訟費用新臺幣34萬1384元由被告負擔新臺幣10萬2415元，餘由原告負擔。
㈣上訴人之上訴及答辯聲明：
⒈先位聲明⑴原審判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，確認被上訴人對陳枝旺即仁友醫院系
爭分配表關於表三次序5所列被上訴人之法定抵押權優先債權新台幣2555萬5500元不存在。⑶系爭分配表三次序2、5被上訴人應受分配之金額，其
中執行費優先債權新台幣20萬4444元及法定抵押權優先債權新台幣2555萬5500元不准列入分配。
⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒉備位聲明部分⑴原審判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵確認系爭分配表3次序5之被上訴人原本債權2555萬5500元之債權不得優於上訴人債權受分配。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒊附帶上訴答辯聲明：
⑴附帶上訴駁回。
⑵附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。
㈤被上訴人答辯及附帶上訴聲明：
⒈答辯聲明：
⑴上訴駁回⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒉附帶上訴聲明：
⑴原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，附帶上訴人第一審之訴駁回。
⑶第一審廢棄部份及附帶上訴訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項：㈠被上訴人與仁友醫院簽訂仁友醫院和睦分院新建工程「外
牆金屬板工程」合約，承攬報酬依工程進度分期給付，該工程已於87年4月10日驗收合格而全部完工。
㈡被上訴人與仁友醫院於84年8月29日簽訂「結構加工工程
」合約，約定由被上訴人承攬上開工程，工程總價4100萬元（含稅為4305萬元）。
㈢仁友醫院和睦分院建號為嘉義縣○○鄉○○段○○○號、門
牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號（下稱系爭建物），坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○號（即重○○○鄉○○段公館小段335-6地號），於87年9月11日竣工，於87年10月20日核准給予使用執照，於87年11月23日辦妥建物所有權第一次登記，於87年11月27日，由陳枝旺以設定擔保債權2億4000萬元之最高限額抵押權與上訴人。
㈣被上訴人與仁友醫院簽訂系爭外牆金屬板工程契約，並未
為對系爭建物為法定抵押權登記，亦未曾為抵押權拋棄之登記。
㈤被上訴人於89年10月9日就陳真真所有坐落於○○鄉○○段○○○號之土地設定抵押權，擔保債權總額1900萬元。
㈥被上訴人前以其承攬仁友醫院和睦分院之「結構加工工程
」、「外牆金屬板工程」等工程報酬尚餘3712萬4647元未獲清償，於95年8月11日依修正前民法第513條之規定，以對系爭建物存在法定抵押權，聲請原審法院以95年度拍字第388號裁定准許拍賣抵押物後，於96年3月8日持為執行名義，聲請原審法院以96年度執字第4874號對系爭建物為強制執行，執行債權額為3712萬4647元。
㈦上訴人以對仁友醫院之借款債權，聲請原審法院以97執弘
字第2967號清償債務強制執行事件對債務人陳枝旺即仁友醫院執行，嗣被上訴人之上開拍賣抵押物執行事件於97年2月1日經併入本案系爭執行事件執行。依100年4月30日通知更正之分配表表3，附帶上訴人獲分配金額包括次序2執行費優先債權「29萬6997元」、次序5法定抵押權之優先債權「3712萬4647元」。
㈧上訴人所提建設廳第三科證明書上之被上訴人公司章、法定代理人章等印文為真正。
爭執事項：
㈠被上訴人與仁友醫院簽訂「仁友醫院和睦分院新建工程外
牆金屬板工程」之工程金額，究為85年9月25日約定之3036萬元、或86年11月12日約定之2340萬3000元？㈡被上訴人向仁友醫院所承攬仁友醫院和睦分院新建工程之
「結構加工工程」及「外牆金屬板工程」之承攬報酬，是否業經全部獲得清償？㈢若有未獲清償部分得否對系爭建物主張法定抵押權？㈣上訴人得否主張被上訴人分配順序後於上訴人受分配？
