臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重上字第57號上 訴 人即 原 告 李健成訴訟代理人 張麗雪 律師上 訴 人即 被 告 蕭國勝訴訟代理人 陳昭峰 律師上列當事人間請求確認合夥關係存在等事件，兩造對於中華民國101年6月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度重訴字第31號），分別提起上訴，本院於103 年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人李健成下列第二項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，上訴人蕭國勝應給付上訴人李健成新臺幣肆佰捌拾伍萬貳仟柒佰柒拾伍元，及如附表所示之利息。
上訴人李健成其餘上訴，及上訴人蕭國勝之上訴均駁回。
本判決第二項所命給付，於上訴人李健成以新臺幣壹佰陸拾貳萬元為上訴人蕭國勝供擔保後得為假執行；但上訴人蕭國勝如以新臺幣肆佰捌拾伍萬貳仟柒佰柒拾伍元為上訴人李健成供擔保後得免為假執行。
第一、二審訴訟費用由上訴人蕭國勝負擔十分之九，餘由上訴人李健成負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，亦經最高法院著有27年上字第316 號判例在案。上訴人李健成既主張其與上訴人蕭國勝間，就青山別館之經營事業，存有合夥性質之契約關係，遭上訴人蕭國勝否認，顯見其該合夥關係陷於不明確，該合夥地位有受侵害之危險，且該不安狀態得以確認判決將之除去，而有即受確認判決之法律上利益，揆之上揭說明，其起訴請求確認合夥關係存在，程序上核無不合，應予准許。又上訴人李健成上訴後就給付營業盈餘部分之請求，在本院所提民國（下同）103年1月17日辯論意旨狀㈠，更改聲明為：請求上訴人蕭國勝應給付其新臺幣（下同）485萬2775 元及如附表所示之利息，核係因兩造於訴訟進行中，就青山別館自99年3月5日至102年6月30日間，營業盈餘為970萬5550 元之數額不爭執，其始將原起訴及上訴聲明：請求上訴人蕭國勝應提出自99年3月5日起至履行日止，青山別館之營業收支及盈餘之計算，並給付其按計算結果之營業盈餘2分之1，予以更正為上揭具體數字之請求，核非原訴聲明之變更，亦應予准許，均合先敘明。
二、上訴人李健成主張：訴外人李陳素娥為籌集原為自己獨資之青山別館之重建資金，與兩造於87年11月20日簽訂合夥契約（下稱87年合夥契約），迄89年8月李陳素娥將其 3分之1股權，以240 萬元轉讓予上訴人蕭國勝，伊再自上訴人蕭國勝處輾轉受讓6分之1，兩造股權成為各2分之1，營利事業負責人則登記為上訴人蕭國勝，嗣於97年6 月間兩造再簽署合夥契約（下稱97年合夥契約），該契約內容與87年合夥契約大致相同，僅另約定持股比例與出資金額，兩份契約具有延續性。而兩造於87年間之出資，係為取得股權得以經營青山別館，故三方於87年合夥契約中約定「各出資1000 萬元認1股」之真意，實為三人同意由李陳素娥釋股，而使兩造各自受讓取得3分之1股權，並估定出資額各為1000萬元，至出資內容、方式或期限，則非87年合夥契約必要之點，亦不影響合夥人依契約分配損益之經營方式。又青山別館興建新建物所須之工程款，多由伊支付，以抵充伊應出資之1000萬元，其中伊簽發支票由甲存帳戶兌現者為750 餘萬元，現金付款為
487 餘萬元，伊已依87年合夥契約完成出資。又97年合夥契約既係延續87年合夥契約、89年股份轉讓契約而來，且兩造於簽約時復均未提及出資問題，可見97年合夥契約第1 條出資金額及股數之約定，僅在確認兩造對青山別館各有2分之1股權，並據以經營分配損益，而無另行出資之義務。上訴人蕭國勝依97年合夥契約催告伊出資後，以伊未出資或遲延給付情事，解除合夥契約不生效力。況上訴人蕭國勝依約本應出資1000萬元，然實際僅出資350 萬元，反觀伊單以支票兌付之工程款即達750 萬餘元，97年合夥契約對上訴人蕭國勝並無不公，其謂受伊詐欺始簽訂97年合夥契約，得撤銷合夥契約，亦屬無據。又簽訂97年合夥契約旨在將營利事業登記負責人變更為伊，使經營權名實相符，並將兩造於89年8 月間取得6分之1股權文字化，且97年合夥契約中載明伊為負責人（負責執行人），兩造各認1 股共同經營青山別館，商業組織為合夥，與原商業登記「組織：獨資、負責人：蕭國勝」之事項有別，依商業登記法亦有辦理變更登記之義務，況97年合夥契約未特別約定商業登記事項維持不變，依法自應為營業事項之變更登記。