臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重上字第28號上 訴 人 百晟育樂股份有限公司法定代理人 蔡純益
蔡純源蔡慕韓蔡純豐蔡純章訴訟代理人 陳適庸 律師被上 訴 人 新昌資產管理股份有限公司法定代理人 加藤匠訴訟代理人 鄧嘉慧
潘莉臻上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年2月23日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度重訴字第34號）提起上訴後為訴之變更，本院於102年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：1、被告同意者。2、請求之基礎事實同一者。3、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
4、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。5、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。6、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。7、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項定有明文。而在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。
二、茲查，上訴人於原審對100年司執字第2574號強制執行案件所執行坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○號土地上之未保存登記建物，提起第三人異議之訴，惟該案業於民國（下同）102年3月21日因撤回執行而告終結，此經本院調閱該強制執行卷宗查核屬實。上訴人於言詞辯論時以因情事變更為由，以他項聲明「確認上訴人就坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○號土地上，建號為○○○路000巷0號，如執行拍賣公告上之202-4棟次、一樓3416.5平方公尺、二樓723.25平方公尺，共4139.75平方公尺之RC鋼鐵造二層樓大賣場之建物有所有權存在。」代最初「撤銷100年司執字第2574號強制執行程序」之聲明，此項訴之變更，尚無不合，應予准許，被上訴人以此項追加逾時不同意訴之變更，並無理由。
乙、實體方面：
一、上訴人百晟公司主張：㈠緣坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○號之土地（下稱系爭土地
），為上訴人負責人蔡純益母親蔡莊寶桂所有，於80年間因保齡球運動風氣盛行，上訴人公司負責人蔡純益之家族成員及朋友等11人乃於84年間成立上訴人公司，並經上訴人公司於系爭土地興建保齡球館後，將該保齡球館取名為「華冠保齡球館」（門牌號碼為嘉義縣○○鎮○○里○○○路○○○巷○號，下稱系爭建物）對外營業，是系爭建物為上訴人於公司登記前之84、85年間以布袋鎮或華冠保齡球館名義興建並原始取得，營業人暨所有權人確係上訴人，房屋稅亦均由上訴人公司繳納，惟國稅單位因蔡純益為上訴人之董事長而誤將蔡純益列為系爭建物之房屋稅繳納義務人，被上訴人未明上情，誤以系爭建物為訴外人蔡純益所有，竟聲請原審100年度司執字第2574號強制執行系爭建物，上訴人公司為系爭建物之所有權人，被上訴人既有爭執爰請求確認。
㈡變更聲明：
⒈確認上訴人就坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○號土地上，建
