臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重上字第3號上 訴 人即 原 告 沈萬居
沈昇輝沈秀雲沈明宏即沈義輝之承.共 同訴訟代理人 林樹根 律師
洪茂松 律師邱麗妃 律師上 訴 人即 被 告 沈榮祥訴訟代理人 莊美貴 律師複 代理 人 黃信豪 律師上列當事人間租佃爭議事件，兩造對於中華民國100年10月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第217號），各自提起上訴，本院於101年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條、第一百七十六條分別定有明文。查本件原審原告沈義輝於起訴後之民國（下同）一百年三月三十一日死亡，原審原告沈義輝之配偶陳秀香及其子沈明宏為其繼承人，並具狀聲明承受訴訟等情，有民事聲明承受訴訟狀及戶籍謄本在卷可證（原審卷㈡第314至317頁），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟。嗣陳秀香即沈義輝之承受訴訟人，於一百年九月二十六日具狀表示，沈明宏已完成繼承登記，系爭土地有關沈義輝應有部分，係由沈明宏單獨繼承，並提出系爭土地業已辦妥繼承登記之土地登記謄本為證（見原審卷㈢第84至91頁），聲明陳秀香已無繼續承受本件訴訟之必要，請求撤回其承受訴訟等語。查陳秀香為原審原告沈義輝之配偶，原與沈明宏共同繼承沈義輝之遺產，惟其與沈明宏對沈義輝就系爭土地原公同繼承部分，已辦妥由沈明宏單獨繼承登記，即陳秀香就系爭土地部分嗣未繼承，於本件訴訟即無繼續承受原審原告沈義輝訴訟之必要，則其於沈明宏就沈義輝關於系爭土地部分，已辦妥由沈明宏單獨繼承後，聲明已無承受本件訴訟之必要，請求撤回其承受訴訟等語，本院經核，並無不合，爰不將陳秀香列為沈義輝之承受訴訟人，即不應再列陳秀香為本件之上訴人；原判決誤以陳秀香不得撤回此部分之承受訴訟，尚非允洽，此部分應予更正。
二、按「出租人與承租人因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用；前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴。」，耕地三七五減租條例第二十六條第一項、第二項前段定有明文。查本件土地出租人之上訴人即原告沈萬居等人（下稱上訴人沈萬居等人），與承租人之上訴人即被告沈榮祥（下稱上訴人沈榮祥）間因耕地租佃發生爭議，經上訴人沈萬居等人向臺南市新營區公所耕地租佃委員會申請調解，即於九十七年十二月三十日為調解，嗣由臺南市政府耕地租佃委員會於九十八年二月十六日為調處，均未成立；臺南市政府即於九十八年二月二十日以府地籍字第0980040126號函移請原審法院審理，核與耕地三七五減租條例第二十六條第一項規定程序相符，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人沈萬居等人方面：
一、於原審起訴主張：㈠坐落臺南市○○區○○段八一五、八一五之一、八一六、八
一八、八二０地號土地（縣市合併前為臺南縣新營市○○段
815、815-1、816、818、820地號，下稱系爭五筆土地），係上訴人沈萬居等人所共有，上訴人沈榮祥向上訴人沈萬居等人承租系爭五筆土地並簽訂耕地租約（下稱系爭耕地租約）。惟上訴人沈榮祥就承租之系爭五筆土地，多年來並未實際耕種，卻均申請休耕補助。嗣竟於九十七年九月、十月間，在系爭新榮段八一五、八一六地號土地上填土築路，並以磚塊砌建擋土牆，填土並澆灌混凝土，作為房屋基座，在基座上興建房屋一棟，其所建道路及房屋位置、面積如臺南市鹽水地政事務所複丈日期九十八年十二月十六日複丈成果圖第一案編號A、B所示部分。上訴人沈萬居等人於九十七年十月二十五日發現上情，即依耕地三七五減租條例第十六條第
一、二項規定，及最高法院七十年台上字第四六三七號判例意旨，向臺南市新營區公所表示請求收回土地，並經調解在案。另上訴人沈榮祥早於九十七年六月間即向台灣電力公司申請裝設電錶（電號：00-00-0000-00-0號），並裝設在系爭新榮段八一六地號土地上，足證上訴人沈榮祥在系爭土地上興建房屋，顯係供居住使用，而有不自任耕作之情形，已違反耕地三七五減租條例第十六條第一項規定，致原訂租約關係歸於消滅。
㈡依臺南市新營區公所調解筆錄之「對造人陳述」所載，上訴
人沈榮祥係主張「本人承租新榮段八一五等五筆土地，其中原新營段一０八五內地號土地（重測後變更為新榮段815地號）經地主賣給台糖公司，並由家父買回，有買賣收據為憑」等語；準此，上訴人沈榮祥係主張其父沈金宗係向台糖公司買受重測後之新榮段八一五地號土地；嗣上訴人沈榮祥又主張其父沈金宗購買之土地即位在現今新榮段八一五、八一五之一、八一六地號上云云；較諸其先前主張購買土地之範圍增加新榮段八一六地號。而新榮段八一五、八一五之一、八一六地號土地三筆，面積合計3877.77平方公尺，與上訴人沈榮祥所主張購買0.1882公頃土地，亦不相符。再觀諸上訴人沈榮祥所提出台糖公司新營總廠五十三年八月五日收據載明「收購未登記土地（新營段1085號）價款」，依其提出「新營段1085地號土地演變情形」一覽表（原審卷㈠第81頁），自四十八年六月二十二日起至五十三年八月五日，新營段一０八五地號與一０八五之二、一０八五之三地號為各別土地地號。因此依合理之推論，台糖公司新營總廠五十三年八月五日收據上所載之「新營段1085地號」，應係指當時之新營段一０八五地號土地，而不包含新營段一０八五之二、一０八五之三地號土地在內。又五十三年八月五日當時之新營段一０八五地號土地，之後於五十七年五月二十三日分割成新營段一０八五、一０八五之四、一０八五之五、一０八五之六地號，嗣經八十九年十月地籍圖重測後，依序改編為新榮段八二０、八一八、八一六、八一七、八一九地號，前開土地並不包括上訴人沈榮祥用以建築房屋之新榮段八一五地號在內。
