臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重上字第35號上 訴 人 張貽婷
蘇慧玲張嘉之共 同訴訟代理人 郭雨嵐 律師
汪家倩 律師顧立雄 律師被 上訴 人 張筆鋒訴訟代理人 蘇暉 律師被 上訴 人 徐碧珠訴訟代理人 蔡清河 律師被 上訴人 張碧香
參 加 人 黃琪媖訴訟代理人 吳永茂 律師上列當事人間請求返還股票事件，上訴人對於中華民國101年3月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度重訴字第171號）提起上訴，本院於102年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）國邦化學股份有限公司（下稱國邦公司），原名西屋化學工業股份有限公司，為訴外人張國鋒與許峻樑、鄭碧宗、李惠仁、葉秋夏、粘國昭、余建孟7人於民國（下同）70餘年間，自南寶公司陸續離職後所創辦，初因尚有人在南寶公司任職不便曝光等情，股東名簿之登記並非依投資實情予以登記，就張國鋒所佔國邦公司股份50%部分，設立股款雖由張國鋒支付，惟部分借名登記於上訴人名下，現以張碧香、張筆鋒、徐碧珠名義登記之國邦公司股票50萬股、30萬股、30萬股實為張國鋒所有。
（二）張國鋒於88年9月29日過世，前述借名登記契約因張國鋒死亡而消滅，上訴人為張國鋒之繼承人（張國鋒為蘇慧玲之夫、張貽婷、張嘉之之父），被上訴人即應返還系爭股份予上訴人。惟被上訴人拒絕返還渠等名下股份及已發行之股票，侵害上訴人之股權及股票所有權，爰依借名契約終止後之回復原狀請求權（類推適用民法第549條、第263條準用第259條）、侵權行為損害賠償請求權（民法第184條第1項、第213條至第215條）、及所有物返還請求權（民法第767條第1項）提起本訴。
（三）聲明：Ⅰ張碧香應將國邦公司股權50萬股返還予上訴人；就其中133,000股部分，並應將國邦公司77年4月12日發行之股票（股東戶號：003）背書轉讓並交付予上訴人，如股票給付不能，應就該部分給付上訴人新台幣（下同）14,446,460元。Ⅱ張筆鋒應將國邦公司股權30萬股返還予上訴人。Ⅲ徐碧珠應將國邦公司股權30萬股返還予上訴人；就其中66,700股部分，並應將國邦公司77年4月12日發行之股票（股東戶號：004）背書轉讓並交付予原告，如股票給付不能，應就該部分給付上訴人7,244,954元。
二、被上訴人則以：系爭股份係伊出資、所有，伊與張國鋒間就系爭股票並無借名登記契約存在等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，求為廢棄原判決，判決如第一審訴之聲明。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、不爭之事實為兩造所不爭，堪信為真實：
（一）國邦公司（原名西屋化學工業股份有限公司）係於74年1月26日設立，由張國鋒擔任董事長，登記資本額及實收資本總額均為100萬元。嗣於74年11月13日、76年12月12日、82年9月17日3次增資，增資金額分別為1,100萬元、800萬元、1,000萬元，目前登記資本額及實收資本總額均為3,000萬元，分為300萬股，每股10元。
（二）國邦公司原始設立及歷經3次增資之股款資金來源，分別為：
⑴74年1月26日原始設立股款100萬元，係以現金100萬元
整筆存入臺灣中小企業銀行臺南分行西屋化學工業股份有限公司籌備處-張國鋒活期存款000000000000號帳戶，並非按股東投資額度分別匯款。
⑵74年11月13日第1次增資1,100萬元，其中股東以債權抵