六、按確認之訴非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年臺上字第1240號判例可資參照。查本件被上訴人以對第三人之法定抵押債權聲請強制執行，則上開債權是否存在，法定抵押權是否有效成立，勢將影響上訴人排除被上訴人優先受償之地位，上訴人主張系爭法定抵押債權自始不存在或不得優先上訴人受償，惟為被上訴人所否認，此一法律上不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，堪認上訴人本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
七、被上訴人與仁友醫院係於86年11月12日簽訂工程款2340萬3000元之系爭工程「外牆金屬板工程」。
㈠上訴人主張系爭外牆金屬板工程契約金額含稅為3036萬元
，固據其提出85年9月25日系爭外牆金屬板工程契約、被上訴人受讓大佳營造工程有限公司與仁友醫院訂立之系爭外牆金屬板工程契約之仁友醫院申請書、同意書為證（見原審卷一第29-34、218-219頁）。被上訴人固不爭執曾簽訂上開契約，惟以簽訂上開契約後，因仁友醫院一再拖延之前結構工程款，即向其表示不願施作而未進場，雙方並同意解除該契約。嗣因仁友醫院尋無其他廠商施作，始於86年11月12日以工程金額2340萬3000元與伊訂立新合約，各期工程進度及工程出貨發票均與上情相符等語置辯。
㈡經查，上訴人所提出外牆金屬板工程契約之簽訂日期為85
年9月25日，工程總價3036萬元，工程款給付方式：第一期（訂約金）910萬8000元、第二期（金屬板進料加工）607萬2000元、第三期（金屬板加工完成）303萬6000元、第四期（C型鋼骨架進工地）759萬元、第五期（金屬板進工地）303萬6000元、第六期（尾款）151萬8000元（見原審卷一第29頁）。此與上訴人另提出經其業務上審核之被上訴人系爭「外牆金屬板工程領取款項明細表」，所載被上訴人領取款項分為四期：910萬8000元、303萬6000元、1518萬元、303萬6000元等情顯不相同（見原審卷一第37-42頁、本院第169-177頁）。再依上訴人所提出「系爭結構工程」之被上訴人領取款之證明文件等資料，除有被上訴人領取款項分為四期86 1萬元、1937萬2500元、1291萬5000元、215萬2500元之明細表、證明書，尚附有被上訴人所出具之第1、2、3期之發票（見原審卷二第20-23頁），與系爭外牆金屬板工程之領款資料未附有被上訴人所出具之各期發票亦不相同。是上訴人主張所提出訂約時間為85年9月25日工程款3036萬元之契約始為真正之系爭外牆金屬板工程契約，即難據信。
㈢再依被上訴人所提之訂約日期為86年11月12日工程款含稅
為2340萬3000元之系爭「外牆金屬板工程契約」，給付方式第一期910萬8000元，第二期303萬6000元，第三期1125萬9000元，有該契約影本在卷可查（見原審卷二第36-37頁、即95年度拍字第38號卷第23-24頁），並與被上訴人所提之各期發票款項相符（見原審卷二第38-39頁），復觀諸上訴人所提出之施工現場照片（原審卷二第43-46頁、本院卷第170、172、175-176頁），該系爭外牆金屬板工程進場時間為86年11月8日（見原審卷一第43頁），與上訴人所主張之85年9月25日訂約時期已相差逾1年多，顯不符合一般工程訂約後之施工進度。而被上訴人所提附之系爭外牆金屬板工程請款之統一發票第一期時間乃為86年11月28日，反與附帶上訴人所提86年11月12日訂約之時間相差不久，顯較符合一般訂約後之工程進度及請款流程。㈣況上訴人係於97年1月28日向原審法院就其對仁友醫院之
借款債權聲請系爭強制執行事件，而被上訴人早於上訴人提系爭強制執行事件約一年半前之95年8月11日即以對系爭建物存在法定抵押權，聲請拍賣抵押物，經原審法院以95年度拍字第388號裁定後，業於96年3月8日持為執行名義，對系爭建物聲請強制執行，此為兩造所不爭執。則系爭外牆金屬板工程契約之工程總價果確為3036萬元，被上訴人怎可能以對己較不利（少於所得請求工程款約695萬元）之86年11月12日工程契約之工程款2340萬3000元聲請拍賣抵押物。
㈤至上訴人主張被上訴人所提出聲請拍賣抵押物裁定之系爭
外牆金屬板工程契約未記載日期，顯非真正之合約等語。惟為被上訴人否認，並提出上開契約原本為證，經原審法院當庭勘驗原本確有記載86年11月12日，且以原本影印後確難以明確顯現日期，僅出現依稀可見之「86」，更與原審法院95年度拍字第388號卷所示，亦出現隱約可見之「86」筆畫，有上開影印資料、翻拍照片附卷可查，復有上開拍賣抵押物裁定卷宗可稽（見原審卷二第52-54頁、95年度拍字第388號卷第24頁），是上訴人上開主張，即難遽採。
㈥綜上，被上訴人抗辯伊85年9月25日以工程總價3036萬元