㈢經臺南市鹽水地政事務所測量結果，如附圖所示四棵樹連線
範圍之面積僅為943.28平方公尺，足見上訴人沈榮祥所主張當年沈金宗係向台糖公司購買現場四棵樹連線範圍之特定位置面積為0.1882公頃土地乙節，尚有疑義。本件並無任何證據以供確定當年沈金宗係購買一整片土地內之特定位置及該位置在何處。
㈣依上，上訴人沈榮祥同意或放任第三人在「萬姓公媽廟」東
側及南側水泥地面上，搭蓋鐵皮屋或石棉瓦木屋居住使用，構成不自任耕作；上訴人沈榮祥將系爭新榮段八一八、八二０地號內之部分土地，借給其姑丈趙專炳耕種，亦已構成不自任耕作之情事；又上訴人沈榮祥自一百年六月中旬起，將系爭新榮段八一六、八一五地號土地之一部，提供予訴外人孫火明堆置廢棄物之新事實，亦構成不自任耕作，致原訂系爭耕地租約無效，上訴人沈榮祥自應將系爭土地上之建物予以拆除，並將系爭五筆土地返還上訴人沈萬居等人。爰本於耕地租約無效所衍生之請求權法律關係，求為判命：⑴上訴人沈榮祥應將坐落台南市○○區○○段○○○○號內如附圖所示編號A部分、面積96.73平方公尺之地上物拆除。⑵上訴人沈榮祥應將系爭五筆土地返還上訴人沈萬居等人之判決等語（原審判決就上揭⑵請求，為上訴人沈萬居等人勝訴判決，而駁回⑴部分之請求；嗣上訴人沈萬居等人就其敗訴部分不服，提起上訴）。
二、上訴人沈萬居等人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列陳述：
㈠關於請求拆除萬姓公媽廟部分：
⑴查系爭「萬姓公媽廟」原為上訴人沈榮祥之父沈金宗七十八
年十一月過世前二、三年間，在系爭新榮段八二０地號土地內所興建，由沈金宗原始取得該棟建築物之所有權。沈金宗過世之後，其法定繼承人除上訴人沈榮祥外，均拋棄繼承，上訴人沈榮祥因繼承沈金宗而取得原舊廟建築物之所有權。因此，原舊廟建築物為重建而拆除，所取得之瓦片、木條、磚塊等建築材料，當屬於上訴人沈榮祥所有，應無疑義。而原舊廟拆除後，改建新廟所使用之建築材料，大部分來自舊廟所拆下的瓦片、木條及磚塊。易言之，新廟主要係使用上訴人沈榮祥所有之動產而興建。
⑵至於除了使用由舊廟拆卸下來的材料，固然可能須添購一部
分新的材料，及僱請人工，惟縱有信徒提供金錢或人力贊助上訴人沈榮祥將舊廟翻修、改建為目前的萬姓公媽廟之情形，則信徒出錢或出力亦僅係基於贈與上訴人沈榮祥之意思，而絕非基於與上訴人沈榮祥共同出資興建而主張原始取得該棟新廟建築物所有權之若干應有部分之意思，因此，衡諸常情，信徒對於上訴人沈榮祥所有舊廟捐獻之金錢，已屬於上訴人沈榮祥所有，上訴人沈榮祥於原審亦陳稱：「是由信徒捐獻的錢拿去整修的」等情（見原審卷㈡第207頁），準此，上訴人沈榮祥縱曾以信徒捐贈的金錢去整修舊廟，而改建成為目前的新廟，則新廟建築物仍屬於上訴人沈榮祥所有，而非上訴人沈榮祥與捐錢的信徒共有，即甚顯然。本件上訴人沈榮祥固稱「新廟是由信徒捐獻的錢拿去整修的」等情，惟上訴人沈榮祥並未舉證證明捐獻金錢的信徒當中，有何人主張係基於原始出資興建房屋之意思而對新廟建築物有共有權利之事實，尚難僅憑上訴人沈榮祥翻修舊廟、改建新廟有使用信徒捐獻的金錢，就認定捐錢的信徒均為新廟建築物之共有人。
㈡就對造之上訴所為抗辯部分：
⑴上訴人沈榮祥於原審所提出租金收據三紙，均係上訴人沈榮
祥先行書寫、製作，再持向沈萬居繳租，由沈萬居蓋章或簽名，因該三紙收據上所載「面積5分5厘」係渠所書寫。又上訴人沈榮祥承租土地之地號及面積，業已載明於耕地租約上，出租人沈萬居於上訴人沈榮祥所書寫、製作之收據上簽名或蓋章，僅在於表示收取租金一萬二千元之事實而已。添⑵三十八年間之新營段一０八五地號之面積固為7分4厘9毛。
縱以7分4厘9毛，扣掉1分9厘4毛，亦應等於5分5厘5毛，而非5分5厘。況上訴人沈榮祥係提出八十四年至八十六年間之租金收據為佐證，則依八十四年至八十六年間當時土地實況，出租人方面所有土地僅剩下新營段一０八五地號（550平方公尺）、一０八五之四地號（1884平方公尺）、一０八五之五地號（2370平方公尺）、一０八五之三地號（1445平方公尺）、面積合計6239平方公尺；易言之，三十八年間之7分4厘9毛土地，演變至五十年三月二十三日經台電公司徵收（重測後之新榮段819地號、59.21平方公尺）、七十九年六月四日新營市公所徵收（重測後之新榮段817地號、586.66平方公尺），出租人所有土地全部面積早已不再是7分4厘9毛。因此縱以八十四年至八十六年間之出租人名下土地面積共6239平方公尺，扣掉1882平方公尺，亦等於4357平方公尺，折合4分4厘9毛，而非5分5厘。
⑶依上訴人沈榮祥於原審所提出台糖公司新營總廠五十三年八
月五日收據，載明「收購未登記土地（新營段1085號）價款」等語。查自四十八年六月二十二日起至五十三年八月五日當時，新營段一０八五地號與一０八五之二、一０八五之三地號已為各別土地地號。依合理之推論，台糖公司新營總廠五十三年八月五日收據上所載之「新營段1085地號」，應係指當時之新營段一０八五地號土地，而不包含新營段一０八五之二、一０八五之三地號在內。經查，五十三年八月五日當時之新營段一０八五地號土地，之後於五十七年五月二十三日分割成新營段一０八五、一０八五之四、一０八五之五、一０八五之六地號，嗣經八十九年十月地籍圖重測後，依序改編為新榮段八二０、八一八、八一六、八一七、八一九地號，前開土地並不包括上訴人沈榮祥用以建築房屋及道路之新榮段八一五地號及之後由新榮段八一五地號分割出之新榮段八一五之一地號在內。添⑷上訴人沈榮祥並未舉證證明其父沈金宗與台糖公司間就買賣
標的物之土地位置已有特定，尚難僅憑沈金宗業已繳納地價款七千七百六十元予台糖公司，即認其等間已成立土地買賣契約。準此，上訴人沈榮祥主張基於有效買賣契約而就新榮段八一五、八一五之一、八一六地號土地有合法占用權源云云，尚不可採。
⑸綜上，本件原判決主文第一項命上訴人沈榮祥返還新榮段八
