臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重上字第41號上 訴 人 黃春綢訴訟代理人 楊丕銘 律師被 上 訴人 陳俊良訴訟代理人 葉東龍 律師複 代 理人 古富祺 律師上列當事人間請求確認優先購買權不存在事件，上訴人對於中華民國101年4月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度重訴字第232號）提起上訴，本院於101年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件被上訴人主張伊係如原判決附表（下稱附表）所示不動產之應買人，上訴人對該不動產並無優先承買權存在，卻主張伊係臺南市○○區○○段746建號建物（下稱746建號建物），應有部分二分之一之所有權人，而就如附表所示不動產全部有優先承買權，為此，上訴人就系爭不動產是否有優先承買權並不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險自得以對於上訴人之確認判決除去之，揆諸前揭規定，被上訴人提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為原審99年度司執字第70910號強制執行事件如附表所示土地及房屋之應買人，上訴人向執行法院具狀主張伊為746建號建物，應有部分二分之一之所有權人，對於建物所坐落之基地即執行標的臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），有優先承買之權利云云。惟上訴人與訴外人即債務人黃春香係屬姊妹關係，系爭土地及其上746建號建物，原均屬黃春香所有，黃春香於民國98年6月19日將該746建號建物應有部分二分之一，贈與予上訴人，而上訴人於另案即原審99年度訴字第1610號事件中，於99年12月30日民事答辯狀自承稱：「經兩人商議後，乃決定由黃春香將臺南市○○區○○段746建號建物之持分二分之ㄧ所有權移轉予黃春綢以做為對黃春綢債權之另一種擔保（即所謂讓與擔保），於是黃春香乃於98年6月16日將746建號建物二分之一所有權移轉予黃春綢」等語明確。準此，本於信託之讓與擔保，債務人黃春香縱將746建號建物應有部分二分之一移轉登記予上訴人所有，在上訴人履行變賣擔保物或協議估價，而就其價金受償或承受前，該建物所有權仍屬於黃春香所有，上訴人不因移轉登記而生取得所有權之效力。上訴人既非該746建號建物應有部分二分之一之所有權人，則伊以所有權人自居而具狀主張有優先承買權云云，即屬無據。
二、對上訴人抗辯之陳述：訴外人即債務人黃春香於98年6月15日將746建號建物設定抵押權予上訴人後，復於隔日（即98年6月16日）贈與該建物應有部分二分之一予上訴人，該抵押權設定行為與贈與法律行為，均應屬通謀虛偽意思表示：
㈠、普通抵押權或最高限額抵押權之登記申請書，除勾選何種抵押權登記之欄位不同之外，其抵押權設定契約書內容就所擔保之債權是以確定一定之金額或限定最高金額，而有所不同。在最高限額抵押權登記之情形，其契約書內容會表彰限定擔保最高債權金額之數額，惟黃春香與上訴人於98年6月15日填具之「抵押權設定契約書」，清楚勾選「普通」抵押權，未勾選「最高限額」抵押權之選項，無上訴人所稱實要設定最高限額抵押權，而誤勾選為普通抵押權之情形，上訴人此部分抗辯，自不可採信。
㈡、依「抵押權設定契約書」記載，擔保債權種類及範圍為97年10月14日金錢借貸，擔保債權總金額為新臺幣（下同）200萬元，上訴人雖於另案（99年度訴字第1610號）99年12月30日答辯狀提出借款明細附表，然匯款之原因眾多，或為借款、或為寄託、或為贈與等不一而足，是尚難以債務人黃春香與上訴人間有匯款之事實，即認該等匯款金額均為借貸。則在上訴人未能為上該匯款均為借款之證明前，債務人黃春香與上訴人間並無200萬元借款資金往來之事實，上訴人辯稱上開抵押權有擔保債權存在云云，已無可採，黃春香就上開建物設定抵押權予上訴人之行為，應無真實債權債務關係存在，即屬通謀虛偽意思表示。
㈢、另訴外人黃春香與上訴人竟於虛偽設定抵押權之隔日（即98年6月16日），復將746建號建物應有部分二分之一所有權「贈與」予上訴人。上訴人既自認並無「贈與」之真意，顯見上訴人與債務人黃春香間，所為之贈與行為亦屬通謀虛偽意思表示。參以黃春香前曾將該建物與系爭土地設定抵押權並移轉所有權予第三人謝杉陽、謝岩佑，均遭原審以98年度重訴字第112號判決債務人黃春香敗訴，判決理由亦已認定黃春香與第三人謝杉陽、謝岩佑並無債權債務關係，其所為之設定抵押權與移轉所有權之行為係屬通謀虛偽意思表示，足見本件黃春香係以相同模式，虛偽將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人，其目的僅係為防止應買人即被上訴人行使正當權利。
㈣、並聲明：駁回上訴。
三、上訴人則以：伊為746建號建物應有部分二分之ㄧ之所有權人，依民法第425條之1、第426條之2、第876條；土地法第104條等規定，就系爭土地有基地租賃權（或法定地上權）並有優先承買權。雖系爭土地暨其上746建號建物原均屬訴外人黃春香所有，然黃春香於98年6月間基於讓與擔保原因將該建物應有部分二分之一讓與予伊，又伊在向執行法院主張有優先承買權前之98年7月下旬，黃春香即已因無法償還借款而與伊協議將上開登記在伊名下之746建號建物，應有部分二分之一抵付予伊，故被上訴人主張伊就系爭建物並無所有權實有誤會等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、得心證之理由：
㈠、兩造不爭執事項：
１、被上訴人於100年11月3日以1,796萬2,000元應買原審法院99年度司執字第70910號強制執行事件附表所示系爭土地及746建號建物。