與與仁友醫院訂約後，因仁友醫院積欠之前結構工程款，未施工即合意解除，其後因覓無其他廠商施作，始於86年11月12日以工程金額2340萬3000元與伊訂立新「外牆金屬版工程契約」等情，堪可信為真實。
八、被上訴人承攬仁友醫院和睦分院新建工程之「結構加工工程」及「外牆金屬板工程」之承攬報酬，尚未全部受清償：
㈠上訴人雖主張被上訴人之上開工程款已受清償，對仁友醫
院已無債權存在，並提出被上訴人領取款項明細表、證明書在卷可查。惟被上訴人抗辯對仁友醫院之工程款「結構工程」第三期款尚有824萬5083元、第四期215萬2500元、追加工程款21萬元，「外牆金屬板及加工工程」2340萬3000元、追加外牆金屬板工程款171萬4852元、地下室夾層工程139萬9212元，合計3712萬4647元未受清償，據以聲請拍賣抵押物，並提出系爭結構工程之工程契約、系爭外牆金屬板工程之工程契約、統一發票影本8紙、原審法院90年度票字第2008號裁定及所附本票附卷為證（見95年度拍字第388號卷第23-36頁）。參諸系爭外牆金屬板工程，業於87年4月10日驗收合格而全部完工，被上訴人對系爭結構工程之尾款請款日則為85年12月30日（即統一發票簽發日），且系爭建物亦已於87年9月11日竣工等情，為兩造所不爭執。則被上訴人因完成上開兩工程而得請領工程款，固屬有據。惟被上訴人就未受清償之工程款3712萬4647元，在本院稱已開立支票未兌現部分有3166萬6326元、未開立支票有545萬8321元，其中「結構工程」部分，尚有第三期款824萬5083元、第四期款215萬2500元、追加工程款21萬元、地下室夾層工程139萬9212元，與在原審稱所描述未清償工程款1372萬1647元之內容不同，又就「外牆金屬板及加工工程」部分：除在原審主張之工程款2340萬3000元外，另稱尚有追加工程款171萬4852元不同。且就所辯稱有新增工程及積欠該等工程款事實均未提證據以實其說。
㈡依上訴人所提出系爭結構工程款之被上訴人領款證明書觀
之，其上除蓋有被上訴人印文及負責人「黃淑華」印文外，尚蓋印有被上訴人之統一發票章之印文（見原審卷二第21頁），且經上訴人提出第1至3期之領款發票在卷可查（見原審卷二第22-23頁），被上訴人對該領款證明書之真正並不爭執，並稱仁友醫院第四期即未給付等情（見原審卷二第48、49頁），且經上訴人對被上訴人就第四期款項並未受給付等情所不爭執（見原審卷二第28頁）。是被上訴人既已提出領取系爭結構工程款第1至3期款項合計4089萬7500元之證明書與上訴人。證人陳真真即債務人陳枝旺（即仁友醫院）之配偶證稱：鋼骨結構工程前3期應該有付清，第四期沒有付（見本院卷第181頁），則應堪認定被上訴人已受償第1至3期款項，僅有215萬2500元（計算式：43,050,000元－40,897,500元＝2,152,500元）未受清償之事實為真實。至被上訴人雖提出第四期之發票抗辯仁友醫院就系爭結構工程款第四期工程款為236萬2500元，惟此部分與第1至3期工程款加總，顯逾兩造所提出之系爭結構工程契約之工程總價而不相符，要難採信。另稱有追加工程款21萬元，惟未能舉證以實其說，尚難採信。是被上訴人抗辯系爭結構工程款尚有215萬2500元未受清償，為有理由，逾此範圍之工程款未受清償，則屬無據。
㈢另觀諸上訴人所提之系爭外牆金屬板工程契約（85年9月
25日），已非被上訴人與仁友醫院所重新簽訂之86年11月12日新約。且上訴人所提之上開領取款項明細表係上訴人業務上所製作，並無簽蓋被上訴人之印文，且領款證明書蓋用之被上訴人印文，業經被上訴人否認。佐以此部分之領款證明書僅有第2至4期，除欠缺第1期之領款證明書外，第2期之證明書亦欠缺年月之記載，復無如系爭結構工程款之領款證明程序完備，亦即領取款項明細表蓋用被上訴人印文，且領款證明書上除蓋用被上訴人印文、記載年月，尚蓋有被上訴人統一發票章之印文，並附有被上訴人開立之第1至3期統一發票（見原審卷二第20-23頁）。且證人陳真真證稱外牆金屬板工程好像都沒有付款（見本院卷第181頁反面）。是上訴人主張被上訴人就系爭外牆金屬板工程款均已領取一情，即不足採信。至被上訴人辯稱另有追加外牆金屬板工程款171萬4852元、地下室夾層工程139萬9212元云云，惟為上訴人所否認，被上訴人則未舉證以實其說，該部分抗辯之事實，不能採信。
㈣至被上訴人雖前因取得仁友醫院開立發票日89年5月30日