一五、八一五之一、八一六、八一八、八二０地號五筆土地，洵無不當。上訴人沈榮祥上訴主張就新榮段八一五、八一五之一、八一六地號三筆土地，已依買賣關係而有正當占用權源，應無理由，
三、依上：
（一）上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費用負擔部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將坐落台南市○○區○○段○○○○號內如原審判決附圖所示編號A部分、面積96.73平方公尺之地上物拆除。
（二）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、上訴人沈榮祥方面：於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、兩造間之就系爭五筆土地之耕地租約，係源於三十八年所訂立，上訴人沈榮祥係於其父沈金宗死亡後因繼承而承續本件耕地租約。上訴人沈榮祥繼承後原均維持正常之農作物耕種，然於八十六年開始因乾旱等天災原因，政府農業單位乃鼓勵休耕，上訴人沈榮祥亦因配合政府休耕之政策，曾辦理農地休耕，此乃政府政策之推動，故上訴人沈萬居等人以此主張上訴人沈榮祥並未耕種，實無理由。
二、兩造間之耕地租約上雖記載承租地號為新營市○○段八二０、八一五、八一八、八一六、八一五之一地號等土地。然上開地號土地均係自原來新營市○○段○○○○○號分割而來，而因該土地與台糖公司所有之一０八五之一地號土地相鄰，台糖公司為於四、五十年間為建設轉運台用地需要因此向原地主沈主張、沈萬居購買面積0.1882公頃土地，台糖公司業已支付買賣價金給沈主張、沈萬居，然因系爭土地係為耕地三七五租約土地因此未能完成買賣，台糖公司乃要求原地主買回土地，因原地主不願買回土地，因此乃同意讓上訴人沈榮祥之父沈金宗以返還原價款承買該部份土地，該部份面積之土地即位於現今新榮段八一五、八一五之一、八一六地號上，此有台糖公司新營總廠函文可憑。因此於租金之計算上均將該部份面積扣除，長久以來均以5分5厘（相當於5335平方公尺）之面積計算租金，而上訴人沈萬居等人用以計算租金5分5厘之面積與新榮段八二０、八一八、八一六、八一七地號土地合計5385.83平方公尺之面積至為接近，由此亦足證明上訴人沈榮祥所言非虛。又台糖公司購買系爭土地係作取土之用地，故工程完成後系爭土地變成為池沼，上訴人沈榮祥之父買受該土地後即在該土地周邊種植樹木，該部份土地位置係可明確區分出來，而上訴人沈榮祥建築工寮之位置即是在該部份土地上。上訴人沈榮祥確有在建築工寮時通過土地至馬路上，然此部份並不影響耕作之情形，故上訴人沈萬居等人以此主張上訴人沈榮祥不自任耕作，實屬無理。
三、依台糖公司於九十九年一月十五日覆原審法院函文可知，台糖公司是於四十三年間為趕建鹽業轉運台需要，因此收購重測前新營段一０八五地號內0.1882公頃土地，且由該函文所附台糖公司新營總廠五十三年二月十七日（53）2.17新資字第111026號函文，二、之記載更可明台糖公司購買系爭土地之目的是為挖取土方之用，故地主豈有可能容其隨便到處挖取土方，故當時台糖公司購買0.1882公頃土地確實是有特定區域─即緊臨轉運台旁之土地無訛，且由該函文亦可明系爭土地經台糖公司挖土後其深度達九台尺之深，而變成池沼，而上訴人沈榮祥之父向台糖公司繳款買受系爭土地後即在該池沼週邊種上四棵樹木，故原審法院命臺南市鹽水地政事務所測量結果四棵樹木範圍面積雖僅943.28平方公尺，然此部份係經台糖公司挖取土方之處，其餘週邊部份係因未經實際測量而未能明確知悉其界址而已，實不得僅以四棵樹木所連線之面積與0.1882公頃不符，即認上訴人沈榮祥所主張購買系爭0.1882公頃土地之位置不足採信。
四、上訴人沈榮祥係本於買賣關係，使用收益如臺南市鹽水地政事務所如附圖之複丈成果圖上編號甲、丙、丁位置之0.1882公頃土地（乙部份已被徵收，此部份面積應在甲部份面積擴張計算始屬正確）：依民法第九百四十七條第一項規定，上訴人沈萬居等將系爭0.1882公頃土地售予台糖公司，經台糖公司使用並挖掘土方，嗣台糖公司將土地讓售予上訴人沈榮祥之父沈金宗，亦由沈金宗使用收益系爭土地，則上訴人沈榮祥基於買賣關係而占有使用系爭0.1882公頃土地。而該部份土地既由上訴人沈榮祥之父沈金宗買受並占有使用，其復因繼承而占有使用收益系爭0.1882公頃土地，依最高法院33年度上字第604號判例見解，縱系爭0.1882公頃土地尚未移轉登記予上訴人沈榮祥名下，其對系爭0.1882公頃土地仍有占有使用收益之權。又上訴人沈榮祥興建農舍之土地係在其父所買受之0.1882公頃之範圍，並非興建在向上訴人沈萬居等人所承租之土地上，故上訴人沈萬居等人以此為由主張上訴人沈榮祥有不自認耕作之情形，違反耕地三七五減租條例第十六條之規定，並無理由。
五、關於上訴人沈萬居等人指陳上訴人沈榮祥於新榮段八二０地號內建築「萬姓公媽廟」並搭建鐵皮屋均是上訴人沈榮祥繼承之前即已存在之物；然所使用之土地面積均是原來所建置之範圍，上訴人沈榮祥繼承後並未容許他人逾越原面積使用。故上訴人沈萬居等人以系爭土地上有「萬姓公媽廟」、鐵皮屋存在為由指述上訴人沈榮祥有不自任耕作之情事，實屬無理由。另關於上訴人沈萬居等人指陳上訴人沈榮祥將土地出借姑丈種植絲瓜、芋頭部份：上訴人沈榮祥之姑丈確有在部份土地上種植絲瓜、芋頭之情形，然此乃係因系爭土地並無農田灌溉排水設施，因此系爭土地灌溉用水均是以抽取地下水之方式，而因台灣地區超抽地下水致地層下陷之問題日趨嚴重，因此政府政策一再宣導鼓勵休耕，上訴人沈榮祥配合政府政策因此辦理休耕，然休耕期間仍必需為土地進行翻土、種植綠肥作物，以保持土地之生產力，然因休耕政府僅予以少量之補助，上訴人沈榮祥為維持生活需外出打零工，因此商得其姑丈同意利用空閒時間幫忙看顧系爭土地，並共同種植收成，此情形與耕地三七五減租條例所規定不自任耕作之情形，尚屬有間。