且租賃標的為青山別館之嘉義林區管理處房屋租賃契約之承租人自始即為李陳素娥，租約本未約定李陳素娥須獨資或必須使用「青山別館」為商號，青山別館無論經營組織為獨資或合夥，或是否更換新商號以繼續營業，對於李陳素娥之承租權皆未影響，兩造間就青山別館亦無不為辦理組織變更之動機或原因。又青山別館自99年 3月5 日迄今，即由上訴人蕭國勝強制接管並排除伊之經營權，所有合夥事務皆由上訴人蕭國勝單獨執行，依97年合夥契約第14條約定，應負擔於年度終了後作成資產負債表及事業概況，並對各合夥人為結算報告之義務者，為現實際執行合夥事務並掌控經營之上訴人蕭國勝，伊空有執行負責人之名，然未掌管營業收支及損益，根本無從為盈餘分配，致伊受有損害，依97年合夥契約及民法第676 條規定，亦得請求上訴人蕭國勝給付青山別館自99年3月5日至102年6月30日間，營業盈餘970萬5550 元之半數。爰依系爭合夥契約之法律關係，訴請確認伊與上訴人蕭國勝間就青山別館之合夥關係存在，並請求上訴人蕭國勝應協同伊辦理青山別館組織變更，由獨資變更為兩造各以2分之1出資合夥經營及變更負責人為伊，暨上訴人蕭國勝應給付伊485萬2775 元及附表所示之利息等語。（原審判決確認兩造間就青山別館之合夥關係存在，另駁回上訴人李健成其餘之請求後，兩造各就敗訴部分提起上訴。）併於本院上訴及答辯聲明求為判決：
㈠原判決不利於上訴人李健成部分廢棄。
㈡上訴人蕭國勝應協同上訴人李健成辦理青山別館組織變更
，由獨資變更為兩造各以2分之1出資合夥經營，及變更負責人為上訴人李健成。
㈢上訴人蕭國勝應給付上訴人李健成 485萬2775元及如附表所示之利息。
㈣上訴人蕭國勝之上訴駁回。
㈤第3項部分准供擔保宣告假執行。
㈥訴訟費用由上訴人蕭國勝負擔。
三、上訴人蕭國勝則以：兩造先後訂立87年合夥契約及97年合夥契約，並於87年合夥契約第1條第1、2 項載明合夥人之出資金額及期限，顯為兩造成立合夥契約所合意之必要之點，伊已依約出資1000萬元，然上訴人李健成並未立證，其已於出資履行期限之87年12月底前，履行出資1000萬元之合夥義務，其雖主張以支付青山別館改建工程款方式出資，然該出資金額方式已有違契約內容，且亦未證明該支付工程款之真實性，縱其確有支付工程款，亦為其於87年間向李陳素娥購買釋股之購股金，而非兩造合夥之出資金，而其既未善盡合夥人之出資義務，則伊依民法第255 條規定，於99年4月6日委由律師發函解除兩造間之87年合夥契約，自屬正當。又97年合夥契約本為延續87年合夥契約及讓股契約而來，上訴人李健成既未依87年合夥契約出資，即屬未依97年合夥契約出資，且97年合夥契約未約定出資給付期限，即屬未定出資履行期限之「未定期限之給付」，伊亦於100年9月16日以原審「答辯續四狀」之送達，催告其於同年9 月30日前給付出資金，惟其逾期仍未提出，則伊依民法第254條規定以100年10月
7 日「答辯續五狀」通知解除97年合夥契約，亦屬合法有效。況上訴人李健成自87年合夥契約簽訂後，均以兩造及李陳素娥各1/3 股權比例分配盈餘，顯見其係以「分配兩造及李陳素娥各1/3 盈餘」手段，積極表示其與伊同已依約出資，使伊誤信其已依約出資；又縱認其未直接表示其已依約出資，然其於簽定97年合夥契約時，以不告知其未依87年合夥契約出資1000萬元之消極不作為，使伊陷入其前已依約完成出資之錯誤，而與其簽訂97年合夥契約，難謂非屬詐欺，則伊依民法第92條規定，委由律師發函撤銷97年合夥契約之合夥意思表示，同屬正當。又上訴人李健成未依87年合夥契約及97年合夥契約之約定為出資，且有誣告、背信、業務侵占、偽造文書等行為，並妨礙青山別館營業，已具備不利合夥之重大事由，伊依民法第688 條規定，以上訴理由狀之送達，通知「開除」其合夥，洵屬有據。兩造間之合夥關係，業已因其解約、撤銷及合夥之開除而不存在。再者「合夥」與「合夥所經營之事業」為不同個體，「合夥負責人」與「合夥所經營事業之負責人」亦非同一職位，97年合夥契約第3 條僅約定由上訴人李健成擔任合夥之「執行人」，並非約定由其擔任合夥之「負責人」，縱將該約定解釋為由其擔任「合夥」之負責人，亦非當然由其擔任合夥所經營之事業即青山別館之負責人。又縱該契約第3 條約定之「合夥」負責執行人，勉強擴張解釋為合夥經營之「別館」負責人，然為避免因獨資與合夥形式之變更，造成青山別館原承租林務局之房舍產生阻礙或困擾，兩造間就「別館」之組織及負責人登記，亦顯有維持讓股契約訂定後之登記，不為變更之合意。而兩造既無合夥關係，上訴人李健成當無請求確認合夥關係存在，及請求伊協同辦理青山別館組織及負責人變更，暨請求伊分配給付盈餘485萬2775 元及附表所示之利息之權利。又縱認其得請求分配盈餘，伊亦得以「合夥出資結算所應分配之金額」，及其因偽造文書、詐欺等侵權行為所應負之損害賠償為抵銷等語，資為抗辯。併於本院上訴及答辯聲明求為判決：
