臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重上字第59號上 訴 人 陳淑惠
楊淑惠共 同訴訟代理人 葉婉玉律師上 訴 人 王秋霞
黃淑娟王瑟鳳上五人共同訴訟代理人 何旭苓律師被上訴人 華南永昌綜合證券股份有限公司法定代理人 許陳安瀾訴訟代理人 黃冠豪律師
鄭涵雲律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年6月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度重訴字第172號）提起上訴，本院於103年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明無礙；民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人因不服原審判決，提起上訴，聲明為：「一、原判決不利於上訴人部分廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人應就原審判命曾麗玉給付上訴人陳淑惠新台幣（下同）256,812,131元，應就其中154,087,279元部分，並自民國（下同）96年8月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，負連帶給付責任。三、上開廢棄部分，被上訴人應就原審判命曾麗玉給付上訴人王秋霞7,401,639元，應就其中4,440,983元部分，並自96年8月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，負連帶給付責任。四、上開廢棄部分，被上訴人應就原審判命曾麗玉給付上訴人黃淑娟8,888,392元，應就其中5,333,035元部分，並自96年8月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，負連帶給付責任。五、上開廢棄部分，被上訴人應就原審判命曾麗玉給付上訴人王瑟鳳120,532,190元，應就其中72,319,314元部分，並自96年8月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，負連帶給付責任。
六、上開廢棄部分，被上訴人應就原審判命曾麗玉給付上訴人楊淑惠69,991,079元，應就其中41,994,647元部分，並自96年8月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，負連帶給付責任。七、上訴人等願供擔保，請准宣告假執行。
八、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。」，嗣於102年6月4日更正第六項聲明為：「六、上開廢棄部分，被上訴人就原審判命曾麗玉給付上訴人楊淑惠之69,991,079元，並自民國96年8月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，負連帶給付責任。」，經核上訴人之聲明核屬擴張應受判決事項，揆諸前開說明，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人於本院之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
(一)上訴人等人為被上訴人之客戶，而原審被告曾麗玉則係受僱於被上訴人之證券營業員，上訴人等人日常於被上訴人所進行之股票交易均係由原審被告曾麗玉所負責，惟原審被告曾麗玉竟利用其為上訴人等進行股票交易等職務上之機會自92年底起，先後向上訴人陳淑惠等人，佯稱可透過管道取得特定人即訴外人黃何宇認購上市、上櫃或興櫃公司公開發行之增資新股股票或即將上市櫃之發行新股股票，且係以低於盤價之價格交上開客戶認購，保證獲利，慫恿上開客戶購買「尼克森」等數十檔公開發行股票，待股票上市櫃後，再由上開客戶決定何時於公開市場出售，並佯稱利潤分配方式，增資新股股票由黃何宇抽取佣金30%、發行新股股票由黃何宇抽取佣金50%，餘歸出資認購之客戶所有，其純屬幫忙不抽取任何費用，致使如上訴人等人陷於錯誤而認購，並陸續將金錢匯入原審被告曾麗玉所指定之「黃何宇設於華南銀行麻豆分行帳號000000000000號帳戶」內。原審被告曾麗玉取得上開上訴人等人所匯入之股款後，即分別作為自己操作證券買賣之資金或挪為他用，即實際上原審被告曾麗玉並未將上訴人等客戶之資金交付特定人認購相關股票，而係將取得之資金自行挪用購買上市、櫃股票，待上揭股票上市櫃後，上訴人等客戶要求結算認購股票成本與利潤時，再將款項匯回人頭戶黃何宇前揭帳號內，並轉匯予各投資人，先後以此方式循環矇騙，致使上訴人等人誤信為真而進行投資，原審被告曾麗玉因此詐騙得逞。