六、上訴人沈萬居等人以上訴人沈榮祥於一百年六月中旬，將系爭八一六、八一五地號土地之一部，提供予第三人孫火明堆置廢棄物，主張上訴人沈榮祥亦構成不自任耕作云云。惟上訴人沈榮祥於九十九年十二月上旬僱請訴外人白龍松以其機具將系爭土地鬆土，上訴人沈榮祥即在系爭土地上播種玉米，所種植之玉米在一百年四月中旬成熟收成，收成之玉米乃出售予訴外人柯明哲，柯明哲亦幫忙玉米之採收，實無上訴人沈萬居等人所指上訴人沈榮祥不自任耕作之情事。因一百年初以來一直未下雨，且系爭土地本即缺乏灌溉用水，一百年五月起進行限水措施，故就系爭土地根本沒有足夠的水源可供耕作，且依一般農作種植五月至七月間乃是短暫休息期間，而適因上訴人沈榮祥之友人孫火明因臨時有暫時堆置土方的需求，乃商請上訴人沈榮祥將系爭土地暫借予臨時堆置土方，而該土方亦於一百年七月四日即已遷移完畢，此部份事實實係土地休養期間偶發之情事。綜上，因系爭土地缺乏灌溉用水、土地休養之因素，而暫時休耕，此乃正常農地運作，而於土地休養期間暫時借予孫火明堆置土方，就系爭土地之耕作並無影響，且因近來雨量增加，故上訴人沈榮祥於土方清運後，近日即將再播種種植作物，故實無上訴人沈萬居等人所指不自任耕作之情事。
七、兩造間耕地租約面積並不包含上訴人沈榮祥之父所買受0.1882公頃之土地範圍：兩造間就系爭耕地租約租金之計算，均是以面積5分5厘計算，有其於原審提出之租金收據可證。本件三七五耕地租約是於三十八年六月三十三日簽立，當然所承租土地地號僅有一個一０八五地號，土地登記謄本上所記載面積為【甲柒分肆厘玖毛零系】【公頃柒貳公畝陸伍公釐】。該面積扣除上訴人沈榮祥之父所買受0.1882公頃換算等於1分9厘4毫之面積後，所剩下面積即是5分5厘，幾十年來均是以此計算租金，由此更足證上訴人沈榮祥自始均承認耕地租約中所記載之土地有0.1882公頃面積是其父所有，而未在承租範圍之內。
八、本件系爭「萬姓公媽廟」並非上訴人沈榮祥所有，上訴人沈萬居等人請訴請拆除「萬姓公媽廟」，實無理由，按民法第六十六條第一項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，買受此種房屋之人，乃係基於法律行為，自須辦理移轉登記，始能取得所有權（最高法院63年度第6次民庭總會決議參照）。依證人黃進發於原審之證述：「廟整個把它拆除，原來的廟也是只有三面牆，從廟的上面先把廟頂的瓦片及木條拿下，放在旁邊，三面的牆壁通通打掉，將地面弄平，牆壁用新的磚塊蓋起來的，地基也有用磚塊再墊高一點原來是比較低的，屋頂再用舊的瓦片蓋上去。屋頂的瓦片及木條通通是舊的，屋頂的木條也是沿用舊的木條先取下來，等牆壁蓋好再搭上去，木條是作為支撐，每片瓦片有卡榫可以卡住不會掉落，所以再一片一片搭回去。」等語，可證由上訴人沈榮祥之父沈金宗所建「萬姓公媽廟」因拆除屋頂、牆壁而不復存在，現存之「萬姓公媽廟」則是由信徒捐贈建造，並非由上訴人沈榮祥出資興建。
九、依上：
（一）上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（二）答辯聲明：上訴人沈萬居等人之上訴駁回。
叁、兩造不爭執事項：㈠坐落台南市○○區○○段○○○○○號土地，於三十五年間
係上訴人沈萬居及訴外人沈主張所有，嗣於三十八年間與訴外人沈欉訂立耕地租約（即臺南縣新營市公所新鎮民字第18號耕地租約）。沈欉去世後，租約關係由沈金宗繼承，沈金宗於七十八年十一月十三日過世後，租約關係由上訴人沈榮祥繼承；另沈主張於八十五年三月七日去世後，租約關係由原審原告沈義輝（已由上訴人沈明宏承受訴訟）、上訴人沈昇輝、沈秀雲繼承。
㈡新營段一０八五地號土地於四十八年六月二十二日分割為新
營段一０八五之二、一０八五之三、及一０八五地號，其中新營段一０八五之二地號於五十年三月二十三日由台電公司徵收。嗣新營段一０八五地號於五十七年五月二十三日分割為新營段一０八五之四、一０八五之五、一０八五之六及一０八五地號，其中新營段一０八五之六地號於七十九年六月四日由新營市（現為新營區）公所徵收。復於八十九年十月十二日地籍圖重測結果，新營段一０八五之三、一０八五之
五、一０八五之四、一０八五地號，依序編為新榮段八一五、八一六、八一八、八二０地號，其中新榮段八一五地號復於九十七年二月十五日分割為新榮段八一五之一及八一五地號等土地。
㈢坐落臺南市○○區○○段八一五、八一五之一、八一六、八
一八、八二０地號等五筆土地，係上訴人沈萬居等所共有。㈣兩造間之耕地租約書記載租賃標的為坐落臺南市○○區○○
段八一五、八一五之一、八一六、八一八、八二０地號五筆土地。
㈤上訴人沈榮祥於九十七年間在系爭新榮段八一五、八一六地
號內建築房屋（面積168.98平方公尺）及闢建道路（面積65平方公尺），位置詳臺南市鹽水地政事務所複丈日期為九十八年十二月十六日之複丈成果圖第一案所示。
㈥上訴人沈榮祥所興建房屋及道路，其興建中及拆除後之照片，詳如原審卷㈠第54至71頁所示。
㈦上訴人沈萬居等人於九十七年十二月十二日申請租佃爭議調
解，經臺南市新營區公所耕地租佃委員會於九十七年十二月三十日調解不成立，移請臺南市政府耕地租佃委員會調處，惟於九十八年二月十六日調處仍不成立，故臺南市政府於九十八年二月二十日以府地籍字第0980040126號函移臺灣臺南地方法院審理。
㈧上訴人沈榮祥以自八十三年底起至九十九年為止，為新榮段
八一五、八一五之一、八一六、八一八、八二０地號等五筆土地，向臺南市新營區公所申請休耕補助。
㈨上訴人沈榮祥之父沈金宗生前在系爭新榮段八二０地號內興
建「萬姓公媽廟」一座，方位朝南。又位在該廟北方之新營市○○○街係於八十一、八十二年間開闢。之後該座廟曾拆除、重建，方位改為朝北、面向新榮五街。目前廟的位置及面積，詳如原審判決附圖所示編號A部分。
㈩上訴人沈榮祥於九十七年六月十一日向台灣電力公司申設用