㈠原判決關於確認兩造就青山別館有合夥關係存在部分廢棄。
㈡上列廢棄部分，上訴人李健成在第一審之訴駁回。
㈢上訴人李健成之上訴駁回。
㈣如受不利判決准供擔保宣告免為假執行。
㈤訴訟費用由上訴人李健成負擔。
四、經查：㈠兩造與李陳素娥於87年11月20日簽訂87年合夥契約，約定3人各認1股各出資1000萬元，共同經營青山別館，營利事業登記則登記為李陳素娥獨資，87年合夥契約第1條第2項載明出資應於87年12月底前付清；又於89年8月1日簽訂股份轉讓契約，約定李陳素娥將其3分之1股份以240 萬元轉讓上訴人蕭國勝，青山別館由兩造各以2分之1股權合夥，營利事業登記為上訴人蕭國勝獨資。㈡兩造又於97年6 月簽訂97年合夥契約，各認1股共同經營青山別館，97年合夥契約第3條載有「設負責人（負責人甲方執行人），董事為乙一人。
」㈢上訴人蕭國勝於99年3月5日接管青山別館，並向嘉義縣政府申請變更青山別館之圖記印文，更委由律師發函撤銷與上訴人李健成間約定合夥及共同經營之意思表示，及表示解除87年及97年之合夥契約，且接管後未與上訴人李健成計算盈虧及分配盈餘。㈣青山別館於87年間之造價經建築師鑑定為982萬元。㈤青山別館於99年3月5日至102 年6月30日之營業淨利為970萬5550 元等事實。既為兩造所不爭執，並有87年共同經營合夥契約書、89年股份轉讓契約書、郵政國內匯款執據、嘉義縣政府營利事業登記證、97年共同經營合夥契約書、嘉義縣政府核准變更印鑑函稿、律師函各影本及鑑價報告書等件，分別附於原審及本審卷足稽，自堪信實。惟上訴人李建成主張兩造間有合夥關係存在，並得依系爭合夥契約請求變更營利事業登記及給付2分之1盈餘各情，既為上訴人蕭國勝所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠兩造就系爭合夥契約之出資額度與出資金履行期間，是否屬契約必要之點？㈡上訴人蕭國勝依民法第255 條、第254 條規定，分別解除87年合夥契約及97年合夥契約，有無理由？㈢上訴人蕭國勝依民法第92條規定撤銷97年合夥契約，有無理由？㈣上訴人蕭國勝是否應協同辦理青山別館組織變更，由獨資變更為兩造各以2分之1出資合夥經營及變更負責人為上訴人李健成？㈤上訴人李健成請求上訴人蕭國勝給付營業盈餘485萬2775 元及如附表所示之利息，有無理由？各情。
五、兩造就青山別館有合夥關係存在：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法於第153 條設有規定。所謂必要之點，係指各類契約成立所不可或缺之要件，倘若除去該內容而契約仍可成立者，除雙方另以意思表示訂之外，應非屬契約必要之點。再按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第254條解除契約，或依民法第688條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立，最高法院著有22年上字第2894號判例在案。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條亦訂有明文。本件訴訟既屬確認法律關係存在之訴，主張法律關係存在之一造即應先就法律關係發生之事實舉證以明，惟倘對造就經舉證確已發生之法律關係，主張其有撤銷權、解除權等將使法律關係不復存在之形成權存在，則應就該撤銷權或解除權存在之要件負舉證責任，若無法證明已發生之法律關係業經撤銷或解除，自應認該法律關係尚存，方符民事訴訟法第277條所揭示之舉證責任分配法則。
㈡兩造間之系爭合夥關係，源於李陳素娥為改建原為獨資經