(二)本件原審被告曾麗玉所為具有執行證券買賣業務職務之外觀，且係利用職務上給予機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上自足認為與曾麗玉執行職務有關，就令曾麗玉為自己利益所為，被上訴人公司亦應依民法第188條第1項之規定負僱用人連帶損害賠償責任。
⒈按「有價證券買賣之推介」，係屬「證券交易法施行細則
」第9條及「證券商負責人與業務人員管理規則」第2條第2項所規定之證券商營業員職務，從而依「證券商負責人與業務人員管理規則」第20條規定，凡具營業員身分而從事有價證券買賣之推介，即應視為證券商授權職務範圍內之行為。原審被告曾麗玉向上訴人等人推介購買準上市、準上櫃股票等有價證券，即具有執行職務之外觀，且原審被告曾麗玉亦係藉由職務上機會接觸上訴人等人，客觀上均足認與其執行職務相關。縱證券商內部對營業員之職務有所限制，然因他人自外觀無法知悉該營業員所為與買賣有價證券相關之行為是否確為其職務範圍，為保障投資安全，自應依上開「證券商負責人與業務人員管理規則」第2條第2項、第20條等規定為認定。故被上訴人應就上訴人等人之損害，依民法第188條第1項規定，與原審被告曾麗玉負連帶損害賠償責任。
⒉又被上訴人曾因其麻豆分公司營業員曾麗玉違反證券管理
法令，受其主管機關，即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）以被上訴人有違反證券管理法令為由，而依證券交易法第56條及第66條第1項第1款之規定，對其處以警告處分，該麻豆分公司經理人簡鈴坤亦遭處以停止執行業務3個月之處分（金管證二字第0000000000號函），足認被上訴人之主管機關金管會亦認：被上訴人確實對其麻豆分公司營業員曾麗玉利用執行職務機會而有違反證券管理法令行為，有監督管理選任不周之疏失，並認定被上訴人本身亦有違反證券管理法令之情事，方會依證券交易法第56條及第66條第1項第1款之規定，對被上訴人直接處以警告處分，倘曾麗玉所為與執行職務無關，被上訴人即不可能遭金管會予以警告處分，並對被上訴人之經理人簡鈴坤處以停止職務3個月之處分，由此足證：被上訴人之主管機關金管會，本於其管理證券業業務之專業及專責，亦認定被上訴人就曾麗玉所為與執行職務有關而有違反證券管理法令之處，乃對被上訴人依法處以警告處分。
⒊且被上訴人麻豆分公司負責人簡鈴坤直接向上訴人楊淑惠
和證人蘇振和推介曾麗玉所稱以承銷價認購「洽特定人」股票及簡鈴坤參與共同出資認購等情，業經證人蘇振和於原審證述在卷明確，甚且有相關簡鈴坤共同認購之簡鈴坤親筆結算單及匯款資料等為證，又有曾麗玉自白書所載有關簡鈴坤於知悉曾麗玉推介上訴人陳淑惠、王瑟鳳等人為本件認購股票之行為後，簡鈴坤向曾麗玉表示「有這種好事為何不找楊淑惠？於是在副總簡鈴坤的牽線下認識了楊淑惠，也因此造成了她巨額的虧損」可憑。是以，上訴人楊淑惠因信賴被上訴人麻豆分公司負責人簡鈴坤之推介，乃與簡鈴坤參與共同認購曾麗玉所稱以承銷價認購「洽特定人」股票，因被上訴人麻豆分公司負責人簡鈴坤所為之行為即係代表被上訴人之行為，是以，簡鈴坤准許並認可且推介曾麗玉予上訴人而於麻豆分公司與上訴人進行認購其所稱以承銷價認購「洽特定人」股票之行為，自係等同於被上訴人經由其分公司負責人簡鈴坤准許並認可且推介曾麗玉予上訴人楊淑惠，故就上訴人楊淑惠部分，曾麗玉之行為自屬被上訴人所准許與認可之執行業務範圍之行為，被上訴人就本案自應負民法第188條規定之僱用人連帶損害賠償責任。
⒋且被上訴人並未提出任何證據證明其就監督管理曾麗玉職
務之執行已盡相當之注意，且依證人蘇振和之證詞可知原審被告曾麗玉係於分公司負責人簡鈴坤之放任、容許下向客戶廣為推介買賣準上市、準上櫃股票等行為，被上訴人自無何管理監督作為可言，依法不得主張免責；據上，原審被告曾麗玉受僱於被上訴人擔任證券營業員，利用執行職務之機會陸續詐騙及侵占上訴人等人金錢，上訴人等人為因原審被告曾麗玉犯罪而受損害之人，爰依民法第184條及第188條侵權行為之法律關係提起本訴，請求被上訴人應連帶賠償。
(三)於本院聲明：