號為○○○路000巷0號，如執行拍賣公告上之202-4棟次、一樓3416.5平方公尺、二樓723.25平方公尺，共4139.75平方公尺之RC鋼鐵造二層樓大賣場之建物有所有權存在。
⒉變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠按所謂設立中公司，係指自訂立章程至設立登記完成前尚未
取得法人資格之公司而言，有最高法院86年台上字第2404號判決可資參照。本件上訴人公司章程之訂立及設立日期分別為84年10月23日、84年11月10日，而系爭建物不論整外觀結構、內部消防工程、地磚鋪設等工程之進行，均係在前揭時點之前，且對外簽約之人均為蔡純益，足見系爭建物為蔡純益獨資建造，而非上訴人公司設立中之行為，自無同一體說之適用。
㈡依蔡純益95年度綜合所得稅各類所得資料清單顯示，上訴人
公司以華冠營業處名義給付租金予蔡純益，是系爭建物應係蔡純益自行於84年6月間獨資建造完成後再出租予上訴人使用。且依訴外人蔡莊寶桂財產歸屬資料清單所示，上訴人公司設址之「嘉義縣○○鎮○○路○○號」房屋為訴外人蔡莊寶桂所有，係上訴人另向蔡莊寶桂以租金新台幣（下同）2萬4000 元承租，足見被上訴人聲請執行之標的「嘉義縣布袋鎮東安庄未編號」與「嘉義縣○○鎮○○○路○○○號」及「嘉義縣○○鎮○○路○○號」不同，上訴人稱其以華冠營業處名義向蔡純益租賃之房屋係嘉義縣○○鎮○○路○○號，而非系爭建物，顯然將訴外人蔡莊寶桂及蔡純益所有之未保存登記建物均混為一談。
㈢再觀以上訴人提出之公共意外責任險保險單，所記載之被保
險人營業處所為「嘉義縣布袋鎮○○里000000000號」，並非本件聲請執行之標的「嘉義縣布袋鎮東安庄未編號」，且公司經營者為防止對營業場所不安全或業務執行疏失所造成之意外事故，導致他人受傷或財物損失而請求賠償，進而投保公共意外責任險以降低經營上之風險或加強公共場所之安全，乃現今社會之常態，並非建物所有權人始能投保公共意外責任險，上訴人所提之保險單，自難資為認定系爭建物為其所建造之證明。
㈣另上訴人提出華冠保齡球館「88年至91年各月報告式資產負
債表」，尚難證明該保齡球館與上訴人公司為同一法人格，，而上訴人提出之娛樂稅核定稅額繳款書，亦僅證明上訴人公司曾有經營娛樂事業之事實；又上訴人提出起始日為84年3月23日之日記帳，而上訴人公司係於84年10月23日訂立公司章程，且該帳本未蓋有上訴人公司之印鑑、亦無帳內資金流向之單據編號、收據或開票紀錄等，足見該日記帳應非上訴人公司會計帳本，且難以證明與系爭建物之出資有關聯性。
㈤綜上，上訴人提出之證據均無法證明系爭建物係由其出資興
建，衡諸系爭建物之主體結構係於84年6至8月間已陸續興建完成，上訴人公司係於84年10月23日發起設立，同年11月10日始核准設立，於發起設立前，上訴人公司尚無法人格，自無法出資興建系爭建物置辯。
㈥答辯聲明：
⒈變更之訴駁回。
⒉變更訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭建物坐落於嘉義縣○○鎮○○段○○○○○號土地上，而上開土地為上訴人董事長蔡純益母親蔡莊寶桂所有。
㈡系爭建物於85年初興建完成，並經嘉義縣稅捐稽徵處核定房
屋稅籍編號為「00000000000」及核定納稅義務人為「蔡純益」。
㈢上訴人自85年2月起即於系爭建物內經營保齡球館，系爭建物現經營「大布袋大賣場」。
㈣上訴人於84年11月10日經經濟部核准設立公司登記，並於99
年6月7日經經濟部以經授中字第0000000000號函廢止公司登記，且股東會亦未另行選定清算人。
㈤上訴人設立登記時之資本總額為700萬元，共有股東11人，
即蔡純益、蔡純源、蔡慕韓、蔡純豐、蔡純章、林芬芳、蕭世豐、蕭震穎、蕭金爐、黃常華、蕭震霖。公司所營事業含保齡球用品器材買賣、經營遊樂場及各種遊樂設備買賣業務（遊樂場業務除外）．．．等7項。