營之青山別館，而與兩造於87年11月間簽訂87年合夥契約，嗣李陳素娥於89年間以240 萬元對價，將其所有之股份全數讓與上訴人蕭國勝並退出合夥團體，上訴人蕭國勝繼以120 萬元對價，將受讓自李陳素娥持分之半數，讓與上訴人李健成，自此兩造就青山別館合夥事業各自取得2 分之1 股權，並由上訴人蕭國勝擔任營利事業登記之負責人；惟因系爭合夥關係之股權比例，已與原87年簽約時點之股權比例有所出入，兩造遂繼於97年6 月間簽訂97年合夥契約，其契約效力實為延續87年合夥契約而來，締約目的著重於兩造間股權比例之明文化，並將合夥負責人改由上訴人李健成擔任，其餘合夥關係之約定內容，與87年合夥契約內容大致相同，並無二致，此有系爭合夥關係變更之87年及97年合夥契約、股份轉讓契約書、李健成配偶王玉英匯款予上訴人蕭國勝之郵政國內匯款執據、及上訴人蕭國勝匯款予李陳素娥之郵政國內匯款執據各影本等件存卷足稽（見原審卷一第6-15、21-24、155-157頁）。而探究兩造簽訂97年合夥契約之真意，係欲以97年合夥契約之約定內容，取代原已存在之87年合夥契約效力，亦即就出資比例與負責人部分，將原基於87年合夥契約生效之約定內容，變更為97年合夥契約之約定內容，並向將來發生效力，並非意在重行締結另一合夥契約，或為進行另一合夥事業，則兩造間之合夥關係，應履行如何之契約義務、是否業已履行，即應由87年合夥契約及97年合夥契約之約定內容，暨兩造於87至97年間之履約行為綜合判斷，不得前後割裂而分別認定。
㈢依民法第667條：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經
營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。」之規定，本未加限制合夥之出資方式，凡以合夥事業可供利用之財產權限所為之出資，皆因符於合夥契約之締約目的，而屬合夥義務之正當履行。系爭87年合夥契約第1 條：「合夥人姓名及合夥人出資金額及認股數開列於左：甲方：認1股而出資1000 萬元整、乙方：認1股而出資1000萬元整、丙方：認1股而出資1000萬元整。前項各出資金限至民國87年12月底付清。」之約定，亦僅約定兩造與李陳素娥各別之出資額皆為1000萬元，並未另為約定限制各該出資額僅得以現金支付。再參諸該87年合夥契約三方當事人之出資模式，李陳素娥係將原為其獨資之青山別館，供給系爭合夥團體重行增建整修並為經營之延續，實已提供合夥事業所需之財產以為出資，然因三人於簽訂87年合夥契約時，並未就李陳素娥所提供之財物估定價額，而係直接約定以兩造平均出資額1000萬元之價額，視為李陳素娥之出資額，應係當事人三方為求取認定上之便利，而成立合意之協商結果，故李陳素娥實係以青山別館為現物出資，且經三人同意將其出資額視為1000萬元；而上訴人李健成則提出自87年至97年間之付款明細、客戶往來交易明細表、工程合約書、簽收單據、請款單、估價單、臺灣省土木技師公會函文及鑑定報告書、使用執照等資料（見原審卷一第81頁以下、卷二第195、211頁以下、卷三第141 頁以下），欲證其以支付工程款之方式總計出資達1200餘萬元；另上訴人蕭國勝則主張其係以李陳素娥迄87年6月間，向其借款之債權累積達450萬元，並自87年11月至88年1月間陸續出資350萬元現金，及於87年12月間以現金交付200 萬元予上訴人李健成，共計達1000萬元之數額為其出資，並提出其與李陳素娥之協議書、上訴人李健成簽收單各影本為證（見原審卷二第18頁、卷三第8 頁）。則審酌上揭三方之出資情節與自承內容，可知系爭合夥契約之三方當事人，實係以現物出資、工程款出資，或債權出資等各方式分別履行出資義務，且均非於87年12月底前完成出資，故該合夥契約中雖載有：「前項各出資金限至87年12月底付清。」之約定，然因締約時三方當事人主觀上顯未將資金之支付方式及支付期限，視為契約成立之必要之點，兩造復均未遵守該出資期限，否則何以自87年12月迄兩造另訂97年合夥契約時，長達10年期間皆未就此為爭執，已見合夥契約之締約目的，重在合夥事業之進行無疑。又本件合夥事業為青山別館之經營，性質上係屬持續性、長期性之事業，其資金需求之時點並非僅限於一時，縱未於特定時點完成出資，然未害及合夥事業之進行且確有出資事實，皆與系爭合夥契約之締約目的無違，益足認系爭合夥契約之出資方式與出資期限，確非屬合夥契約之必要之點。雖兩造在訴訟中就出資方式與出資期限之解讀互有爭執，然因各該爭執既非合夥契約之必要之點，且兩造與李陳素娥間之系爭合夥關係，業已於87年間互約出資以共同經營青山別館時，即已因三方就契約必要之點意思表示合致而成立。至契約成立後當事人是否已依約完成出資義務，揆之上揭說明，亦僅生他合夥人得否主張解除契約，或開除合夥人之事由而已。