繳股款計510萬元，其餘590萬元係以現金整筆存入臺灣中小企業銀行永康分行國邦化學-張國鋒活期存款00000000000號帳戶，並非按股東投資額度分別匯款。
⑶76年12月12日第2次增資800萬元，係以現金800萬元整
筆存入臺灣中小企業銀行開元分行國邦化學-張國鋒活期存款00000000000號帳戶，並非按股東投資額度分別匯款。
⑷82年9月17日第3次增資1,000萬元，係以現金1,000萬元
整筆存入臺灣中小企業銀行成功分行國邦化學-張國鋒活期存款00000000000號帳戶，並非按股東投資額度分別匯款。
（三）國邦公司於77年4月12日，委託臺灣中小企業銀行依當時之資本額2,000萬元，發行22張股票、每張股票股數不一、每股10元，總額共計2,000萬元，其中張碧香名下登記133,000股（股東戶號003）、徐碧珠名下登記66,700股（股東戶號004）。嗣國邦公司雖於90年6月8日再次發行300萬股股票，因實際發行股票總數合計達500萬股，每股10元即面額共5,000萬元，與公司登記之資本額僅為3,000萬元不符，且其超出公司章程所載股份總數200萬股之部分與增資發行之新股無異，亦無法分辨何者為200萬股之增資新股發行及何者為100萬元之非增資新股發行，遭最高法院認定該次股票違法重複發行而全部無效（最高法院99年台上字第1792號判決）。
（四）張碧香名下登記之國邦公司股份有50萬股，其中133,000股為已發行股票；張筆鋒名下登記之國邦公司股份有30萬股；徐碧珠名下登記之國邦公司股份有30萬股，其中66,700股為已發行股票。
（五）國邦公司於83年、88年，分別給付張筆鋒股利332,500元、864,847元，且自88年迄99年，國邦公司每年仍出具股利扣繳憑單予張筆鋒依給付總額實納所得稅。另國邦公司自87起至92年間亦有發放股利證明予張碧香、徐碧珠。
（六）張國鋒因肝癌業於88年9月29日死亡，上訴人為其繼承人（張國鋒為蘇慧玲之夫、張貽婷、張嘉之之父）。張碧香、張筆鋒、徐碧珠於張國鋒死亡後於88年12月間，分別擔任國邦公司之董事長、董事兼總經理、監察人，迄91年12月12日經國邦公司召開股東臨時會決議解任。
（七）上訴人於91年12月26日，寄發台北東門郵局第1563號存證信函予被上訴人，請求被上訴人於函到後3日內，將其等名下受託之股份全數移轉返還上訴人所有，被上訴人已分別收受該存證信函。
（八）國邦公司100年股東常會議事錄九、討論及決議事項記載：「決議：經主席徵詢全體出席股東全數通過第一案，即同意以本公司對張碧香、徐碧珠、張筆鋒之損害賠償請求權中之42,306,972.5元及美金20萬元及103,011元部分抵銷張碧香、徐碧珠、張筆鋒對本公司之股息及紅利分配請求權中之42,306,972.5元及美金20萬元及103,011元，並撤回本公司對張碧香、徐碧珠、張筆鋒所提台南地方法院95年度訴字第67號民事訴訟以及發放上開抵銷後之歷年股利予張碧香、徐碧珠、張筆鋒」。
五、爭點及本院判斷
（一）本件之爭點在於：１張國鋒與被上訴人間就登記於張碧香名下之國邦公司股份
50萬股（其中133,000股為已發行股票）、登記於張筆鋒名下之國邦公司股份30萬股、登記於徐碧珠名下之國邦公司股份30萬股（其中66,700股為已發行股票），是否成立借名登記之契約？即系爭股份（或股票）之實際出資人係為被上訴人或張國鋒？２張國鋒與被上訴人間就系爭股份（或股票）若成立借名登
記之契約，則該借名契約是否業已合法終止？上訴人得否於終止借名契約後，類推適用依民法第549條、第263條準用第256條之規定，請求被上訴人回復原狀？３上訴人得否依民法第184條第1項、第213條至第215條之規