1.原判決不利於上訴人之部分廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人就原審判命曾麗玉給付上訴人陳淑惠之256,812,131元，應就其中154,087,279元部分並自民國96年8月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，負連帶給付責任。
3.上開廢棄部分，被上訴人就原審判命曾麗玉給付上訴人王秋霞之7,401,639元，應就其中4,440,983元部分並自96年8月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，負連帶給付責任。
4.上開廢棄部分，被上訴人就原審判命曾麗玉給付上訴人黃淑娟之8,888,392元，應就其中5,333,035元部分並自96年8月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，負連帶給付責任。
5.上開廢棄部分，被上訴人就原審判命曾麗玉給付上訴人王瑟鳳之120,532,190元，應就其中72,319,314元部分並自96年8月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，負連帶給付責任。
6.上開廢棄部分，被上訴人就原審判命曾麗玉給付上訴人楊淑惠之69,991,079元，並自民國96年8月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，負連帶給付責任。
7.願供擔保，請准宣告假執行。
8.訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人於本院之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並以下列等語抗辯略以：
(一)上訴人與被上訴人間定有「受託買賣契約」，上訴人與被上訴人簽定委託買賣證券契約時，已將委託人委託買賣證券注意事項及臺灣證券交易所股份有限公司證券商經紀商受託契約準則等相關行政命令納入契約條款，上訴人並出具聲明書聲明不得與營業員間有私下約定行為，且依證券交易法、證券商管理規則、證券商負責人與業務人員管理規則、委託人委託買賣有價證券注意事項之相關規定，營業員不得為客戶不得以他人名義供客戶申購或買賣有價證券，更不得與客戶間有金錢往來等情事，上訴人委託被上訴人公司買賣有價證券，必須依照「款券自動劃撥交易制度」辦理，並需遵守證券主管機關頒布之各項法令規定，而上訴人違反契約及法令規定之行為而受有損害時，應不得受法律保護而請求被上訴人賠償，上訴人既已簽具款券自動轉撥同意書，實無需由營業員經手任何款項，依上訴人之主張，曾麗玉是以人頭戶收受上訴人之款項並私下替上訴人買賣未上市股票，上訴人依照與曾麗玉間之約定，把款項匯入曾麗玉所指定之黃何宇等人頭帳戶中，雙方長時間針對未上市股票及增資股票，做數百筆場外交易，因曾麗玉違反受任人義務責任而將款項侵占，導致上訴人受有損害，其損害之發生，出自上訴人與曾麗玉間之私下委任關係而起，顯見上訴人此部分之委託交易並非透過自己名義之帳券帳戶進行正常之劃撥交易制度買賣，而係將款項匯入人頭戶，此與曾麗玉執行營業員職務無關，自非執行職務之行為，上訴人就上開行為所生糾紛，應自負其責。又前述之相關法令規章均為上訴人與被上訴人間之受託買賣契約之內容，而受託買賣契約內容均經主管機關核備，且與主管機關之範本相同，並無顯失公平無效情事。又證券商業務人員必須要為證券商從事第2條第2項各款行為時，始能視為證券商授權範圍內之行為，又該第20條所謂「視為證券商授權範圍內之行為」指的應係依規定執行"證券商業務範圍內"之行為，始為證券商授權範圍內之行為，並不包括本件曾麗玉之利用人頭戶進行的場外暗盤交易這種違反法令規定、違反受託買賣契約之行為。且即便營業員違反「證券商負責人及業務人員管理規則」之規定，但第20條並未有證券商與營業員同負連帶損害賠償責任之規定。且上訴人等人如後述對於證券金融市場之運作及股票投資有一定程度之認識，亦應知悉正常買賣股票之程序及營業員之職務內容為何，且該5人在被上訴人公司均有正常下單紀錄，明知本件與曾麗玉交易之內容為私下營利行為，曾麗玉之行為並非職務範圍內容。另關於曾麗玉之另二案件【（臺灣臺南地方法院99年度訴字第1132號判決→→本院100年度上字第70號民事判決維持原判決確定)、（臺南地方法院99年度重訴字第170號判決→→本院101年度重上字第56號(原告為陳建宏等4人→→最高法院102年度台上字第1079號裁定駁回原告上訴確定)】。因上訴人之行為明顯違反受託買賣契約及證券法令規定，是本件曾麗玉之侵害上訴人之行為非屬職務行為，上訴人不得依民法第188條第1項主張被上訴人公司應負連帶賠償責任。