㈣又合夥人是否未為實際出資雖屬消極事實，然該消極事實
係形成權發生之核心要件，且兩造具親屬關係並有長期合作經營之默契，上訴人蕭國勝復自承本件爭訟前，多有配合上訴人李健成共同分擔經營業務，及有定期確認帳目等情事（見原審卷四第192、193頁），自不得僅以形成權之構成要件屬消極事實，即為舉證責任之轉換，上訴人蕭國勝抗辯上訴人李健成未為實際出資，其具有解除權、撤銷權及合夥人之開除權等形成權，並已行使致系爭合夥關係不存之事實，自應舉證以實其說。
⑴依上訴人李健成所提出其於阿里山農會開立之支票存款帳
戶往來交易明細表，及其所持有自87年至96年間青山別館之相關支出收據（見原審卷一第81頁以下），各該支出單據之支付日期多為88年至89年期間，亦即兩造與李陳素娥於87年11月共同約定合夥整建青山別館之時點後，且其單據之支出內容，除係承攬青山別館增建工程之台麒營造有限公司就工程款項為請款外，尚有水電管線工程、衛浴設備、地板石材木材、內部裝潢等與青山別館營運具關連性之支出項目，已足見各該單據確為青山別館經營所需之相關支出，再參諸各該單據係由上訴人李健成所持有提出，及單據上所載之支付者姓名，與上揭阿里山農會之交易往來明細表各情，益證上揭款項確係由上訴人李健成支付予各該單據所載之債權人無訛。而青山別館於87年間進行增建工程時，其工程造價總計為982 萬元，此有兩造不爭執之建築師鑑價報告，附於本院卷足稽；然李陳素娥僅以現物出資，未為現金之提供，已如前述，另上訴人蕭國勝則僅支付共計550萬元現金（見原審卷三第8頁），尚有不足之432 萬元差額，苟非由上訴人李健成出資支應，該差額又如何彌補支應。上訴人蕭國勝對此雖辯稱上訴人李健成得由青山別館日常經營所得之現金中支應，然僅為其臆測而無確切證據證明，自無足取。況兩造自87年間締約迄本件爭訟時，合作期間長逾10年，兩造復具親屬關係，苟上訴人李健成自始皆未出資，長期合作並參與合夥事業經營之上訴人蕭國勝，何以從未發現或提出異議。上訴人蕭國勝雖提出李陳素娥於99年3月5日委託中山法律事務所99年3月5日99年律文字第25號函內容（見原審卷一第68頁），欲證明上訴人李健成未依約履行出資，然考該函文所謂：「民國84年間子李健成及婿蕭國勝，與本人約定各以1000萬元購買青山別館3分之1之股份，並約定應於相當期限內，將前揭款項匯入本人於華南銀行所開立之帳戶內，惟迄今尚未存入，多年來本人念及親情，未積極請求子李健成履行合約所應盡之義務，則期望婿能醒悟應盡之義務，以免傷及岳婿及母女之情，然至今其應盡之孝道與義務亦未盡，遑論前揭契約義務之履行... 」等語，實係同時指稱兩造皆未盡其出資義務，已與上訴人蕭國勝辯稱其已全額出資云者有違；況依李陳素娥在本院審理中之證述內容，就系爭合夥契約之事實問題，多以：「我不知道」、「我沒有管」、「他們做什麼我都不知道」等語含糊回應，未有完整確實之陳述，亦可推知李陳素娥將系爭合夥事業直接交由兩造自行處理經營，就系爭合夥契約之履行過程介入或參與程度不高，其委發之函文內容可信度不足，難為上訴人蕭國勝有利之認定。綜上縱上訴人李健成無法完整釐清青山別館改建期間，其支付工程款項之資金來源，亦不得以此逕認其未實際出資，上訴人蕭國勝以上訴人李健成未出資為由，主張其已依民法第255條、第254條規定，分別取得對於系爭87年合夥契約與97年合夥契約之解除權，各該合夥關係已因其行使解除權而不存在，為無理由。⑵次按所謂詐欺，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之
事，令其因錯誤而為意思之表示。被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。上訴人蕭國勝雖抗辯上訴人李健成使其陷於「誤信李健成已出資」之錯誤中，進而締結97年合夥契約，其得依民法第92條主張行使撤銷權云云。然上訴人蕭國勝既無法證明上訴人李健成未出資之事實存在，自難謂上訴人李健成有何使其陷於錯誤，而締結97年合夥契約之詐欺行為，其主張行使撤銷權以撤銷97年合夥契約，亦非有據。
⑶至上訴人蕭國勝另以上訴人李健成有「未依約出資」、「