定，請求被上訴人將系爭股份返還予上訴人？上訴人之侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於消滅時效？有無中斷時效之事由？４上訴人得否依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人將
系爭股票返還予上訴人？如股票部分被上訴人返還不能，上訴人請求被上訴人張碧香應給付14,446,460元、被上訴人徐碧珠應給付7,244,954元，有無理由？
（二）本院之判斷１張國鋒與被上訴人間就系爭股份是否成立借名登記契約？
系爭股份（或股票）之實際出資人係為被上訴人或張國鋒？①按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證
之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號判例參照）。又按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人（最高法院99年度台上字第990、2448號判決參照）。再按當事人主張有利於於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文； 主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。查：本件上訴人主張其被繼承人張國鋒出資取得系爭股份（或股票），及張國鋒與被上訴人間就系爭股份（或股票）有借名登記關係等有利於己之事實，均為被上訴人所否認，依前開說明，上訴人就張國鋒出資取得系爭股份（或股票）及借名登記法律關係發生所須具備之特別要件（例如雙方間之合意）等事實，應負舉證之責任。
②上訴人主張其被繼承人張國鋒投資系爭股份，就系爭股
份借名登記於被上訴人等，無非係以下開證人之證述及會計師協議程序執行報告為其依據，經查：
⑴證人余建孟於原審證稱：「我是國邦公司創始股東之
一，創始股東有七人，有張國鋒、許峻樑、鄭碧宗、李惠仁、葉秋夏、粘國昭和我，每人出資金額不清楚多少，因為當初張國鋒是由個人意願出資，我出資100萬元，公司創始股本為1200萬元。公司是74、75年左右創始，股東登記我不清楚，因為當時都是由張國鋒辦理公司登記，我們都沒有看過當時的資料，公司創始後，我大約在75年底的時候到國邦公司上班，一開始進去大家都沒有職稱，之後我是國邦公司的廠長、副總經理，現在是國邦公司總經理」、「我沒有看過股東名冊，所以我一直以為股東就我們七人」、「公司一開始沒有分派盈餘，之後兩、三年才有分派盈餘，盈餘分派是張國鋒有一個簡單的報告表告訴每個人分多少」、「（張國鋒分派盈餘比例為何？）我是分百分之10，張源鋒是百分之13.3、其餘就都是張國鋒的。除了我以外，其餘5人後來都退股了，所以股東有一些變動，他們5人應該都沒有分派盈餘過」、「（分派盈餘是否需開會？）都是我、張國鋒及張源鋒三人開會，沒有其他股東參加」、「不清楚張筆鋒、徐碧珠、張碧香是否為股東，是否有出資我不清楚」、「公司創始到創始股東退股時，公司業務都是由7個股東執行，張源鋒於此階段沒有參與」等語（見原審卷二第68至70頁）。
⑵證人葉秋夏於原審證稱：「我是國邦公司台中營業所
之副總經理，以前有投資國邦公司，大約投資3年就退股，當初我投資125萬元，股款是拿現金給張國鋒，當初投資有張國鋒、許峻樑、鄭碧宗、李惠仁、余建孟、粘國昭和我，我只知道李惠仁出資跟我一樣，其他的人我不清楚，沒有看過公司的股東名冊」、「，有分派過1或2次盈餘，分派金額我忘了，（分派盈餘是如何分配？）依照我個人的判斷是按照出資比例分，有開過會但是是否有講怎麼分我忘記了」、「張國鋒出資比例正確多少我不知道，但我知道他沒過半，因為當初我們有要求他不能過半」、「不清楚張筆鋒、徐碧珠、張碧香是否為股東，因為作2、3年我就退股了，我不清楚張筆鋒、徐碧珠、張碧香3人是否有出資」、「是因為我們希望張國鋒股份不要過半，所以才找來張源鋒，且張國鋒說張源鋒沒有工作，要求我們讓他參與，但他只有投資沒有經營」等語（見原審卷二第70至72頁）。