電（電號：00-00-0000-00-0），申請用電地址位於新榮段八二０地號，電錶設於新榮段八一六地號，該電力自申請設立後，一直提供「萬姓公媽廟」及該廟旁邊鐵皮屋、石棉瓦木屋使用迄今，並由其支付電費。
萬姓公媽廟的東側遭第三人搭建鐵皮屋，南側搭建石棉瓦木屋，位置及面積詳如原審判決附圖所示編號B部分。
上訴人沈榮祥之姑丈趙專炳經其之同意，自十多年前迄今，
在系爭新榮段八一八、八二０地號土地內種植絲瓜、芋頭、皇帝豆等作物，種植位置及面積詳如原審判決附圖所示編號
C、D部分。
肆、兩造爭執之事項：㈠系爭坐落臺南市○○區○○段○○○○號同段八一五之一地
號及同段八一六地號土地之承租人（含原承租人沈金宗及上訴人沈榮祥）是否有不自任耕作之情事？若有，上訴人沈萬居等人依耕地三七五減租條例第十六條第一、二項及民法第七百六十七條規定，請求上訴人沈榮祥返還系爭五筆土地，有無理由？㈡上訴人沈榮祥之父沈金宗是否曾購得臺南市○○區○○段八
一五、八一五之一、八一六地號土地內面積0.1882公頃之地（如上訴人沈榮祥於原審100年4月20日民事陳報狀附圖所示）？若是，則上訴人沈榮祥就此部分土地抗辯為有權占有，是否有據？㈢上訴人沈萬居等人依民法第七百六十七條規定訴請上訴人沈
榮祥拆除如原審判決附圖所示編號A部分、面積96.73平方公尺之「萬姓公媽廟」，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、就上開爭執事項㈠部分：㈠按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他
人。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租，耕地三七五減租條例第十六條第一項、第二項定有明文。又按耕地三七五減租條例第十六條第一項所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言；如承租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用者，均不在自任耕作之列，應構成同條第二項所定原訂租約無效之原因。耕地三七五減租條例第十六條第二項所謂原訂租約無效，係指承租人違反前項所定不自任耕作或轉租之限制時，原訂租約無待於終止，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消滅而言。非謂租賃關係自始不存在。故出租人應有租賃物返還請求權，此觀諸同條項後段：『得由出租人收回自行耕種或另行出租』之規定自明。承租人若將承租耕地借予他人挖取砂石、堆放廢棄物，不論面積多寡，均屬不自任耕作，原定租約無效（最高法院89年度台上字第1882判決參照）。又承租人既非以系爭土地供耕作之用，且堆放輪胎、廢鐵等物，無論係自己堆放抑供他人堆放，均屬不自任耕作，應准出租人收回耕地（最高法院70年台上字第4637號判例、80年台再字第15號判例、最高法院67年度第7次民事庭庭推總會議決議參照）。又所謂原定租約無效，係指同一租約無效，或同一租約內租賃多筆耕地，僅對其中一筆或數筆不自任耕作，該租約全部均歸無效（最高法院81年度台上字第2180號判決參照）。
㈡查系爭五筆土地原承租人即上訴人沈榮祥之父沈金宗生前
於系爭新榮段八二０地號內出資興建「萬姓公媽廟」一座，方位朝南之事實為兩造所不爭執，並據證人黃進發（即鄰地新榮段811、821地號土地所有權人）於原審證稱：上開廟宇興建已有三十餘年等語在卷（原審卷㈡第200-201頁）。而上訴人沈榮祥於原審亦自承其父沈金宗於七十八年十一月十三日過世，於過世前二、三年，在該處蓋廟，且沈金宗表示廟蓋好後，是屬於公眾的等語在卷（原審卷㈡第207頁背面）。足見該「萬姓公媽廟」顯屬供人參拜之廟宇，而非供耕作之用甚明。上訴人沈萬居等人主張原承租人沈金宗在此耕地上有未自任耕作之情事，自堪採信。原承租人沈金宗既自其過世前二、三年間起，即於承租之系爭五筆土地中之新榮段八二０地號土地上有「不自任耕作」之事實，揆諸前開規定及說明，系爭耕地租約應屬無效，租賃關係歸於消滅。原承租人沈金宗本應依租賃關係將租賃物返還予出租人，惟原承租人沈金宗死亡，而原承租人之繼承人即上訴人沈榮祥既因繼承取得系爭耕地租約之承租人地位，則上訴人沈榮祥因繼承關係亦應負擔返還上開租賃物之責任。
㈢又查該「萬姓公媽廟」嗣後曾拆除、重建，方位改為朝北
、面向新榮五街，目前廟的位置及面積，詳如附圖所示編號A部分；又該座廟的東側遭第三人搭建鐵皮屋，南側搭建石棉瓦木屋，位置及面積詳如臺南市鹽水地政事務所九十九年十月二十日複丈成果圖所示編號B部分；另上訴人沈榮祥於九十七年六月十一日向台灣電力公司申設用電（電號：00-00-0000-00-0），申請用電地址位於新榮段八二０地號，電錶設於新榮段八一六地號，該電力自申請設立後，一直提供「萬姓公媽廟」及該廟旁邊鐵皮屋、石棉瓦木屋使用迄今，並由上訴人沈榮祥支付電費等情，為兩造所不爭執。而上訴人沈榮祥亦自承該新廟雖非其出資所蓋，而是由信徒捐款整修，惟其對第三人翻修改建該廟並無意見，且由其申請用電確供該廟使用（原審卷㈡第125、206至207頁背面）。核與證人黃進發證稱：「（問：廟所謂的翻修是指為何？）屋頂是舊的，兩邊的牆壁是新的，牆壁原來是磚塊，後來翻修也是用磚塊，牆壁有打掉再重新砌起來，屋頂是沿用舊的瓦片搭建，屋頂是瓦片的。