２、債務人黃春香與上訴人於98年6月15日填具「抵押權設定契約書」，載明將系爭土地及746建號建物(包括未保存登記部分)，設定「普通抵押權予上訴人，擔保97年10月14日金錢借貸110萬元。上開110萬元借款已於98年12月1日，由黃春香轉帳110萬元予上訴人清償完畢。
３、債務人黃春香於98年6月16日填具「贈與所有權移轉契約書」，將746建號建物（包括未保存登記部分)所有權二分之一，價值17萬8,800元，「贈與」予上訴人。
４、上訴人於原審99年度訴字第1610號民事事件中，於99年12月30日所提民事答辯狀辯稱:「黃春香於設定後即將上開設定情形告知予黃春綢，黃春綢認為該設定金額仍有不足，且以抵押權之方式保障債權者亦嫌煩瑣，經兩人商議後，乃決定由黃春香將746建號建物所有權應有部分二分之一移轉於黃春綢，以作為對於黃春綢債權之另一種擔保，於是黃春香乃於98年6月16日將746建號建物所有權應有部分二分之一移轉予黃春綢」等語。
５、上訴人於100年1月21日具狀表明：「系爭土地及746建號建物原均屬黃春香所有，其後黃春香於98年6月19日（按應為6月16日之誤)將746建號建物應有部分二分之一贈與黃春綢」等語向原審法院民事執行處主張有優先承買權。
㈡、查訴外人黃春香於98年6月15日以伊所有746建號建物設定債權金額2佰萬元之第二順位普通抵押權予上訴人，並於98年6月19日以贈與為登記原因，將746建號建物應有部分二分之一，移轉登記予上訴人；又債權人對黃春香所有如附表所示不動產，聲請原審以99年度司執字第70910號分配剩餘財產事件為強制執行，經原審為應買之公告，被上訴人於公告期間內之100年11月3日具狀表示願以公告應買價格1,796萬2,000元為應買之表示，嗣因上訴人以伊為746建號建物應有部分二分之一之所有權人，並以共有人資格於100年11月18日主張對附表所示全部不動產有優先購買權，聲明優先承買。另上訴人曾先後於97年4月24日、97年10月14日、98年6月15日、98年6月17日、98年6月26日，依序匯款50萬元、110萬元、17萬8,800元、49萬元，38萬元，總共匯款計264萬8,800元至黃春香帳戶等情，業據本院依職權調取原審99年度司執字第70910號執行卷宗查核無訛，且為兩造所不爭，自堪信為真實。
㈢、被上訴人主張上訴人非746建號建物共有人，依法不得主張對如附表所示不動產有優先承買權，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者厥為：上訴人是否為746建號建物之共有人？經查：
１、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項定有明文。查證人黃春香於原審證稱：「被告是我的親姊姊，我有將系爭建物所有權二分之一，以贈與為原因移轉給被告，我向被告借錢借了很多，被告要求我設定，是設定200萬元，被告認為我設定的不足，而且還是第二順位，她聽說移轉所有權擔保比較有保障，商議後，我就去辦理，讓被告有多一點擔保，我總共向被告借了294萬8,800元，有還一些，我們有約定要還，約定的日期我都還不出來，想用擔保所有權，以75萬元抵押給被告，所有權就變成被告的，75萬元是以當時的造價，一坪1.2萬元，我算250坪，大約300萬元，300萬元除以2，就是150萬元，扣除折舊一半，被告也同意，就以75萬元，因姊夫知道，有一點急，就說一個月內還款，後來我沒有錢，就將所有權以75萬元抵給被告，我實際是擔保讓與給被告，並不是贈與，我只想要給被告多一點擔保，98年12月1日以轉帳方式還款110萬元，被告有還我75萬元的支票」等語綦詳（參原審卷20－22頁），則證人黃春香係以擔保債權之意思而於98年6月19日為移轉所有權之設定，並非贈與，亦非買賣，迭於作證時不斷重複說明，又苟上訴人向執行法院主張有優先承買權前之98年7月下旬，黃春香已因無法償還借款而與伊協議將上開登記在伊名下之746建號建物，應有部分二分之一抵付予伊以清償債務，則黃春香豈有於746建號建物，應有部分二分之一抵付予伊後之同年12月1日，仍以轉帳方式還款110萬元，且將75萬元支票還予黃春香之理？益證上訴人所辯黃春香將746建號建物，應有部分二分之一抵付予伊以清償債務，不足採信。而依債務人黃春香與上訴人於98年6月15日填具「抵押權設定契約書」，載明將系爭土地及746建號建物（包括未保存登記部分），設定「普通抵押權予上訴人，擔保97年10月14日金錢借貸110萬元」，則抵押權之設定即僅擔保「97年10月14日之110萬元」借款，與其他借款無涉，此乃當然之解釋。上訴人復自認97年10月14日以轉帳方式借款110萬元於黃春香（原審卷19頁反面），黃春香於98年12月1日轉帳還款110萬元，亦為兩造所不爭執，則抵押權所擔保之借款110萬元，已因清償而消滅，上訴人雖仍為746建號建物應有部分二分之一之登記名義人，對系爭建物自已無任何權利可言，是被上訴人主張上訴人對系爭建物並無應有部分二分之一之所有權等情，洵堪採信。
２、次查上訴人746建號建物並無所有權，已如上述，則伊抗辯依民法第425條之1、第426條之2、第876條；土地法第104條等規定，對系爭土地有基地租賃權（或法定地上權）並有優先承買權云云，尚乏實據，委無足採。
㈣、綜上所述，上訴人與訴外人黃春香之所有權移轉契約為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段之規定，該契約當然無效，則上訴人對系爭土地及746建號建物自無優先承買權，被上訴人主張上訴人就系爭土地、746建號建物優先承買權不存在，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均不影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
書記官 陳嘉琍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。