誣告、業務侵占、偽造文書」、「阻擾、破壞向林務處承租別館」及「妨礙別館營業」等不利合夥之重大事由，抗辯已開除上訴人李健成之合夥人身分乙節，雖據提出兩造間就鍋爐房放置物品爭議往來函文數紙、青山別館相關支出單據與收支明細表數份等證據為憑，並在訴訟中陳稱上訴人李健成於編寫收支明細時，刻意增加不實之支出項目，以減少其應受分配之盈餘金額云云。然上訴人蕭國勝在原審既自承：「（法官問蕭國勝之訴訟代理人：蕭國勝與蕭李碧綿在青山別館擔任什麼職務？）被告本人除了從89年8月1日受讓李陳素娥之股份後擔任負責人外，並沒有在青山別館擔任固定的職務。被告本人一再的向刑事庭表示他只是看頭看尾，他會配合原告的要求去作，所以譬如說原告要被告去農會存款或提款或者清掃環境等等，他都會照做... 」、「（為何蕭李碧綿可以看內帳？）是由被告委請蕭李碧綿代看。」各等語（見原審卷第192、193頁），且其於另案審判筆錄亦自陳：「（89年8 月到96年間青山別館的收入跟支出是否你在負責？）李健成他太太還未上山之前，是櫃臺小姐李碧月在作帳。」、「（那段期間櫃台小姐是否每天都會交給你收入結算表跟現款給你？）會。」、「（你收這些東西做什麼？）我住在農會旁邊而已，我隔天農會開門時可以存款。櫃臺小姐結帳，我看餘額是否對。結算表有兩份一人一份，結算表就是日報表。」等語，再參酌上訴人蕭國勝配偶蕭李碧綿於另案之審判筆錄中所陳：「（你有看過青山別館的內帳？）所謂的內帳是否每個月做的收支結帳。是的話，那有。」、「（提示99年度自字第7號卷第142頁到145頁李健成在阿里山農會帳戶取款條，問字跡為何人所寫？）是蕭國勝的字跡，王玉英還沒有上阿里山前，是由蕭國勝代辦。」各等語，可知上訴人蕭國勝除有參與青山別館之日常營運工作外，並固定經手青山別館之財務事宜，而非如其抗辯全然未介入青山別館之經營，僅單純接受上訴人李健成發給之盈餘。而上訴人蕭國勝既有參與合夥事業之財務事項，並收受每日結算表，苟上訴人李健成確有結算不實情形，何以長期未見反對。且依民法第675條：「無執行合夥事務權利之合夥人，縱契約有反對之訂定，仍得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並得查閱賬簿。」之規定，暨兩造間87年及97年合夥契約第18條：「各合夥人對於合夥通常事務，雖得單獨為執行，但他合夥人對該執行之行為有異議時，該執行合夥人即應停止事務之執行，否則對合夥因此所受損害應負賠償責任。」之約定，亦見合夥人有權隨時檢查合夥事業及其財產之實際情況，倘遇有不實或不當之情形，即可立即提出糾正檢討，以求維繫合夥關係之正當發展與延續。據此上訴人蕭國勝縱非為執行合夥事務之人，亦具有隨時檢查合夥事務、合夥財產之支出情形及查閱帳簿之權利，然其於長達10年之合夥期間，卻從未對上訴人李健成提出之明細內容表示異議，迄本件訟爭後始以己意解讀明細內容字義，逕認上訴人李健成有背信侵占等情事，實非有據。又兩造間雖另有刑事案件訟爭，然合夥人是否成立正當開除事由，應以其行為是否有害於合夥事業之進行為判斷標準，至於兩造間情感上是否生有嫌隙，或有無其他訴訟案件，但凡無害於合夥事業之進行，亦難謂係開除合夥人之正當理由。上訴人李健成雖因事犯誣告罪遭處緩刑，惟該刑事案件之事實，係涉及系爭合夥事業之營利事業登記，是否生有使公務人員登載不實或背信等不法行為，兩造間於成立系爭合夥契約時，本未將營利事業登記或組織之變更視為合夥事業之重要事項（見後段說明），故縱兩造就此發生爭議而生刑事訟爭，亦無礙於合夥事業之進行，難謂屬開除合夥人之正當事由。上訴人蕭國勝雖又以上訴人李健成拒不移除私人用品，致林管處與李陳素娥之租賃關係岌岌可危，然該租賃契約迄今未受有影響，上訴人蕭國勝亦未就合夥事業因而致生之傷害另行舉證，自難謂符於不利合夥之開除事由。上訴人蕭國勝雖另以上訴人李健成於96至99年期間有報稅不實之情事，然觀其提出之補繳稅額繳款單暨相關稅務資料等，皆係由其自行辦理申報，並未有稅捐單位查核不實之紀錄，其申報是否確實有誤尚有疑義；況青山別館營業之應申報稅額縱屬有誤，亦非當然為申報人惡意以詐術或其他不當方法逃漏稅捐之不法行為，亦可能係基於過失不知或誤認法規或續行慣例所發生之錯誤，上訴人蕭國勝雖自行申報欲維護繳納稅額之正確性，非即可認上訴人李健成具有逃漏稅之惡意行為，其以上訴人李健成具有該合夥之開除事由，亦無足採。
⑷綜上各情，上訴人蕭國勝雖抗辯其就系爭合夥契約，具有