（問：提示現場勘驗的照片，照片中有廟、廟的北側有鐵皮遮雨棚的涼亭，下有香爐、西側有木搭之木架、東側有鐵皮屋分別是何時興建的？）一、廟北側鐵皮遮雨棚的涼亭是在廟翻修好沒有多久後，就有一個人捐獻要蓋涼亭，那個人我不知道是誰。二、廟東側的鐵皮屋不知道何人、什麼時候蓋的，但是當初蓋的時候是只有屋頂，材料是鐵皮，沒有牆壁，鐵皮屋頂搭蓋大概已經有七、八年了，鐵皮屋的牆壁大概在三、四年前才有這個牆壁，誰蓋的我不知道。」等語，及證人趙專炳結證稱：「（問：是否知道廟的用電是從何而來？）我知道我姪子有申請農業用電給廟用，以前是為了要灌溉，後來也有遷電線給廟使用。（問：電費是由何人支出？）由上訴人沈榮祥支出。」等語大致相符（原審卷㈡第201頁背面至202頁、205頁）。此外並有原審勘驗現場之勘驗筆錄記載訴外人畢建台之陳述：廟之東側鐵皮屋為其居住處所，已居住該處四年，其於四年前居住該處時，該鐵皮屋即已存在，廟之南側石棉瓦係供香客在下雨天時休憩，由其於九十七年出資委由友人以木材搭建，廟前有銅製香爐，其上雋刻記載「歲次乙亥…」等語及現場照片十八幀在卷足憑（原審卷㈡第169-180頁）。綜上各節，可見上訴人沈榮祥容忍他人在所承租之土地上改建「萬姓公媽廟」、興建鐵皮屋及石棉瓦木屋，甚且同意提供用電，其顯有以承租之土地供其他非耕作之用，而有不自任耕作之情事，已甚明確，上訴人沈萬居等人此部分主張，自屬可採。準此，本件系爭耕地租約因有上開不自任耕作情事，原訂租約業已全部無效。
㈣再查，上訴人沈榮祥自承自一百年六月五日起至同年七月
四日止提供新榮段八一五、八一六地號土地之一部，借予訴外人孫火明堆置棄土，並據證人孫火明於原審證述，其於一百年六月五日以後，經上訴人沈榮祥同意暫借農地放置白色尼龍袋裝之排水溝棄土約一個月等語無訛（原審卷㈢第46-47頁）。復有臺南市政府環境保護局一百年八月十日環稽字第1000040687號函檢附沈榮祥、孫火明之陳述紀錄及相關資料可佐（原審卷㈢第57-65頁）。則上訴人沈榮祥將承租之土地借予他人堆置棄土，而供其他非耕作之用，核與耕地三七五減租條例第十六條第一項規定之「自任耕作」目的不符，依前揭說明，系爭耕地租約亦已全部歸於無效，此固無待於上訴人沈萬居等人另為終止租約之意思表示，且不因上訴人沈榮祥嗣後再行耕作而回復為有效。則上訴人沈榮祥辯稱不影響耕作云云，洵無足採。
㈤至上訴人沈榮祥主張，伊商請其姑丈趙專炳幫忙看顧系爭
土地，且一起種植收成之情，及兩造爭執之上訴人沈榮祥已拆除之房屋、道路，是否為農舍等情部分，因系爭耕地租約，有原承租人沈金宗於系爭新榮段八二０地號土地上，上述不自任耕作之情事，且上訴人沈榮祥於所承租之土地上容任第三人或借用土地予第三人，而為其他非耕作之用，已使系爭耕地租約全部無效，業如前述，則姑不論上訴人沈榮祥此部分所辯，是否屬實，亦不影響系爭耕地租約全部無效之認定。是系爭耕地租約既屬無效，租賃關係因而歸於消滅，上訴人沈萬居等人依耕地三七五減租條例第十六條第二項及民法第七百六十七條之規定請求原承租人之繼承人即上訴人沈榮祥返還系爭五筆土地，洵屬有據，應予准許。
二、就上開爭執事項㈡部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，故主張法律關係存在之當事人，應就發生該法律關係所須具備之特別要件事實負舉證責任。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之；稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第一百五十三條及第三百四十五條亦分別定有明文。又當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院40年台上字第1482號判例參照）。本件上訴人沈榮祥主張曾向台糖公司購得新榮段八一五、八一五之一、八一六地號土地內之0.1882公頃土地，其占有上開土地為有權占有，惟為上訴人沈萬居等人堅決否認。則揆諸前揭規定，上訴人沈榮祥自應就其對於買賣契約之必要之點，亦即買賣價金及標的物與出賣人已達成合意，買賣契約業已成立，其因而為有權占有之事實，負舉證責任。如其無法舉證證明，即應受敗訴判決之不利益。
㈡上訴人沈榮祥雖辯稱：其父沈金宗購買之土地即位於現今
新榮段八一五、八一五之一、八一六地號上云云，惟核與臺南縣新營市公所調解筆錄之「對造人陳述」所載，上訴人沈榮祥係主張「本人承租新榮段八一五等五筆土地，其中原新營段一０八五內地號土地（重測後變更為新榮段八一五地號）經地主賣給台糖公司，並由家父買回，有買賣收據為憑」等語不符（原審卷㈠第8頁），較諸其先前主張購買土地之範圍增加八一六地號，可見上訴人沈榮祥前後所陳不一。其又辯稱：伊父沈金宗於五十三年間曾向台糖公司購買當時新營段一０八五地號內面積0.1882公頃之土地云云，固提出台糖公司新營總廠五十三年八月五日收據載明「收購未登記土地（新營段1085號）價款」等語為證（原審卷㈠第84頁）。惟參諸上訴人沈萬居等人提出之日據時期登記簿謄本、舊登記簿謄本、轉載登記簿謄本及上訴人沈榮祥提出之「新營段1085地號土地演變情形」一覽表所載（原審卷㈠第115、122～124、81頁），「新營段1085地號」土地之面積，其異動情形如下：「⑴民國35年6月11日，登記，面積7分4厘9毛（即7265平方公尺），⑵48年6月22日，分割登記，面積5447平方公尺，⑶57年5月23日，分割登記，面積550平方公尺。」。準此，本件上訴人沈榮祥所主張關於沈金宗曾於五十三年間向台糖公司購買當時新營段一０八五地號內面積0.1882公頃之土地，應屬當時之新營段一０八五地號、面積5447平方公尺內之一部分，惟五十三年當時之新營段一０八五地號土地，之後歷經分割及地籍圖重測，於五十七年五月二十三日分割成新營段一０八五、一０八五之四、一０八五之五、一０八五之六地號，嗣經八十九年十月地籍圖重測後，依序改編成為目前新榮段八二０、八一八、八一六、八一七、八一九地號土地，並不包括上訴人沈榮祥前揭所稱之新榮段八一五地號土地在內（原審卷㈠第132- 162頁），而與上訴人沈榮祥上開所述：沈金宗購買之土地即位於現今新榮段八一五、八一五之一、八一六地號上等語，亦有不符。綜上可知，上訴人沈榮祥就其父沈金宗於五十三年八月五日向台糖公司購買之土地究位於何地號土地上、位於何位置，均無法明確指明，自難為有利於上訴人沈榮祥之認定。
㈢上訴人沈榮祥另辯稱：其父沈金宗當年向台糖公司購買之