至89年8月30日之金額合計3712萬4647元到期未獲承兌，而向原審法院聲請以90年度票字第2008號裁定上開本息及法定遲延利息准予強制執行確定，有該本票裁定及本票附於95年度拍字第388號卷可查（見上開拍字卷第30-36頁）。惟被上訴人另尚因1900萬元債權，就債務人之配偶陳真真所有坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地設定抵押權，則上開本票中是否均因施作系爭兩工程所取得工程款，即屬有疑。況被上訴人既已自認系爭結構工程領取款項證明書之真正，則其抗辯未領取之系爭結構工程款第三期824萬5083萬元及第四期215萬2500元及追加工程款21萬元，計1060萬7583元，除與在原審主張的1372萬1647元款項不同外，並增加追加外牆金屬板工程款171萬4852元、地下室夾層工程139萬9212元部分，亦皆未舉證以實其說，均嫌無據。是被上訴人抗辯就上開兩工程款未受清償，於超過2555萬5500元部分亦即1156萬9147元之工程款債權存在，難謂有理由。
㈤又強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並
應與強制執行之債權同時收取；前項費用，執行法院得命債權人代為預納，強制執行法第28條固定有明文，然此指執行名義並無疑義之情形，若其執行名義不存在或被撤銷等不應進行強制執行程序時，其費用之負擔依同法第28條第5項規定準用民事訴訟法第95條、第78條之規定，即應由聲請強制執行之債權人負擔，此參諸強制執行法第30條之規定亦明。故被上訴人於系爭執行事件所分配之執行費用應為20萬4444元（計算式：25,555,500×8/1000＝204,444），於超過優先債權2555萬5500元範圍內之執行費用9萬2553元（計算式：296,997－204,444＝92,553），亦應由被上訴人自行負擔。
九、被上訴人就尚未獲清償之承攬債權得主張法定抵押權。按「承攬之工作為建築物或其他地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權。」88年4月21日修正公布（自89年5月5日起實施）前之民法第513條定有明文。
本件被上訴人與訴外人陳枝旺即仁友醫院於84年8月29日、86年11月12日分別簽訂前開大樓新建工程之「結構加工工程」及「外牆金屬板工程」之承攬契約，已施作完工並於87年11月23日辦妥建物所有權第一次登記，被上訴人承攬之工作為建築物，時間係在89年5月5日修正民法第513條實施前，自應適用修正前之上開規定，應認被上訴人主張就承攬契約關係所生之工程款債權未獲清償部分得對陳枝旺即仁友醫院所有系爭建物有法定抵押權，應認於法有據。
十、上訴人得主張被上訴人分配順序後於上訴人受分配：㈠按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。修正前民法第513條規定之法定抵押權，係基於法律規定、非本於法律行為而發生，原不待承攬人與定作人意思表示合致及辦理物權登記即生效力。至其拋棄，因屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非依法為登記，不生效力（司法院院字第2193號解釋參照），即於未依法為拋棄登記前，仍不生消滅法定抵押權之效果（最高法院74年台上字第2322號判例參照）。惟法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示。此細繹修正後民法第513條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記，如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，亦無優先於設定抵押權之效力等意旨益明（最高法院95年度台上字第1809號、94年度台上字第407號）。且行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；權利之行使，不得以損害他人為主要目的，民法第148條亦有明定。倘承攬人明知有此項權利，但為確保其對於定作人工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力（最高法院98年度台上字第1659號）。
㈡被上訴人對系爭建物存有2555萬5500元之法定抵押債權，
業如前述。上訴人雖主張被上訴人之法定抵押債權縱屬存在，因附帶上訴人對系爭建物之法定抵押權，已出具聲明書與上訴人而為拋棄之意思表示，故不得對抗上訴人，該優先債權不得優先上訴人受償，並提出拋棄法定抵押權聲明書影本、被上訴人公司印鑑證明書影本為證（原審卷一第35-36頁）。經查，上訴人所提之被上訴人印鑑證明書為真正，為被上訴人所自認（見原審卷一第186頁），並經上訴人提出印鑑證明書原本核對無誤（見同上卷一第115頁），而該印鑑證明書聲請之日期為85年11月26日，與該聲明書所載之日期為85年12月6日相近，是被上訴人聲請印鑑證明書原本提供上訴人，應係作為核對聲明書為被上訴人本人所書立無訛，被上訴人亦不爭執為配合業主仁友醫院向上訴人貸款，而開立拋棄法定抵押權聲明書。經查本件被上訴人所書立之法定抵押權拋棄書，因拋棄法定抵押權屬係依法律行為而喪失其不動產物權之處分，揆諸上開說明，非依法為登記，固不生效力，即於未依法為拋棄登記前，尚難認有生消滅法定抵押權之效果。