(二)依前述上訴人與被上訴人簽定委託買賣證券契約時，並出具聲明書聲明不得與營業員間有私下約定行為，上訴人與曾麗玉之交易，完全"未"踐行認購作業程序，未填寫任何文件且將款項匯到私人帳戶，私下委託購買及操作證券所生之損害，被上訴人縱加以相當之注意亦無從防免，雖金管會96年1月19日金管證二字第0000000000號處分書認定曾麗玉有保管客戶印章情事，而但該處分書內容完全"未"提及曾麗玉有進行私下場外交易，是連主管機關金管會亦無從查知曾麗玉有與客戶進行未上市股票之交易，更遑論被上訴人？如鈞院認定原審被告曾麗玉之行為屬侵權行為且屬職務行為，然被上訴人已依民法第188條第1項但書規定盡監督、管理責任，自得依同條規定予以免責，而不負賠償責任。
(三)本件上訴人陳淑惠在台灣中小企業銀行擔任襄理、黃淑娟為公務員、王秋霞在勞工局工作、王瑟鳳為未上市股票之盤商，有名片可證、楊淑惠為高大塑膠公司總經理，亦據其等自承在卷，5人均從事高知識之工作，並非無智識之人，且在多家證券商開戶，顯示對於證券金融市場之運作及股票投資有一定程度之認識，亦應知悉正常買賣股票之程序及營業員之職務內容為何，且該5人在被上訴人公司均有正常下單紀錄，明知買賣股票時股款均係經由自己之銀行交割帳戶扣款，完全不需將資金交給營業員，且上訴人明知違反聲明書之約定，仍執意將款項匯給曾麗玉與指定之私人帳戶，顯然自甘風險，且上訴人與曾麗玉從事私下交易，完全未經過公司、完全未簽屬任何一張公司文件，明顯並非曾麗玉之職務範圍，且上訴人亦認知是向特定人認購股票，並非透過被上訴人，足證上訴人等人與有過失情節重大，對於損害之發生及擴大，有重要程度之參與，甚至係上訴人所惹起之。如認為本件被上訴人應負賠償責任，請考量上訴人亦與有過失且過失情節重大，並為引起本件損害之原因，依民法第217條第1項規定亦應免除伊之賠償責任。
(四)另依刑事判決附表所示之上訴人遭詐騙之匯款明細表，其上所載匯出款項之紀錄並非皆以上訴人5人之名義匯出，該等金額均應自求償金額中扣除。又曾麗玉於犯罪期間匯回予陳淑惠及楊淑惠之款項，均應全數自求償金額中扣除。另上訴人陳淑惠之求償金額應扣除其餘18人集資者之求償金額，該等資金並非陳淑惠所有，且陳淑惠並未受損，依法不得針對該等金額求償，是關於上訴人求償之金額，並不實在。
(五)於本院聲明：
1.上訴駁回。
2.第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
3.如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免予假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項暨簡化爭點如下：（見本院卷三第74、75、167頁）
(一)不爭執事項：⒈訴外人曾麗玉於92年至96年8月間，擔任被上訴人麻豆分
公司的營業員乙職，負責處理該公司客戶之證券買賣等投資事宜。上訴人等5人為被上訴人公司麻豆分公司之客戶，均在該公司開立有價證券集中保管帳戶及在銀行開立交割帳戶，與被上訴人公司間簽訂「受託買賣契約」，其中上訴人陳淑惠、王秋霞、黃淑娟、王瑟鳳之營業員為訴外人曾麗玉，上訴人楊淑惠於95年前之營業員為訴外人顏美春，95年後營業員為訴外人曾麗玉。
⒉訴外人曾麗玉因本案所涉之刑事詐欺取財犯行，經臺灣臺
南地方法院檢察署檢察官於98年9月21日向臺灣臺南地方法院提起公訴，（偵查案號：96年度營偵字第1340號、97年度營偵字第2153、0000-0000號），業經臺灣臺南地方法院刑事庭於99年7月23日以98年度重訴字第20號刑事判決判處有期徒刑4年8月，並與其所犯其他偽造有價證券等犯行所處之刑合併定應執行刑為有期徒刑10年。曾麗玉不服提起上訴，已於100年10月13日就上開詐欺取財罪部分撤回上訴而告確定。另其所犯偽造文書、偽造有價證券等罪，經本院於100年11月3日以99年度上重訴字第806號刑事判決有罪在案。
⒊因上訴人陳淑惠委託訴訟代理人何旭苓律師於96年9月5日
向金管會發函舉發被上訴人公司未善盡監督管理其受僱人曾麗玉之責任而致曾麗玉得以向上訴人等行騙，經金管會調查後，金管會以96年1月19日金管證二字第0000000000號函文內容表示「曾麗玉有利用客戶帳戶買賣股票、代客保管存摺印鑑，受理客戶電話委託未留存電話錄音紀錄，違反證券管理法令」以被上訴人公司違反證券管理法令而處以警告處分，被上訴人對該金管會之處分未提出異議。