解約、撤銷及開除合夥等數項權利，並業經行使致系爭合夥關係已不復存在云云，然其實未就各該形成權存在之事實，立證以實其說，自無從基此權利消滅或終止系爭合夥契約。而上訴人李健成既已證明系爭合夥關係，自87年起有效發生，上訴人蕭國勝又無從證明該法律關係業已不存之事實，系爭合夥關係現尚存在，自堪認定。
六、上訴人蕭國勝無須協同上訴人李健成辦理青山別館組織變更，由獨資變更為兩造各以2分之1出資合夥經營，及變更負責人為上訴人李健成：
上訴人李健成雖依97年合夥契約第3 條之約定，請求上訴人蕭國勝協同辦理青山別館營利事業登記組織變更，由獨資變更為兩造各以2分之1出資合夥經營，及變更負責人為上訴人李健成。惟考97年合夥契約第3 條約定所載：「設負責人（負責人甲方執行人），董事為乙1 人。」（見原審卷一第21頁），其內容與87年合夥契約第3 條約定所載：「設負責人（負責人甲方執行人），董事為乙丙2 人。」（見原審卷一第6 頁）之用語大致相符，惟無論於87年或97年締結合夥契約後，兩造皆未依約變更青山別館之經營形式，亦即未將獨資變更為合夥經營，各該合夥契約之約定內容，雖係以上訴人李健成（即甲方）為合夥事務之執行人，然因「合夥」與「合夥所經營之事業」為不同個體，「合夥負責人」與「合夥所經營事業之負責人」亦非同一職位，97年合夥契約第 3條僅約定由上訴人李健成擔任合夥之「執行人」，並非約定由其擔任合夥之「負責人」，縱將該約定解釋為由其擔任「合夥」之負責人，亦非當然由其擔任合夥所經營之事業即青山別館之負責人；且合夥事業青山別館實際登記之負責人，先由李陳素娥擔任，嗣再變更為上訴人蕭國勝，均非以上訴人李健成為登記負責人，而上訴人李健成明知各該情事，卻自87年起迄至本件訟爭時止，長達10餘年期間，皆未就此加以爭取或為異議，顯見系爭合夥契約之當事人，於87年或97年締約時，皆未有變更現有組織之主觀意思，組織與登記負責人之變更事項，亦非屬系爭合夥契約必要之點。再參諸兩造間於另案刑事判決，即原法院99年度自字第7 號、第11號判決，及本院100 年度上訴字第45號判決理由內，所引用之嘉義縣政府99 年10月27日府城工商字第0000000000 號函、司法院65年7月21日台函民字第05942號函、經濟部95年5月4日經商字第00000000000號函、前司法行政部68年8月30日台函民法字第68552號函、法務部88年7月23日法律決字第028750號函、經濟部82年5月4日經商字第209103號函等文，其意旨略為：依商業登記申請辦法規定，獨資變更為合夥，需辦理組織變更，填列商業登記申請書並檢附合夥契約書、合夥人身分證明文件；另合夥組織不得變更獨資，合夥變更為獨資時，合夥人僅剩一，合夥目的事業自已不能完成，依民法第692條第3款規定，當然發生解散之結果而進行清算，其合夥關係既已消滅，雖未得其合夥人之同意，仍得依商業登記法第18條規定辦理歇業登記，至合夥人之一如欲另以獨資組織方式成立商號者，則宜另行以獨資組織型態申請登記，不發生逕行准予變更登記之問題。而青山別館之所在土地，乃由李陳素娥向林務局嘉義林區管理處承租，青山別館一經申請變更登記為合夥後，如合夥關係消滅，則原商號需辦理（或強制）歇業，縱欲以一人經營而辦理登記為獨資，乃係另一新商號，恐對原承租林務局房舍產生阻礙或困擾等情（見原審卷二第23頁反面以下、卷四第26頁之刑事判決），顯見系爭合夥組織之變動，將可能有害於系爭合夥事業之經營，兩造間應有不變更青山別館組織之合意，且變更組織亦有害及合夥事業之可能性，而與系爭合夥契約之締約目的有悖。
上訴人李健成依97年合夥契約之約定，請求上訴人蕭國勝協同辦理青山別館營利事業登記組織變更，由獨資變更為兩造各以1/2 出資合夥經營，及變更負責人為上訴人李健成，尚非有據，不應准許。
七、上訴人蕭國勝應給付上訴人李健成 485萬2775元及如附表所示之利息：
按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之；分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之；民法第676 條、第677條第1項定有明文。另依兩造間87年、97年合夥契約第9 條：「每月結算一次，旅館之租費及每季稅費應在當月結算扣除完，再分配利潤。」之約定，合夥人本得依其出資比例或約定比例，請求分配合夥事業所生之盈餘。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，復為民法第229、233條所明定。