⑶證人李惠仁於原審證稱：「早期創立時我是股東，大
約成立1、2年或2、3年就退股，當初投資張國鋒好像是2分1，我、葉秋夏、粘國昭、許峻樑、鄭碧宗、余建孟6人是占一半，沒有印象有分派盈餘，沒有印象看過股東名冊，一開始投資時，我就進去國邦公司上班，我是作業務」、「不清楚張筆鋒、徐碧珠、張碧香是否為股東，是否有出資我不清楚」、「有聽過張源鋒，他是張國鋒的兄弟，他是否有投資我不知道」等語（見原審卷二第72至74頁）。
⑷證人許峻樑於原審證稱：「77年我有與張國鋒、鄭碧
宗、粘國昭、葉秋夏、余建孟、李惠仁，這些人是國邦公司剛成立的時候進入國邦公司任職的人，是否有其他股東我就不知道，當時是合資，只記得我是出資10﹪，當時張國鋒並沒有發給我們公司的章程，我也不曉得張國鋒本人投資多少，也沒有看到整個股東名冊，只知道以張國鋒為主，大約占50﹪」、「股東名冊開會的時候有要求要給我們看，但只拿影本給我們看，公司營運大約半年，才說要看公司股份，沒有看那麼多，我只看自己跟剛剛我所陳述那幾個比較好人的名字」、「（是否有分派盈餘？如何分派？）盈餘都是張國鋒講的跟我們認知差很多，所以最後只剩余建孟留下來，其餘股東都退股，因為我們認為張國鋒對於重要及不重要的事情都有保留，所以就退股，分派盈餘是依據每個人的持分去分派，因為當時說只賺200多萬，只分給我20幾萬元，...」、「（是否知道張筆鋒、徐碧珠、張碧香是否是股東？）他沒有講的很清楚，他說他們的家族就是他代表，因為我們退股後，張國鋒說他們家族要買去，至於何人買的我不清楚」、「退股之前，我們自己去向省政府看股東名冊，看到的都是張國鋒的親戚，沒有登記我們的名字，後來就正式開會提出影印本給我們看說已經改回來了，...」、「（公司經營除了上述7人外，是否有其他張國鋒家族參與？）有1個會計，是他們親戚，是黃小姐，...名字我忘記了，（你是否知道被上訴人3人有無投資國邦公司？）他沒有講得很清楚，我們只知道自己股份沒有被吃掉就好了」等語（見原審卷二第113至115頁）。
⑸證人粘國昭於原審證稱：「投資過國邦公司，好像是
77年或76年的時候，因為我是比較晚的時候才進這家公司，...，所以這家公司何時登記，我不記得，當初講好是每股100萬元，後來我進去之後變成每股120萬元，我投資一股，當時投資的人有張國鋒、我、許峻樑、鄭碧宗、葉秋夏、李惠仁，張國鋒占2股，後來還有1個余建孟，是我們6個人到了之後，余建孟才進來的，我想他應該是股東」、「（是否知道張國鋒投資多少錢？）若是依照每股120萬元的話，張國鋒應該是240萬元」、「沒有看過股東名冊」、「（你在公司後來是否有分派過盈餘？」有，第一年只有作半年所以沒有分派，是第2年我們要退股才分派盈餘，我記得我拿到30幾萬或40幾萬，我不記得，如何分的細節我不清楚，...且我們要求看帳冊，他也不給我們看」、「（是否聽過張源鋒有出資？）我不知道，我只知道他有一個哥哥還有一個姊姊」等語（見原審卷二第115至117頁）。
⑹依不爭之事實（一）（二）所示，國邦公司（原名西
屋化學工業股份有限公司 ）係於74年1月26日所設立，由張國鋒擔任董事長，國邦公司登記資本額及實收資本總額均為100萬元。嗣於74年11月13日、76年12月12日、82年9月17日3次增資，分別增資1,100萬元、800萬元、1,000萬元，目前登記資本額及實收資本總額均為3,000萬元，分為300萬股，每股10元。國邦公司於77年4月12日委託臺灣中小企業銀行依當時之資本額2,000萬元，發行22張股票、每張股票股數不