㈥被上訴人向蔡莊寶桂、蔡純益、林芬芳提出債務強制執行，
經原審法院執行處100年度司執字第2574號執行查封系爭建物，編號202-4棟次，為RC鋼鐵造大賣場，地面層3416.5平方公尺，二樓層723.25平方公尺，合計4139.75平方公尺，基地坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○號，門牌號碼為嘉義縣○○鎮○○○路○○○巷○號。
四、經查，上訴人百晟公司係於84年10月23日訂立公司章程，同年11月10日核准設立公司登記，公司登記之資本總額為700萬元，股東計有蔡純益、蔡純源、蔡慕韓、蔡純豐、蔡純章、林芬芳、蕭世豐、蕭震穎、蕭金爐、黃常華、蕭震霖等11人。百晟公司所營事業，包含保齡球用品器材買賣、經營遊樂場及各種遊樂設備買賣業務（遊樂場業務除外）等七項各情，業據上訴人提出公司章程、變更登記事項卡、經濟部公司執照影本等在卷可稽（原審卷㈠第9至18頁），並為被上訴人所不爭執，堪信真正。
五、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又「確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。」，此有最高法院32年上字第3165號判例可供參照。本件上訴人以被上訴人與債務人蔡純益等人間強制執行之標的（坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○號土地上，建號為○○○路000巷0號未保存登記建物，如執行拍賣公告上之202-4棟次、一樓3416.5平方公尺、二樓723.25平方公尺，共4139.75平方公尺之RC鋼鐵造二層樓），係上訴人公司所有，遭受被上訴人聲請不法執行，請求確認上開建物所有權係伊所有，應有即受確認判決之法律上利益。
六、上訴人主張系爭建物係上訴人出資興建，請求確認上訴人就系爭建物有所有權存在，有無理由？經查：
㈠上訴人主張「系爭建物為其出資興建，興建資金為7、8千萬
元，百晟公司實際上分成10股，每股新台幣700萬元，各股東於公司設立前即募集資金興建系爭建物」云云，但為被上訴人所否認。
㈡據證人（百晟公司股東）蕭金爐、蕭世豐及蕭震穎於原審證
稱「上訴人公司最主要經業項目為開保齡球館，股東為伊等三人及蔡純益，蕭世豐共匯款350萬，蕭震穎匯款1400萬元作為出資，公司股份共10股，每股700萬元，蕭金爐1股700萬元，蕭震穎有2股，故出1400萬元，蕭世豐半股故出350萬元」（原審卷㈠第222至225頁）。惟證人蕭金爐、蕭世豐及蕭震穎上開證言，不僅與上訴人提出之公司章程、變更登記事項卡、經濟部公司執照上之股東人數、股本等記載不符，亦與上訴人所主張興建系爭未保存建物資金花費7、8千萬元情節有間，尚難遽採。縱或上訴人公司為經營保齡球館曾經集資7、8千萬元資金全數投入興建系爭建物屬實，惟關於公司將來營運、人事等費用卻付之闕如，亦與一般商業經營法則相違。此外，上訴人復未提出公司募集資金之相關證據（帳冊、支出憑證、資金來源等資料），以供本院查證，空言主張，已難採信。
㈢上訴人雖提出84年12月29日與右丞實業有限公司訂立之承包
工程合約書（原審卷㈠第38至40頁）、84年8月19日與台一消防器材有限公司訂立之工程契約書（原審卷㈠第111至115頁）、84年6月20日與鋼龍工程有限公司訂立之工程契約書（原審卷㈠第116至122頁）、84年7月3日與煜昌預拌混凝土訂購合約書（原審卷㈠第162頁），主張系爭建物為其所建造云云。惟查：
⒈上開4份工程合約書之訂立日期，除其中右丞公司訂立之合