本件兩造間現尚有系爭合夥關係，合夥人自得依上揭契約約定與法律規定，請求執行合夥事務所得之利益分配。又上訴人蕭國勝既自承於99年3月5日起接管青山別館後，即未與上訴人李健成進行合夥之決算與利益之分配，而上訴人李健成既屬系爭合夥關係之合夥人，與上訴人蕭國勝就系爭合夥契約各有半數之出資及股權，自得依兩造所訂之上揭契約條款與法律規定，向實際占有合夥利益之人即青山別館之現經營者上訴人蕭國勝，請求未為利益分配期間之利益數額2分之1。又系爭合夥事業青山別館於99年3月5日至102年6月30日之營業淨利共計為970萬5550 元，各該期間每年度個別之利益數額詳如附表所示，既為兩造所不爭執，則上訴人李健成請求上訴人蕭國勝給付該期間合夥事業一半之利益 485萬2775元，及如附表所示利息，洵屬有據，應予准許。至上訴人蕭國勝辯稱其得以合夥出資結算所應分配之金額，及上訴人李健成因偽造文書、詐欺等侵權行為所應負之損害賠償為抵銷，因未立證以實其說，當無足採。
八、綜上所述，上訴人李健成依系爭合夥契約之法律關係，請求確認其與上訴人蕭國勝間就青山別館之合夥關係存在，及請求上訴人蕭國勝應給付其 485萬2775元及附表所示利息部分，均為有理由，應予准許；另請求上訴人蕭國勝應協同其辦理青山別館組織變更，由獨資變更為兩造各以2分之1出資合夥經營及變更其為負責人部分，則屬無據，不應准許。原審就上訴人蕭國勝應給付上訴人李健成 485萬2775元及附表所示利息部分，為上訴人李健成敗訴之判決，即有未合。上訴人李健成上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，即為有理由。爰由本院將原審判決關於駁回上訴人李健成請求給付 485萬2775元及附表所示利息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄，改判如主文第2 項所示。原審另判決駁回上訴人李健成請求上訴人蕭國勝應協同其辦理青山別館組織變更，由獨資變更為兩造各以2分之1出資合夥經營及變更其為負責人之請求；及判決確認上訴人李健成與上訴人蕭國勝間就青山別館之合夥關係存在；經核認事用法並無不當，兩造猶分別執詞上訴，指摘原審各該部分判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。又就本院判命上訴人蕭國勝應給付上訴人李健成 485萬2775元及附表所示利息部分，兩造既均陳明願供擔保，求准為或免為假執行宣告，爰酌定相當擔保金額分別准許如主文第4項所示。
九、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
十、據上論結，本件上訴人李健成之上訴，為一部有理由，一部無理由，上訴人蕭國勝之上訴為無理由，應依民事訴訟法第
463 條、第450條、第449條第1項、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 18 日
書記官 岑 玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌─────┬─────────┬─────────┬────┐│營業年份 │李健成應受分配之盈│利息計算之起迄時間│ 利率 ││ │餘金額 │ │ ││ │單位：新臺幣/元 │ │ │├─────┼─────────┼─────────┼────┤│99年3月5日│ 63萬6988元 │自起訴狀繕本送達翌│年利率 5││至同年12月│ │日即100 年5月3日起│％ ││31日 │ │至清償日止 │ │├─────┼─────────┼─────────┼────┤│100年全年 │ 55萬0684元 │自101 年1月1日起至│年利率 5││度 │ │清償日止 │％ ││ │ │ │ │├─────┼─────────┼─────────┼────┤│101年全年 │ 220萬4966元 │自102 年1月1日起至│年利率 5││度 │ │清償日止 │％ ││ │ │ │ │├─────┼─────────┼─────────┼────┤│102年1月至│ 146萬0137元 │自102 年7月1日起至│年利率 5││6月 │ │清償日止 │％ ││ │ │ │ │└─────┴─────────┴─────────┴────┘