⒋上訴人在被上訴人公司有股票交易紀錄。
⒌簡鈴坤為被上訴人公司麻豆分公司負責人。
(二)爭執事項：⒈受託買賣契約是否有違反定型化契約之平等互惠原則而歸
於無效？本件上訴人之行為是否違反雙方間「受託買賣契約」之內容？⒉訴外人曾麗玉以上開詐騙行為，是否屬其因執行職務無不
法侵害他人之行為？⒊上訴人等5人是否與有過失？如有，上訴人等5人各別之與
有過失責任各應為若干？⒋被上訴人公司是否應依民法第188條第1項前段規定，與訴
外人曾麗玉連帶對上訴人等5人負損害賠償之責？如是，其連帶負損害賠償責任之金額為何？
四、得心證之理由：
(一)系爭買賣契約是否有違反定型化契約之平等互惠原則而歸於無效？本件上訴人之行為是否違反雙方間「受託買賣契約」之內容？⒈上訴人主張伊所簽訂之款券撥款同意書、委託買賣證券受
託契約、客戶開設有價證券集中保管帳戶申請書等各項定型化契約因違反平等互惠原則而無效，證券商負責人與業務人員管理規則、臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則等各種行政規則亦無拘束伊之法律效力云云。惟查，依兩造簽訂之委託買賣證券受託契約第1條均明定：「證券交易所之章程、營業細則、證券經紀商受託契約準則、有關公告事項、修訂章則等，財政部證券暨期貨管理委員會、證券集中保管公司、證券商業同業公會之規約及其他相關法令章則、公告函釋，均為本契約之一部分，本契約簽訂後，上開法令章則、公告函釋等，如有修正者亦同。」等語（見原審卷①第107、120、128、140、151頁），核與中華民國證券商業同業公會所制定「中華民國證券商業同業公會委託買賣證券受託契約範本」內容相符（見原審卷①第161頁），而徵諸上開規定內容，係為維護證券交易市場秩序、保護一般投資人權益，自難謂有何違反平等互惠原則或顯失公平而無效之情事。
⒉又前揭受託買賣契約第8條約定：「委託人除法令章則另
有規定者外，應開設有價證券集中保管帳戶及經貴證券經紀商指定之金融機構存款帳戶後，始得委託買賣證券。委託人委託買賣證券，應於託辦時或規定之交付期限前，將交割證券或交割代價存入委託人之前項款券劃撥帳戶。」(見原審卷①第107頁)，依此欲買賣有價證券之投資人在證券經紀商辦理開戶時，應同時在證券經紀商指定之金融機構開立其所有之銀行帳戶，由投資人將款項存入自己所有銀行帳戶，股票則由集保公司保管，買賣股票時，則均於投資人自己之銀行帳戶內收款或扣款，稱之為「款券自動劃撥制度」，是不論證券商、證券商董事長或營業員等等，均無權經手及挪用款項及股票，否則即屬違反受託買賣契約之約定及款券劃撥制度，且上訴人等5人於開戶時均有簽立「聲明書」(內容載明於受託買賣契約中，第六點或第十三點)，聲明：「本人聲明願遵守證券法令之規定，不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）或有價證券交由貴公司員工保管或與其有借貸金額或股票情事及媒介，否則因此所生之糾葛或損害，願自行負責，概與貴公司無涉。特立此聲明為憑。」，本件上訴人依兩造訂立之受託買賣契約及證券法令規章，明知不得將款項私下交付予曾麗玉，卻仍將款項匯至曾麗玉之人頭戶中作場外交易，本件上訴人之行為應屬違反雙方間「受託買賣契約」之內容。
(二)曾麗玉上開詐騙行為，是否屬其因執行職務不法侵害他人之行為？⒈按民法第188條第1項所定，受僱人因執行職務，不法侵害
他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任之規定，乃以受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利時，為僱用人負賠償責任之要件。如受僱人之行為與其執行職務無關，而為其個人之犯罪行為，不法侵害他人之權利時，即無令僱用人連帶負損害賠償責任之餘地（最高法院95年度臺上字第38號判決意旨參照）。次按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，就受僱人執行職務之範圍，或所執行者適法與否，恆非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，如受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人固應依民法第188條第1項規定與受僱人負連帶賠償責任；然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，自無命僱用人負賠償責任之理（最高法院98年度臺上字第763號、98年度臺上字第992號判決意旨參照）。