臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重上字第26號上 訴 人 善行寺法定代理人 蕭炳輝訴訟代理人 黃木春 律師被 上 訴人 金唐殿法定代理人 余榮和訴訟代理人 葉清華 律師上列當事人間請求確認地上權存在等事件，上訴人對於中華民國一０一年三月七日臺灣臺南地方法院第一審判決（一００年度訴字第六九二號）提起上訴，本院於一０一年七月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落台南市○里區○里段一六五九、一六五九－三、－四、－六、－七、－一０等筆地號土地為被上訴人所有，一六五九－三、－四、－六、－七、－一０等筆地號土地，均係自一六五九地號土地分割而來。被上訴人於民國十三年（即日據時期大正十三年）一月十三日經管理人及全體信徒代表同意，出具承諾書將其所有原一六五九地號內，如原判決附圖所示甲部分（含1659-3面積636㎡、1659-4 面積205㎡、1659-A面積213㎡、1659-6面積41㎡、1659-7面積14㎡、1659-10面積37㎡），面積合計一一四六平方公尺土地（下稱系爭土地），供伊作為善行寺建築基地，依當時台灣施行之日本民法第一百七十六條、第一百七十七條規定，伊已就系爭土地取得地上權。被上訴人於七十年間以伊無權占用系爭土地為由，訴請拆屋還地乙案，並經法院以伊就系爭土地有地上權為由，判決被上訴人敗訴確定在案。伊就系爭土地確有地上權存在，因被上訴人否認之，伊即有提出本件確認之訴之法律上利益。爰求為命確認伊對被上訴人所有系爭土地有地上權存在，被上訴人應會同伊辦理地上權登記之判決。原審為伊敗訴判決，尚有未洽；並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對於系爭土地有地上權存在。被上訴人應會同上訴人辦理地上權登記。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人提出之承諾書係屬偽造，上訴人亦非承諾書上所載之當事人，承諾書內復無「地上權」之文字或約定，足見上訴人就系爭土地並無合法之地上權存在。縱認上訴人於日據時期已依日本民法規定取得地上權，惟於台灣光復後，仍應依我國法律規定，請求伊會同辦理地上權登記；上訴人既已逾期提出，其會同登記之請求權已罹於時效而消滅，其請求確認地上權存在，及命伊會同辦理地上權登記，即屬無據等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）坐落台南市○里區○里段一六五九、一六五九－三、－四、－六、－七、－一０等筆地號土地為被上訴人所有，一六五九－三、－四、－六、－七、－一０等筆地號土地，均係自一六五九地號土地分割而來。
（二）被上訴人前以上訴人無權占有原一六五九地號土地為由，訴請法院拆屋還地，歷經台南地院七十年度訴字第三八九號、台南高分院七十二年度上更㈠字第五四號、最高法院七十二年度台上字第三五九八號審理後，判決被上訴人敗訴確定。
（三）前案（台南地院七十年度訴字第三八九號）判決附圖所示甲部分，經依分割後之地號、位置轉繪如原判決附圖所示甲部分（含1659-3面積636㎡、1659-4面積205㎡、1659-A面積213㎡、1659-6面積41㎡、1659-7面積14㎡、1659-10面積37㎡），面積合計一一四六平方公尺。
（四）上開事實，有上訴人提出之系爭土地登記謄本、地籍圖、民事判決存卷（原審卷第一０頁至第一八頁、第二四頁至第三二頁）可稽，且有台南市佳里地政事務所繪製之複丈成果圖（即原判決附圖）在卷（原審卷第一五一頁）足參，復為被上訴人所不爭，均堪信實。
四、上訴人另主張：被上訴人於日據時期即出具承諾書，同意以系爭土地供伊作為善行寺建築基地，依當時台灣施行之日本民法規定，伊已就系爭土地取得地上權等語，則為被上訴人否認，並以上情置辯；是上訴人就系爭土地是否已取得地上權？得否請求被上訴人會同辦理地上權登記？其請求權是否罹於時效而消滅？上訴人有無確認地上權之法律上利益？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
五、按所謂爭點效者，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，為符民事訴訟上之誠信原則，在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷之謂。查，被上訴人前以「善行寺」為對造，起訴主張：系爭原一六五九地號土地內，如附圖所示甲部分、面積一一四六平方公尺土地，為伊所有而無償借與上訴人供作善行寺建築基地。上訴人已於五十三年遷建，系爭土地之使用借貸目的已完畢，且伊因有收回土地必要，並已向上訴人終止使用借貸契約，上訴人即無占用系爭土地權源，爰本於使用借貸法律關係，請求上訴人拆屋還地等語。嗣台南地院七十年度訴字第三八九號判決上訴人應將附圖所示甲部分土地上之房屋拆除後，交還予被上訴人，上訴人聲明不服提起上訴，經台南高分院以七十二年度上更㈠字第五四號受理後，以「依兩造不爭執之承諾書載為：『將上開土地永遠無償供給善行堂作為建築用地』，有承諾書及認證書附卷可查。又依當時在台灣有效之日本民法，以在他人土地上有工作物或竹木為目的，而使用其土地者，推定為地上權人，茲被上訴人既將系爭土地永遠無償供給上訴人作為建築基地，自屬為地上權之設定，從而被上訴人依使用借貸之法律關係，請求拆屋還地，自屬依法無據。」