約部分外，其餘3份合約書訂立之時點，均係在上訴人公司章程訂立前（即在核准設立登記前），顯見在上訴人公司成立前，系爭建物即已開始著手興建。且觀上開4份合約書簽訂之業主名稱，分別以上訴人公司、華冠保齡球館、布袋鎮保齡球館名義訂立，名稱均不相同，無從辨識上訴人公司、華冠保齡球館、布袋鎮保齡球館是否同一，難以遽認系爭建物為上訴人出資興建。
⒉證人即右丞實業有限公司負責人余進村證稱：「伊係於84年
間在華冠保齡球館與一位蔡先生訂立系爭合約，當時保齡球館尚未營業，伊係做球道區之輕鋼架工程。簽約時，該保齡球館其他硬體結構硬體結構已完成一半，保齡球館外觀之鐵皮屋已完成，伊是負責室內裝潢球道上方之天花板，要做礦纖板，其餘外觀已完成。工程款約100多萬，伊不記得是誰支付的」（原審卷㈠第72至75頁）；另證人何建樟證稱：「伊於84年7月份時有去保齡球館舖設大理石，沒有簽約，工程款將近200萬，伊去鋪設大理石時，保齡球館的結構體都已經完成，伊不知道是何人經營，也不知道蔡先生是公司負責人，付款都是蔡先生麻煩會計提領，因伊都是向會計拿現金」（原審卷㈠第75至77頁），足見證人余進村、何建樟等人施工時，系爭建物主要結構體業已完成，且上開工程簽約者係蔡純益個人，並非上訴人公司，難以認定系爭建物主體係上訴人所興建。
⒊有關系爭建物之稅籍，經本院及原審函查嘉義縣財政稅務局
結果，該局函覆「系爭建物係坐落於嘉義縣布袋鎮○○里00鄰○○○○○號，稅籍編號00000000000，係鋼鐵造建物，房主是蔡純益，於85年2月1日完成」、「該屋於85年3月15日由納稅義務人蔡純益申報設立房屋稅籍迄今，期間並無納稅義務人名義變更之情形」，此有嘉義縣財政稅務局100年7月13日嘉縣財稅財字第0000000000號函、101年6月18日嘉縣財稅房字第0000000000號函、102年2月19日嘉縣財稅房字第0000000000號函、新建房屋現值申報書、蔡純益承諾書及課稅明細表在卷可稽（原審卷㈠第258至260頁；本院卷第66至69頁、第215至218頁）。參以系爭建物坐落於嘉義縣○○鎮○○段○○○○○號土地，所有權人係納稅義務人蔡純益之母親蔡莊寶桂，亦有土地登記謄本可佐（原審卷㈠第92至93頁），並非上訴人公司所有甚明。上訴人雖提出土地租賃契約書及協議書影本（本院卷第50至52頁），主張「與蔡莊寶桂間就系爭土地有租賃關係」云云，惟查，上開租賃契約書並無簽約日期，另土地租賃契約書及協議書均無法定代理人代表上訴人公司，已有未合。且上開租賃期間始期為84年9月1日，對照上訴人所提出上揭工程合約（球道區之輕鋼架及大理石工程）訂立之最早日期（84年6月20日），足見系爭租約訂立時，該承租之土地上已有系爭建物存在，縱上訴人以百晟公司名義向訴外人蔡莊寶桂承租土地為真，亦難認其為系爭建物之原始出資興建之人。
⒋上訴人復主張：「系爭建物之房屋稅均為上訴人公司繳納，
可認系爭建物為上訴人所有」云云，固提出房屋稅繳款書、匯款回條、存摺往來明細為據（原審卷㈠第32至33頁、第155至161頁、本院卷第54至60頁）為證。惟上揭房屋稅之納稅義務人為蔡純益，並非上訴人公司，業如上述，因此上訴人提出之金錢往來紀錄，僅能證明上訴人有代為繳納房屋稅暨公司與其法定代理人蔡純益間有資金往來之事實。至於上訴人公司基於何種原因繳納房屋稅，上訴人並未為必要之證明。況上訴人自承系爭建物完成後之85年至87年間，房屋稅係由納稅義務人蔡純益繳納，其後88年至98年間何人繳納，上訴人並未陳報，至於99年迄今則由承租人大布袋賣場繳納（本院卷第214頁反面），縱或上訴人曾代繳部分房屋稅，亦據此難以曾代繳部分房屋稅之事實，即認定系爭建物係上訴人出資興建。
⒌又上訴人主張「系爭建物為其經營保齡球館之用」云云，並