再按民法第188條第1項所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用；倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。查證券經紀商為受託買賣有價證券而僱用營業人員為直接有關有價證券買賣之行為者，必該營業人員因執行與有價證券買賣有關之行為而不法侵害他人之權利者，始得令證券經紀商與該營業人員負連帶賠償責任，倘係營業人員個人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者，尚難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利（最高法院92年度臺上字第485號判決意旨參照）。可知關於證券經紀商就該公司之營業人員之行為是否應負民法第188條之連帶賠償責任，如後⒉所述因被害人與僱用人間通常已有一定交易關係，得以認識證券經紀商與該公司之營業人員間之內部關係及營業人員之職務範圍，因而關於連帶賠償責任有無，即應於特定情形下判斷被害人是否正當信賴營業人員行為應屬職務範圍之行為而為其依據，從而營業人員個人之犯罪行為而與有價證券買賣之職務者無關，即難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利。
⒉又依證券交易法第54條第2項及第70條規定所訂定之證券
商負責人與業務人員管理規則第3條第1項第2款規定：證券商之業務員，係指從事有價證券承銷、自行買賣、受託買賣、內部稽核或主辦會計等職務者。而委託人與證券經紀商簽訂「委託買賣證券受託契約」辦理開戶手續時，應同時開設有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶，該存款帳戶並應與金融機構簽訂委託其代收付交割款項之委託書後，證券經紀商始得接受委託人委託買賣證券；證券經紀商受託買賣向委託人收付款券，均應透過委託人開設之款券劃撥帳戶，以帳簿劃撥方式為之，財政部發布之有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度注意事項第1條、第3條亦定有明文。是一般人如欲從事有價證券之交易或投資行為，首須與證券經紀商簽立委託買賣有價證券契約書，於辦理開戶手續之同時，開設有價證券集中保管帳戶，及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶，由證券商、銀行分別核發「證券存摺」、「存款存摺」予投資人後，投資人始得委託證券經紀商買賣特定公司於特定價格之特定數量股票，再由該經紀商之受僱人即營業員依其指示下單購買或出售；股票買賣契約一旦成立，則以臺灣證券交易所為結算機構，由臺灣集保結算所股份有限公司、中央銀行為交割機構，分別從事有價證券（股權）之移轉及股款之交付（受領），且此等有價證券交易行為之流程並已實施經年，而為具有一般辨別事理能力之社會大眾所週知，況上訴人等5人均本為被上訴人之客戶，且上訴人陳淑惠在台灣中小企業銀行擔任襄理、黃淑娟為公務員、王秋霞在勞工局工作、王瑟鳳為未上市股票之盤商、楊淑惠為高大塑膠公司總經理，業據其等自承在卷，5人並非無智識之人，且其中多人有在多家證券商開戶，當對有價證券交易行為之流程此知之甚深。且依前述上訴人等5人亦均簽立受託買賣契約及其中聲明書，聲明：「本人聲明願遵守證券法令之規定，不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）或有價證券交由貴公司員工保管或與其有借貸金額或股票情事及媒介，否則因此所生之糾葛或損害，願自行負責，概與貴公司無涉。特立此聲明為憑。」