一、每股10元，總額共計2,000萬元，其中張碧香名下登記133,000股（股東戶號003）、徐碧珠名下登記66,700股（股東戶號004）。
⑺依照上訴人所提出之會計師協議程序執行報告（見原
審補字卷第17頁），張碧香於74年1月26日國邦公司設立時，即登記為股東，出資額10萬元，74年11月13日增資90萬元，合計100萬元；張筆鋒於74年11月13日參加增資90萬元，徐碧珠於74年11月13日參加增資100萬元。
⑻綜上，可以推知：
ａ由余建孟等5人證述 「公司創始股本為1200萬元」
等語，參酌前述⑹中國邦公司之股本，可知余建孟5人所證述之所謂「公司創始時」，應是指國邦公司設立後，74年11月13日第1次增資1100萬元，使公司股本增為1200萬元之時，許峻樑、鄭碧宗、李惠仁、葉秋夏、粘國昭、余建孟7人，係該次增資時參加增資成為國邦公司新股東，然余建孟等5人均誤認自己為公司創始股東。
ｂ因余建孟等5人都未看過股東名冊 ，李惠仁及粘國
昭2人均以為國邦公司股東只有張國鋒與許峻樑、鄭碧宗、李惠仁、葉秋夏、粘國昭、余建孟等7人；余建孟及葉秋夏2人均證述股東尚有張源鋒，但沒有執行公司業務；許峻樑證述股東尚有1個黃小姐，是張國鋒他們親戚，許峻樑並證述其自己去向省政府看股東名冊，看到的都是張國鋒的親戚，其退股後，張國鋒說其股份他們家族要買去。由余建孟5人關於股份部分之上開證述可知，國邦公司增資為1200萬元後，股東除余建孟前述7人外，至少另有張源鋒、黃小姐、甚或其他張國鋒家族成員，且許峻樑、鄭碧宗、李惠仁、葉秋夏、粘國昭5人退股後，去買許峻樑等人股份之家族成員亦為股東。又余建孟5人未看過股東名冊，且誤以為自己是公司創始股東，已如前述，則其等對於74年1月26日國邦公司設立時之股東為何人、創始股東是否參與74年11月13日第1次增資及增資為1200萬元後公司其他股東究係何人等事實，應屬不知。從而，余建孟5人證述：「不清楚張筆鋒、徐碧珠、張碧香是否為股東，是否有出資」等語，自屬當然，此項證述不足作為認定「張筆鋒、徐碧珠、張碧香三人是否為股東及是否有出資」等事實之依據。
ｃ關於國邦公司分派盈餘之情形：余建孟證稱：「公
司一開始沒有分派盈餘，之後兩、三年才有分派盈餘，盈餘分派是張國鋒有一個簡單的報告表告訴每個人分多少」「（張國鋒分派盈餘比例為何？）我是分百分之10，張源鋒是百分之13.3、其餘就都是張國鋒的。除了我以外，其餘5人後來都退股了，所以股東有一些變動，他們5人應該都沒有分派盈餘過」等語，核與葉秋夏證稱：「有分派過1或2次盈餘，...，有開過會但是是否有講怎麼分我忘記了」等語，許峻樑證稱：「盈餘都是張國鋒講的跟我們認知差很多，...，分派盈餘是依據每個人的持分去分派，因為當時說只賺200多萬，只分給我20幾萬元，...」等語，及粘國昭證稱：「第一年只有作半年所以沒有分派，是第2年我們要退股才分派盈餘，我記得我拿到30幾萬或40幾萬...」等語，均不相符，葉秋夏3人證述其自身曾受分派盈餘之親身經歷，應比余建孟推測葉秋夏3人未曾受分派盈餘之推測之詞，較為可信，準此，余建孟前述關於國邦公司後來只剩4個股東及分派盈餘之情形及比例，應認為與事實不符，而不足採信。
ｄ上訴人主張：國邦公司為張國鋒等7人所創辦，股
東名簿之登記並非依投資實情登記，張國鋒所佔國邦公司股份50%部分，股款雖由張國鋒支付，惟部分借名登記於上訴人名下，張碧香、張筆鋒、徐碧珠名義登記之國邦公司股票50萬股、30萬股、30萬股實為張國鋒所有等事實，無從以其主張之余建孟5人前述之證述，據以認定。