土地位置即為農地現場四棵樹所圍起來的範圍云云。惟徵諸臺南市鹽水地政事務所複丈日期九十八年十二月十六日複丈成果圖，四棵樹連線範圍之面積僅為943.28平方公尺，與上訴人沈榮祥所主張當年其父沈金宗向台糖公司購買之土地面積達0.1882公頃，相去甚遠。其復未提出任何證據證明現場四棵樹圍起來之範圍即為當年沈金宗購得之土地，則上訴人沈榮祥上開所辯，即難採信。至上訴人沈榮祥於原審九十八年十二月十六日履勘現場時，固另請求自八一五之一與八一五地號土地測量面積0.1882公頃所在位置云云，惟其未提出任何證據證明當年所謂「1085地號內之0.1882公頃土地」，係自目前八一五之一與八一五地號土地最南側地界往北平行推移至面積0.1882公頃之範圍之土地，況上揭複丈成果圖所載「甲乙丙丁面積1882平方公尺」部分，係依上訴人沈榮祥之請求而測得面積0.1882公頃之範圍，自難據此倒果為因而認定即係當年沈金宗所購買之土地之位置。況且，依上開測量圖所示編號乙、面積
25.88平方公尺部分，早經徵收，上訴人沈榮祥嗣又改主張在新榮段八一六地號土地內繪入25.88平方公尺云云，顯見上訴人沈榮祥對其父購得之0.1882公頃土地究位何處，前後所述反覆不一，其所辯顯屬臆測之詞，自不足採。
㈣上訴人沈榮祥又辯稱：沈金宗向台糖公司買受該0.1882公
頃土地後，系爭土地扣除該0.1882公頃土地後以5分5厘（相當於5335平方公尺）面積計算租金，而上訴人沈萬居等用以計算租金5分5厘之面積，與新榮段八二０、八一八、
八一六、八一七地號合計5385.83平方公尺之面積至為接近，故新榮段八一五、八一五之一及八一六地號土地面積
0.1882公頃部分確為沈金宗所買受，上訴人沈榮祥因繼承而占有上開土地等語，並提出八十四年至八十六年之租金收據為證。惟查，上訴人沈榮祥於臺南市新營區公所調解時，就收租面積之陳述：「租金實收八一五之一、八一六、八一八、八二０之價款」等語，然新榮段八一五之一地號土地迄九十七年二月十五日始由八一五地號土地分割出來，在上訴人沈榮祥所提出之自八十四年至八十六年之租金收據所據收租時間，尚無八一五之一地號存在，則上訴人沈榮祥上開所辯，應不足採。至上訴人沈榮祥另辯稱「5分5厘之面積與新榮段八二０、八一八、八一六、八一七地號合計5385.83平方公尺至為接近」等語，惟其中八一七地號面積586.66平方公尺土地，早於七十九年六月四日因道路徵收而登記為新營區公所所有，如上訴人沈榮祥繳租時，竟將新榮段817地號土地面積計入一併繳納地租，亦顯與常理有違。況且，上訴人沈榮祥所承租之土地為新榮段八一五、八一五之一、八一六、八一八、八二０地號五筆土地，而系爭五筆土地面積合計6247.79平方公尺，有臺南市新營區公所九十八年五月四日所民字第0980007570號函所附耕地租約暨土地建物查詢資料在卷可查（原審卷㈠第102至108頁），惟若扣除1882平方公尺，僅餘4365.79平方公尺，亦非上訴人沈榮祥前揭所稱：關於租金之計算，扣除0.1882公頃，以5分5厘計算，相當於5335平方公尺之面積云云。綜上，上訴人沈榮祥上開所辯，顯係其片面臆測之詞，毫無所據，洵無足取。
㈤再者，觀之台糖公司台南區處九十八年六月四日南新資字
第0980001546號函內容：「說明：二、依據本公司新營總廠48年8月5日（48）新總資土113-3-53號函所示（附件一），本公司民國43年間為趕建鹽業轉運台需要，奉准收購土地，其中重測前地號新營段1085地號內乙筆土地（面積
0.1882公頃），並已完成訂約及付款作業，惟經查本公司新營總廠文件（附件二），顯示本案土地因係經政府登記在案之三七五租約地，而承租人沈金宗君不同意會同地主（出租人：沈主張、沈萬居）申請租約註銷登記關係，故至民國53年尚未辦理所有權移轉登記予本公司。三、後因本案土地登記困難且業務上已不需使用，擬由地主照原價買回，於民國53年5月2日經呈奉公司核示略以「為解決懸案，可同意退還」，故以53年5月8日新資字第1110217號函請原地主來廠繳還上項地價款新台幣7,760元，惟地主並未前來繳納（附件三）。四、又依（53）6、24新資字第1110229號函示（附件四）：經再與地主洽商該地買回事宜，彼以買回後使用上不便無意買回，同意由承租人沈金宗君退還本公司支付之地價款後承買，故於53年6月24日新資字第1110229號函請承租人沈金宗君6月底前來廠繳還上項地價款，並向原地主辦理產權取得手續，查沈金宗君於53年8月5日來廠繳納地價款（附件五：收據影本），故本公司就本件買賣契約已獲合理解決，至於沈金宗為何未完成所有權登記乙節並無相關資料可稽。五、另有關上述土地買賣、買回過程之相關契約、公文等，因年代久遠查無其他新資料可提供，尚祈見諒。」等語（原審卷㈠第190至191頁），惟此僅能證明上訴人沈萬居等人就其共有之重測前地號新營段一０八五地號內乙筆面積0.1882公頃土地，有與台糖公司訂立買賣契約，並已收受價金，上訴人沈榮祥之父沈金宗曾於五十三年八月五日向台糖公司繳納該土地地價款，惟嗣未取得該地所有權之事實，但仍無法證明上訴人沈榮祥之父價購之0.1882公頃土地究位何地號及其範圍、位置為何。況該筆重測前新營段一０八五地號內面積0.1882公頃之土地價值不斐，倘上訴人沈榮祥之父沈金宗與出賣人間就該筆土地確有買賣關係存在，實無可能不對該筆土地之位置、範圍及面積予以確定，即同意以七千七百六十元之價格成立買賣契約。則沈金宗與出賣人間就買賣該筆土地之位置、面積及範圍等足以特定標的物之重要事項有無達成合意，誠屬疑問。因買賣標的物為買賣契約必要之點，業如前述，上訴人沈榮祥既未舉證沈金宗與出賣人就買賣標的物已有特定，要難僅憑上訴人沈榮祥之父沈金宗業已繳納地價款七千七百六十元予台糖公司，即認其等間已有買賣該筆土地之合意，而遽認買賣契約業已成立。參以上訴人沈榮祥之父沈金宗既已繳足價金，倘買賣契約確已成立，事涉自己利益，上訴人沈榮祥及其父歷經數十載，竟未向台糖公司或上訴人沈萬居等人請求辦理所有權移轉登記，顯與常情有違。準此，上訴人沈榮祥就其父沈金宗與出賣人間，就買賣0.1882公頃土地之買賣契約成立與否之舉證顯有不足，該買賣契約難謂業已成立；且不足證明上訴人沈榮祥所辯係購得新榮段八一五、八一五之一、八一六地號土地內之0.1882公頃土地。