為由（參見判決理由），判決廢棄一審判決，改判駁回被上訴人在第一審之訴（下稱前案確定判決），被上訴人聲明不服提起第三審上訴，再經最高法院於七十二年十月五日以七十二年度台上字第三五九八號判決駁回其上訴而全案確定者，此參卷附之上揭民事判決自明。次查，前案確定判決之法院，就該案訴訟涉及「兩造間就系爭土地是否設定地上權」之重要爭點，已本於當事人辯論之結果而為判斷，並於確定判決理由中明確闡述上訴人合法取得地上權之所由來。本院審酌前案確定判決之訴訟當事人與本件訴訟當事人相同，且前案確定判決所為上開判斷，並無何「顯然違背法令情形」；參以本件當事人主張之基礎事實復與前案確定判決審認時之基礎事實相同，上訴人既未提出其他足以推翻原判斷之新訴訟資料，揆諸上開最高法院判決意旨說明，自不許兩造任作相反之判斷或主張。基上，被上訴人於前案係提出系爭「承諾書」為據，以「善行寺」為對造提起訴訟，請求上訴人應負拆屋還地之責，其後兩造並就系爭承諾書所載內容，於訴訟中相互攻防，而經法院判決確定，則前案確定判決就如下爭點：「當事人為善行寺」、「承諾書為真正」、「上訴人已取得系爭土地之地上權」等，所為之判斷既有爭點效，兩造及本院於本件訴訟中均不得為相反之主張及判斷。乃被上訴人猶抗辯：「系爭承諾書係屬偽造」，「上訴人並非承諾書之當事人」、「上訴人就系爭土地並未取得地上權」云云，均無足採。
六、再按人民在臺灣省日據時期買受之土地，依當時日本民法第一百七十六條之規定，於雙方意思表示一致時，即生物權移轉之效力，並不以登記為生效要件，迨光復後，土地權利人衹須檢同證明文件，向地政機關聲請為所有權保存登記，而無須由原出賣人共同聲請為所有權移轉登記，其期間亦不以臺灣光復之日為限，此觀土地法第五十一條、（六十九年一月二十三日修正前）土地登記規則第十八條及第五十四條之規定自明。若原出賣人或其繼承人，於臺灣光復前業已喪失所有權之土地，至光復後，乘真正權利人尚未辦理登記之機會，仍聲請登記為所有人，致真正權利人無從依上開各規定單獨聲請登記，而不得不求命登記名義人共同聲請登記，是此項請求權縱應適用消滅時效之規定，亦衹應從原出賣人或其繼承人登記之日起算，而不應從臺灣光復之日起算，最高法院著有五十二年台上字第一九二五號判例可資參照。查，被上訴人於日據時期出具承諾書，同意將系爭土地永遠無償供給上訴人作為建築用地，依當時在台灣施行之日本民法規定，應認被上訴人就系爭土地已設定地上權予上訴人取得乙情，為前案確定判決依法審認確定之事實，且對於本案具有爭點效。其次，上訴人於日據時期固就系爭土地已取得地上權；惟上訴人取得之地上權，與權利人依土地登記規則規定，請求義務人會同申辦地上權登記之請求權者不同，前者為物權本體，固無消滅時效問題，惟後者僅具債權性質之請求權，自仍有民法第一百二十五條消滅時效之適用。上訴人雖援引最高法院五十一年台上字第一三三號判例，主張會同辦理地上權登記者並無期間限制云云，惟上揭判例僅適用於因繼承而取得物權情形，與本件係兩造於日據時期因法律行為而設定地上權者不同，上訴人主張比附援引上揭判例，已嫌無據。況上訴人固於日據時期即已就系爭土地取得地上權，惟上訴人既依土地登記規則第二十六條規定，請求被上訴人會同辦理地上權登記，依上開說明，此項請求權既具債權性質，仍有消滅時效制度之適用。基上，上訴人自台灣光復後，已可請求被上訴人會同辦理地上權登記，其請求會同辦理地上權登記之請求權自應開始起算。縱參照首揭判例意旨所示，本件會同登記之請求權，應自前案判決確定日七十二年十月五日起算，則算至八十七年十月間止，上訴人之系爭會同登記請求權亦已罹於十五年時效而消滅。本件上訴人至遲自七十二年十月間起即得行使權利，且其請求被上訴人會同辦理地上權登記之請求權復無不得行使之法律障礙，乃竟遲至一００年六月十三日始向原審法院提起本件訴訟，顯逾十五年之消滅時效期間。被上訴人既援引時效抗辯，則上訴人訴請被上訴人會同向地政機關辦理地上權之登記者，即非有據，不應准許。
七、末按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例參照）。本件上訴人於日據時期即就系爭土地取得地上權，惟其依土地登記規則第二十六條規定，請求被上訴人會同辦理地上權登記之請求權，已罹於十五年時效期間而消滅，上訴人不得請求被上訴人會同辦理系爭土地之地上權登記。則本件縱經法院以判決確認上訴人就系爭土地有地上權存在，上訴人亦難執法院確定判決逕向地政機關辦理地上權登記，無法達到上訴人提起本件確認訴訟，以判決除去侵害其私法上地位之危險之目的，依上開說明，即難認其有何即受確認判決之法律上利益。上訴人以被上訴人為對造提起本件確認之訴，求為判決確認對於系爭土地有地上權存在，亦屬不應准許。
八、綜上所述，上訴人於日據時期即已取得系爭土地之地上權，惟上訴人請求被上訴人會同辦理地上權登記之請求權已罹於時效而消滅，上訴人請求確認對於系爭土地有地上權存在，並無即受確認判決之法律上利益。從而，上訴人求為命確認其對於被上訴人所有系爭土地有地上權存在，被上訴人應會同其辦理地上權登記之判決，即屬無據，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持見解與本院雖未盡相同，惟結論並無二致，仍應予以維持；上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 莊 俊 華法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
書記官 尤 乃 玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。