③會計師協議程序執行報告部分（見原審補字卷第15至42
頁）：由上開執行報告書之記載及不爭之事實（二）所示，可知國邦公司原始設立及3次增資之股款資金來源，均係來自於國邦公司－張國鋒之帳戶，且為現金整筆存入該銀行帳戶方式匯入股款，依會計師之意見，無法自該整筆現金款項確認各別出資人及其資金來源，自難以前開報告認定前揭存入國邦公司-張國鋒帳戶之資金，全數係由張國鋒所匯入。況國邦公司74年11月13日第1次增資時，除張國鋒外，尚有前述余建孟7人股東有實際出資，則上訴人主張以現金存入國邦化學-張國鋒帳戶之股款全部為張國鋒之資金，自與前述余建孟5人之證述不符，而不可採，是前開報告亦難據以認定「系爭股份（或股票）係由張國鋒出資，及張國鋒與被上訴人間就系爭股份（或股票）有借名登記關係」等事實。
④依不爭之事實（五）所示，國邦公司於83年、88年曾分
別給付張筆鋒股利332,500元、864,847元，自88年起迄99年止，國邦公司每年均出具股利扣繳憑單予張筆鋒，張筆鋒亦依給付總額繳納所得稅，另國邦公司自87起至92年間亦有發放股利證明予張碧香、徐碧珠，足見於張國鋒死亡前，確有國邦公司給付被上訴人應受分配之股利之事實。經原審向臺灣省南區國稅局臺南分局函查，被上訴人自87年至92年間之綜合所得稅核定通知書，被上訴人就國邦公司之股利所得均有課稅紀錄，而被上訴人又能提出其自行繳稅之稅單。審酌被上訴人若僅係借名登記之股東，自無基於股東身分收受股利或繳納稅捐之理，按理應將該稅單交付予張國鋒或上訴人繳納，始符合借名登記之實際關係，雖張國鋒或上訴人為配合借名登記之情形，而補貼被上訴人應繳之稅款而由被上訴人自行繳稅，亦非無可能，惟此種情形係屬變態之事實，上訴人就此變態事實（張國鋒交付金錢給被上訴人繳稅）未能為任何舉證，自應認定為常態之情形。
⑤依不爭之事實（八）所示，國邦公司於100年6月24日召
開100年度股東常會曾決議：「經主席徵詢全體出席股東全數通過第一案，即同意以本公司對張碧香、徐碧珠、張筆鋒之損害賠償請求權中之42,306,972.5元及美金20萬元及103,011元部分抵銷張碧香、徐碧珠、張筆鋒對本公司之股息及紅利分配請求權中之42,306,972.5元及美金20萬元及103,011元，並撤回本公司對張碧香、徐碧珠、張筆鋒所提台南地方法院95年度訴字第67號民事訴訟以及發放上開抵銷後之歷年股利予張碧香、徐碧珠、張筆鋒。」查：上訴人於該股東常會前，既已向原審法院對被上訴人之股份聲請假處分（主張被上訴人僅為名義上之股東），此為上訴人所自承，則上訴人於開股東會時自應已認知被上訴人自始即無受分配股利之權利，且蘇慧玲為該股東常會之主席，然上訴人於該常會時竟同意以國邦公司自91年至98年應分配予被上訴人之股利，抵銷國邦公司另案對被上訴人之請求（即原審法院95年度訴字第67號損害賠償事件），並將抵銷後剩餘之股利返還被上訴人，若如上訴人主張被上訴人僅為借名之股東，其被繼承人始為真正之股東，上訴人於該股東常會中，自不可能同意分派股利予被上訴人，然上訴人竟同意分派股利與被上訴人，此項作法顯與其主張被上訴人為被借名股東之立場相反。準此，無從以前述股東常會決議之內容，據以認定上訴人主張之借名契約之存在。
⑥上訴人又主張被上訴人於相關民、刑案件中，均陳稱不
知悉國邦公司77年曾發行股票，從未持有國邦公司股票，足證被上訴人非實際出資股東云云。然查：國邦公司之股東，除余建孟於另案民事訴訟案件審理時曾提出國邦公司舊股票外，上訴人並未提出證據證明其他股東知悉國邦公司曾於77年間發行股票，或持有該年所發行之股票等情事，而被上訴人等於77年間既未實際參與公司之營運，且董事長張國鋒又係渠等之大哥，因完全相信大哥之專業與人格，而未加聞問其等投資，則渠等不知77年間國邦公司曾發行股票或未持有該77年發行之股票，亦無悖於常理之處，上訴人據此事實主張被上訴人係被借名之股東云云，亦非可採。