㈥綜上所述，上訴人沈榮祥既未能舉證證明其父購得系爭五
筆土地中0.1882公頃土地之事實，則其主張就該部分為有權占有，得拒絕返還土地云云，並不足採。
三、上訴人沈萬居等人依民法第七百六十七條規定，訴請上訴人沈榮祥拆除位於臺南市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A部分、面積96.73平方公尺之「萬姓公媽廟」，有無理由部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。次按違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得；房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院91年台上字第2154號判決、97年台上字第1101號判決參照）。是出資興建人雖為未保存登記建物之所有權人，讓與時雖不能辦理所有權移轉登記，致該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將事實上處分權讓與受讓人，使該受讓人取得事實上處分權，而取得未保存登記建物之拆除權限。準此，本件上訴人沈萬居等人主張系爭「萬姓公媽廟」為上訴人沈榮祥所有，得向渠訴請拆除，上訴人沈榮祥則辯稱系爭建物非其所有；則上訴人沈萬居等人自應就上訴人沈榮祥對於「萬姓公媽廟」有所有權或有事實上處分權乙節，負舉證之責。
㈡經查，系爭「萬姓公媽廟」原為訴外人沈金宗於過世前之
七十五、六年間，在系爭新榮段八二０地號土地內所興建，之後該座廟曾拆除、重建，此為兩造所不爭執。證人黃進發於原審證稱：「（問：廟所謂的翻修所指為何？）屋頂是舊的，兩邊的牆壁是新的，牆壁原來是磚塊，後來翻修也是用磚塊，牆壁有打掉再重新砌起來，屋頂是沿用舊的瓦片搭建，屋頂是瓦片的。」、「廟整個把它拆除，原來的廟也是只有三面牆，從廟的上面先把廟頂的瓦片及木條拿下，放在旁邊，三面的牆壁通通打掉，將地面弄平，牆壁用新的磚塊蓋起來的，地基也有用磚塊再墊高一點原來是比較低的，屋頂再用舊的瓦片蓋上去。屋頂的瓦片及木條通通是舊的，屋頂的木條也是沿用舊的木條先取下來，等牆壁蓋好再搭上去，木條是作為支撐，每片瓦片有卡榫可以卡住不會掉落，所以再一片一片搭回去。」等語在卷（原審卷㈡第201頁背面、第269頁背面）。據此可知，上訴人沈榮祥之父沈金宗所建「萬姓公媽廟」因拆除不復存在，現存「萬姓公媽廟」乃沿用拆除後之部分舊有建材所新建，依證人上開所述，並未能證明上訴人沈榮祥即為出資興建者，或為有事實上處分權之人。上訴人沈萬居等人雖主張該廟部分建材為上訴人沈榮祥所有等語，然縱使部分建材為上訴人沈榮祥因繼承而取得所有權，但建材係動產，與「萬姓公媽廟」為建物係不動產，性質不同，雖部分建材為上訴人沈榮祥所有，但經用以供建造「萬姓公媽廟」建物之部分建材後，上訴人沈榮祥已喪失該動產之所有權，況該「萬姓公媽廟」係該廟信徒共同出資，顯非上訴人沈榮祥單獨所有，則上訴人沈萬居等人訴請上訴人沈榮祥一人應拆除「萬姓公媽廟」，即非有據。此外，上訴人沈萬居等復未能再舉證證明「萬姓公媽廟」，確係由上訴人沈榮祥單獨出資建造而為該廟之所有權人，亦未能舉證證明上訴人沈榮祥已取得該廟之事實上處分權，則上訴人沈萬居等人逕訴請上訴人沈榮祥拆除「萬姓公媽廟」，即無足採。
四、綜上所述，上訴人沈榮祥承租系爭五筆土地，因違反應自任耕作之規定，致系爭耕地租約之全部均歸無效，參諸上開最高法院判例意旨，原訂租約無待於終止，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消滅，是出租人之上訴人沈萬居等人依耕地三七五減租條例第十六條第二項及民法第七百六十七條之規定，請求上訴人沈榮祥將系爭五筆土地全部交還上訴人沈萬居等人，自屬有據。原判決就此部分，為上訴人沈萬居等人勝訴判決，判命上訴人沈榮祥應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號面積一千一百三十四點二九平方公尺、同段八一五之一地號面積三百一十四點三三平方公尺、同段八一六地號面積二千四百二十九點一五平方公尺、同段八一八地號面積一千八百五十一點三三平方公尺、同段八二○地號面積五百一十八點六九平方公尺土地交還上訴人沈萬居等人；本院經核並無違誤；上訴人沈榮祥上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分為不當，求為改判駁回上訴人沈萬居等人上開之訴，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人沈萬居等人請求上訴人沈榮祥拆除新榮段八二０地號土地上如附圖所示編號A部分面積九十六點七三平方公尺之「萬姓公媽廟」部分，因上訴人沈萬居等人未舉證證明，該廟之所有權或事實上處分權人，為上訴人沈榮祥所取得，則上訴人沈萬居等人此部分之請求即非有據，原審爰據以駁回上訴人沈萬居等人此部分之請求，本院經核亦無違誤，上訴人沈萬居等人上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分為不當，求為改判如其上訴聲明所示，亦無理由，其上訴應予駁回。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造所提攻擊、防禦方法，核與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。