㈢惟觀諸被上訴人上開聲明書所載：「立聲明書人（以下簡
稱本人）經與仁友醫院（業主）訂立契約承攬後開建築物，茲因仁友醫院（業主）提供該建築物為臺灣中小企業銀行設定抵押權以為貸款之擔保，本公司與業主間就上開承攬關係所生之債權，依民法第513條所享有之法定抵押權無條件拋棄，並聲明非經臺灣中小企業銀行同意，嗣後仁友醫院（業主）同意本公司回復法定抵押權之意思表示，亦不得對抗臺灣中小企業銀行，恐口無憑，特立此聲明書存照。建物座落、建號及門牌所在○○○鄉○○段○○○號。此致臺灣中小企業銀行，立聲明人麥得賜國際股份有限公司、黃淑華，業主仁友醫院，中華民國85年12月6日」等內容。由其內容所載：被上訴人係對上訴人聲明拋棄承攬系爭建物債權就系爭建物之法定抵押權，並未表明係何時承攬系爭建物之何項工程債權之法定抵押權，故應認所有承攬系爭建物工程所生債權之法定抵押權均包括在內，不能謂所拋棄者僅指之前被上訴人與仁友醫院「85年9月25日」承攬「外牆金屬板工程」契約所生債權之法定抵押權，其後該承攬契約雖因故終止，仍應受拘束。被上訴人如不欲受該聲明書之拘束，應向上訴人收回該聲明書，在收回前不能主張該聲明書不及於其他承攬系爭建物而生之承攬債權。又由被上訴人在聲明書載明：「本公司與業主（仁友醫院）間就上開承攬關係所生之債權，依民法第513條所享有之法定抵押權無條件拋棄」，可以認定為承攬人之被上訴人明知有此法定抵押權。被上訴人亦自承：當初在未動工前即開立拋棄法定抵押權聲明書，係為了配合業主向銀行貸款等語（見本院卷第179-180頁）。再由其聲明書及已領取工程款證明書，均係以上訴人為受文對象（見原審卷1第35、40-42頁、本院卷第169,170,173頁）以觀，被上訴人應係希冀其對於仁友醫院承攬工程款債權得以早日獲得清償，於無待法定抵押權之行使前，即向上訴人以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取仁友醫院得經由上訴人取得資金，自應認該拋棄法定抵押權之意思表示，於兩造間有債之效力。上訴人主張被上訴人就其對仁友醫院所存在之債權，不得優先於上訴人債權受分配，自屬有據，應予准許。
、綜上所述，被上訴人對仁友醫院未受清償之工程款尚有2555
萬5500元（計算式：2,152,500＋23,403,000＝25,555,500）。又按此比例計算被上訴人應自行負擔之執行費用為執行費用9萬2553元。從而，上訴人請求確認原審97年度執字第2967號清償債務強制執行事件100年4月30日通知更正之分配表表3次序5所列被上訴人之法定抵押權優先債權超過2555萬5500元範圍之1156萬9147元不存在；及同上分配表表3次序2、5所示被上訴人所獲分配金額，在執行費優先債權9萬2553元及法定抵押權優先債權1156萬9147元範圍內不准分配，即均屬可採，此部分上訴人先位聲明為有理由，無庸再審酌其備位聲明部分，併此敘明。再就上開被上訴人已就其對仁友醫院尚未受清償之承攬工程債權2555萬5500元，書立聲明書對上訴人拋棄法定抵押權，在兩造間有債的效力，是上訴人備位聲明請求確認，上開分配表3次序5之被上訴人原本債權2555萬5500元之債權不得優於上訴人債權受償，亦屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，則為無理由，自應予駁回。
原審就上開應准許部分（備位聲明承攬工程債權2555萬5500元不得優先其債權受償），為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分（先位聲明承攬工程款2555萬5500元不准列入分配）、及應准許部分（分配表表3次序2、5所示被上訴人於上開分配表所獲分配金額，在執行費優先債權9萬2553元及法定抵押權優先債權1156萬9147元範圍內不准分配），原判決分別為上訴人敗訴、勝訴之判決，經核於法並無不合，上訴人上訴意旨、被上訴人附帶上訴意旨求予廢棄改判，均無理由，併應駁回上訴及附帶上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
書記官 陳昆陽【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。