⑦末查：
⑴上訴人於本院審理時提出分配表4紙（見本院卷一第
139至142頁），主張：該4紙分配表為張國鋒生前所書寫，為79年等4個年度的股東紅利分配，均依余建孟佔1.5∕15（百分之10）、張源鋒佔2.0∕15（百分之13.3）、張國鋒11.5∕15（百分之76.5）之比例分配，與余建孟於原審關於盈餘分派之證述相符等語。被上訴人則否認該分配表為張國鋒所親書，上訴人於108年3月18日之證據調查聲請狀（見本院卷二第159至198頁）及102年3月18日準備程序、102年5月7日審理期日中，乃聲請調取台北榮民總醫院等21機關文件中張國鋒所留簽名，與前述分配表4紙，再送內政部警政署刑事警察局鑑定前述分配表4紙上之筆跡是否為張國鋒所親簽（見本院卷二第159至198頁）。
⑵惟查：
ａ余建孟於原審關於國邦公司股東僅4人及盈餘分派
之證述，查與事實不符，不足採信，業如前述二１②⑻ｃ中所述。因此，縱使認為前述分配表4紙確為張國鋒親自簽名，上訴人係用以主張其與余建孟於原審關於國邦公司股東僅4人及盈餘分派之證述相符，惟查：余建孟之證述關於分派盈餘之股東人數與分派之比例，既屬不實，則與此相同情形之分配表之記載，依相同理由，亦應認為其記載與事實不符，而無從採信。上訴人前述鑑定之聲請，即屬不必要。
ｂ再者，上訴人提出之前述分配表4紙中，並無年份
之記載，亦無「張國鋒」之簽名，且本院曾將之與上訴人102年3月18日證據調查聲請狀中之甲類、乙類及丙類文書，一併送內政部警政署刑事警察局鑑定該分配表4紙上之筆跡，是否為張國鋒所親簽，鑑定結果認為：僅現有資料尚無法認定，並說明如有續鑑之必要，應再蒐集比對對象張國鋒平日所簽署，與爭議文件同時期（即爭議文件上載示日期前後年間）、相同書寫方式之無爭議簽名字跡多件，此有該局函在卷可稽（見本院卷二第145頁）。按前述4紙分配表，並無年份之記載，上訴人雖主張製作時間為79年等4年，然為被上訴人所否認，此外，上訴人未為其他舉證，則該分配表究為何年份所書寫，已無從認定，當然無從蒐集與該4紙分配表同時期之張國鋒所書寫之文書，又該4紙分配表除「余、源、珠、國」4個國字外，其餘均為阿拉伯數字，而上訴人聲請調取之台北榮民總醫院等21機關文件中乃為「張國鋒」之簽名，與前述分配表4紙，非屬相同書寫方式之文件，縱使送請刑事警察局續行鑑定，依前述說明，亦不符合該警察局續鑑之要件，上訴人前述鑑定之聲請，即無必要。⑧綜上，由上訴人前述之舉證，並不足以證明張國鋒出資
取得系爭股份（或股票）及張國鋒與上訴人間有借名登記契約存在，此外，上訴人復未能提出其他證據以資證明，則上訴人前述之主張，即無可採。
六、綜上所述，上訴人既未能證明張國鋒出資取得系爭股份及系爭借名登記契約存在或其就系爭股份有何權利，則依前開說明，本院自無庸審酌被上訴人之抗辯有無瑕疵。從而，上訴人本於張國鋒繼承人之身分，依借名契約終止後之回復原狀請求權（類推適用民法第549條、第263條準用第259條）、侵權行為損害賠償請求權（民法第184條第1項、第213條至第215條）及所有物返還請求權（民法第767條第1項）請求如訴之聲明，均為無理由，原審為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡勝雄上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
書記官 魏芝雯【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。