，申言之，正常情形下有價證券買賣契約成立後，股權與股款之移轉，均只透過款券劃撥程序處理，證券經紀商所屬營業員依證券交易正規程序，並無任何機會持有該買賣標的之有價證券或股款，更無可能透過第三人帳戶流通此等款項，方符合相關證券法規及兩造間之受託買賣契約之約定內容，準此，本件上訴人等人如欲委託證券交易商營業員即原審被告曾麗玉從事股票買賣行為，原應透過約定款券交割帳戶轉撥收付，方符合上開法令所定之程序及兩造間之契約內容，並認屬被上訴人之營業範圍；而上訴人等人本即為被上訴人麻豆分公司之客戶，均在該公司開立有價證券集中保管帳戶及在銀行開立交割帳戶，惟依上訴人主張伊等卻均未透過前述正常之流程進行股票交易，因依循原審被告曾麗玉之指示以其欲出資購買股票之款項經由私自匯入第三人黃何宇等人之帳戶，以此方式委託原審被告曾麗玉為其從事所謂特定人股票之買賣，堪認上訴人等均非依前開規定，透過約定款券交割帳戶轉撥收付買賣股票，實與前揭有價證券交易之常規大相逕庭，亦與聲明書之內容相違背，本件上訴人之行為既屬違反雙方間「受託買賣契約」，縱令原審被告曾麗玉係在被上訴人營業場所及營業時間為上開行為，實難遽謂具有證券交易商營業員受託辦理有價證券買賣之職務行為之外觀，亦難以此逕認原審被告曾麗玉上開所為係為被上訴人執行有價證券買賣之職務行為，而應認僅係原審被告曾麗玉個人之犯罪行為。
⒊第按證券商之負責人及業務人員，不得對客戶作贏利之保
證或分享利益之證券買賣，不得利用客戶名義或帳戶，申購、買賣有價證券，不得以他人或親屬名義供客戶申購、買賣有價證券，不得受理未經辦妥受託契約之客戶買賣有價證券，證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第4款、第7款、第8款及第12款亦有明文；是原審被告曾麗玉向上訴人等人訛稱可購買特定人認購之股票，保證獲利，而依上開非常態有價證券交易模式收取上訴人提出之資金，自其行為外觀上觀之，亦屬違背法令之行為甚明，實無以認原審被告曾麗玉所為與其職務之執行有何關聯。再原審被告曾麗玉所以得藉上開詐騙方式取得上訴人所交付之款項，實係上訴人依循原審被告曾麗玉之指示，將款項匯入原審被告曾麗玉指定之人頭帳戶所致，並非常態之有價證券交易模式，則原審被告曾麗玉藉此機會不法取得上訴人所交付之款項，應純屬原審被告曾麗玉個人之不法行為，更難認與被上訴人有何關聯，參以，上訴人等人於同一時期，均另有依受託買賣契約約定之正常款券劃撥交易委託營業員於被上訴人買賣股票，顯見上訴人知道正常買賣股票之程序，即上訴人在該段期間內有2種不同之交易模式，一種為正常交易，一種則為私下委託原審被告曾麗玉作場外交易，而上訴人受有損害之原因，並非正常交易所造成，而係私下場外交易，受曾麗玉侵占款項所致，可知上訴人係因其與曾麗玉間之私下委任關係而受有損害，衡情明知此非曾麗玉之職務行為。
⒋依「中華民國證券商業同業公會」(以下簡稱券商公會)10
1年11月22日中證商電字第0000000000號函，已明確說明證券商並"無"「替客戶向特定人賣方認購未上市股票之業務」。已明確回覆「證券商承銷會再行銷售有價證券處理辦法」第27條之1第5項之「特定人」指的是「買進股票之人(即買方或投資人)」，並非賣方。且已說明「如特定人(指客戶即買方)依證券商承銷會再行銷售有價證券處理辦法第27條之1第5項規定認購股票時，需踐行一定之程序」，但觀本件之上訴人，完全未依該等程序即：「1、填寫符合銷售對象規定之聲明書。2、填寫證券商自訂之基本資料文件。3、股款需匯款至主辦券商開立之代收股款專戶。4、如認購成功，股票應採帳簿劃撥交付，不會印製實體股票交付。5、認購有一定數量之限制。」為之，本件上訴人係將款項交付予曾麗玉個人，且完全未填寫任何被上訴人出具之文件，亦未經過被上訴人之任何人，且上訴人主張認購股票之張數，甚至已經高出該股票對外公告承銷之所有總數量張數，而此等流程，顯然與前述法定認購程序完全不符，絕對不是常規交易，而係渠等與曾麗玉間之私下交易行為，難謂原審被告曾麗玉之行為係屬職務行為；依上訴人於調查局之陳述中，均明確說明認知係是向特定人黃何宇(賣方)買進股票，顯非屬被上訴人之業務至明。
⒌⑴上訴人雖主張受原審被告曾麗玉詐騙而欲出資購買者，係
向特定人購買所認購之股票，並非如一般上市、上櫃股票般係透過有價證券集中保管帳戶為之，故被上訴人仍應為原審被告曾麗玉即其僱用之業務員之不法行為連帶負責云云；惟在我國當前之有價證券交易之常態中，並無證券經紀商可不透過證券集中交易市場買賣股票，而為客戶私下向特定人購買股票之制度，是上訴人主張委託原審被告曾麗玉購買此等股票，自非常態之有價證券交易方式。且上訴人係因原審被告曾麗玉施以詐術而信賴曾麗玉與特定人有特殊關係，始委託曾麗玉買賣此等股票，自難認上訴人委託原審被告曾麗玉辦理之上開事項，係證券經紀商一般之營業範圍，此等股票買賣當亦無可能係屬被上訴人所交付原審被告曾麗玉辦理之職務內容。基此，上訴人未依正常程序委託證券經紀商即被上訴人代為在證券集中交易市場進行有價證券之買賣，而委託原審被告曾麗玉私下向訴外人黃何宇購買股票，其股票買賣情形即與被上訴人之營業內容全然無涉，應認上訴人係基於對原審被告曾麗玉個人之信賴而委託原審被告曾麗玉代購股票，並交付投資款項，自無從認原審被告曾麗玉上開不法詐騙犯行，係執行被上訴人所委託證券買賣之職務，或與該等職務內容有關之行為。