提出華冠保齡球館報告式資產負債表、娛樂稅核定稅額繳款書、華冠保齡球館總分類帳明細表、廠商請款等資料（本院卷第128至181頁）為證，惟上開資料固可證明上訴人公司經營保齡球館，至於上訴人有無出資興建系爭建物，無從依華冠保齡球館上開資料直接為證明。另依嘉義縣財政稅務局娛樂稅稅籍資料記載，雖有載明上訴人公司華冠營業處（統一編號00000000），營業地址為嘉義縣○○鎮○○里○○○路○○○號旁，自93年12月1日起即無保齡球場項目之娛樂稅稅負，有嘉義縣財政稅務局101年10月23日嘉縣財稅消字第0000000000號函可按（本院卷第192頁），且嘉義縣政府101年10月30日府經工商字第0000000000號函覆亦稱「本件查無華冠保齡球館之商號登記資料」（本院卷第193頁），是該娛樂稅稅籍資料，至多僅證明上訴人公司曾經營華冠保齡球館之事實，尚難遽認系爭建物為上訴人所建造。
⒍另上訴人所提之明台產物保險股份有限公司、富邦產物保險
股份有限公司保險單（本院卷第85至127頁）所載之被保險人經營業務處所為嘉義縣布袋鎮○○里000000000號，查與上訴人於101年5月23日所提之準備書狀中上證三系爭建物85-88年之房屋稅繳款單中之課稅標的嘉義孫布袋鎮興中里東安庄未編號，兩者間之住址，亦不符合。再者，經營娛樂事業對營業場所不安全或業務執行疏失所造成之意外事故本應留意，因而投保公共意外責任險實屬當然，故舉凡為降低經營上之風險或加強公共場所安全之承租者、經營者、住居者等皆可投保公共意外責任險，非僅限建物所有人始可投保，上訴人提出之上開保險契約，亦難證明系爭建物為上訴人所有。
⒎依上，上訴人所舉上開各項物證，均難證明系爭建物係上訴
人出資興建，難認上訴人係系爭建物之所有權人，其訴請確認上訴人就系爭建物有所有權存在，並無理由。
㈣上訴人另主張「訴外人蔡純益建造系爭建物，係代理上訴人
設立公司中之階段行為，其法律效果應歸屬上訴人公司所有」云云，經查：
⒈按「依同一體說之見解，設立中公司與成立後之公司屬於同
一體，因此設立中公司之法律關係即係成立後公司之法律關係。申言之，發起人以設立中公司之執行及代表機關所為有關設立之必要行為，其法律效果，於公司成立時，當然歸屬於公司，又所謂設立中公司，係指自訂立章程至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司而言」（最高法院88年度台上字第2619號判決參照）。
⒉依上說明，公司發起人以設立中公司之執行及代表機關所為
有關設立之必要行為，其法律效果，於公司成立時，固可認為當然歸屬於公司。本件上訴人主張系爭建物為其出資興建所提出之上開合約書，除與右丞公司訂立之合約外，其餘3份合約書訂立之時點均係在上訴人公司章程訂立前（84年10月23日），且亦非以上訴人公司籌備處或其他與上訴人公司有直接關聯之名義訂立，顯見訴外人蔡純益上開所為，皆非為上訴人公司設立階段行為甚明。況上訴人自承「系爭建物為違章建築，在法律上規定不能經營保齡球館」（本院卷第184頁背面），若上訴人公司成立之目的在於經營保齡球館，卻出資興建違章建築，導致無法為經營登記，與其設立之目的相違背，亦與常理不合，故上訴人主張其出資建造系爭建物為經營華冠保齡球館云云，前後矛盾，自不足採。
七、綜上所述，上訴人主張系爭建物係伊所興建，伊係原始起造人，並無積極證據足以證明，難認上訴人係系爭建物之所有權人，上訴人提起變更之訴，請求確認伊就系爭建物（坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○號土地上，建號為○○○路000巷0號，如執行拍賣公告上之202-4棟次、一樓3416.5平方公尺、二樓723.25平方公尺，共4139.75平方公尺之RC鋼鐵造二層樓大賣場之建物）有所有權存在，即無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
書記官 汪姿秀【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。