⑵上訴人另舉證券商負責人與業務人員管理規則第2條第2項
（該條項規定：本規則所稱業務人員，指為證券商從事下列業務之人員：一、有價證券投資分析、內部稽核或主辦會計。二、有價證券承銷、買賣之接洽或執行。三、有價證券自行買賣、結算交割或代辦股務。四、有價證券買賣之開戶、徵信、招攬、推介、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管。五、有價證券買賣之融資融券。六、衍生性金融商品之風險管理或操作。七、辦理其他經核准之業務。）、第20條（該條規定：證券商之業務人員，於從事第二條第二項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為），主張被上訴人應就原審被告曾麗玉上開不法行為，與原審被告曾麗玉連帶負侵權行為損害賠償責任云云。惟上開規定之適用，仍應以符合法令之規定及交易常態為其前提，蓋以法規之規範意涵本即以合法為其預設，始與法制整體價值無違，倘業務人員超於法律規範而以違法行為進行交易，仍有上開規定之適用，無疑將產生法律規範之價值衝突，並使業務範圍之認定無所邊際，失去規範價值存在的意義。本件原審被告曾麗玉所為不法侵害上訴人之行為，既如前述難認係屬執行被上訴人所交付之職務之行為，縱原審被告曾麗玉執行業務有違誠實及信用原則，而違背上開證券商負責人與業務人員管理規則第18條第1項之規定，亦僅屬原審被告曾麗玉個人之行為責任，與被上訴人無關，且因該條項並無證券商因此即須與業務人員連帶負損害賠償責任之規定，尚無從認係上訴人對被上訴人主張連帶負責之請求依據，上訴人據此主張被上訴人應連帶負損害賠償責任云云，容有誤解。
⑶上訴人雖提出金管會96年1月19日金管證二字第000000000
0號處分書（見本院卷二第185頁），主張：被上訴人曾因其麻豆分公司營業員曾麗玉違反證券管理法令，受其主管機關，即行政院金融監督管理委員會以被上訴人有違反證券管理法令為由，而依證券交易法第56條及第66條第1項第1款之規定，對其處以警告處分，該麻豆分公司經理人簡鈴坤亦遭處以停止執行業務3個月處分，足認被上訴人之主管機關金管會亦認：被上訴人確實對其麻豆分公司營業員曾麗玉利用執行職務機會而有違反證券管理法令行為，有監督管理選任不周之疏失，並認定被上訴人本身亦有遠反證券管理法令之情事，方會依證券交易法第56條及第66條第1項第1款之規定，對被上訴人直接處以警告處分云云；經查，依該處分內容以觀，其中係認定曾麗玉有代保管客戶存摺印章、受理客戶電話委託未留存電話錄音、利用客戶帳戶買賣有價證券情事而予以處分，而但該處分書內容完全"未"提及曾麗玉有進行私下場外交易，是主管機關金管會於前揭函文中既未查知曾麗玉有與客戶進行未上市股票之交易，從而就曾麗玉與上訴人間之前揭行為是否屬曾麗玉執行職務有關之行為亦未為認定至明，是亦無法遽認被上訴人即因此需負僱用人之連帶責任。
⑷上訴人復主張，曾麗玉於進行上開詐欺行為時，均係利用
執行職務之上班時間、於被上訴人公司之處所，曾麗玉之行為確係濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在客觀上足認為與執行職務有關云云。然如前述曾麗玉之行為係屬刑法之詐欺取財犯行從而其個人犯罪行為，自無因其利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，遽認被上訴人應與曾麗玉負連帶賠償責任。參以，上訴人等人於本院審理時均陳述在同一期間上訴人委由原審被告曾麗玉進行2種交易，一為於自己股票之證券帳戶交易，被上訴人有寄對帳單顯示交易，另一種即為本件透過曾麗玉認購股票，多係以「買空賣空」之方式，亦即實際上並未交割股票，僅係上訴人先將欲認購股票之股款匯予曾麗玉，嗣後告知原審被告曾麗玉要以多少價格賣出，原審被告曾麗玉再將「依賣出價格」計算而得之股款匯回上訴人所指示之帳戶，故並未實際交割股票，每次交易均會對帳，有利潤分配及結算，而本件上訴人透過而此買空賣空之情形，上訴人等人亦均知之甚詳。是上訴人若經正常程序委託被上訴人買賣股票，顯可自被上訴人寄送之對帳單得知其股票買賣之明細，更足認上訴人前開交付款項予曾麗玉委其代購之行為，為其信任曾麗玉個人所為之委託行為，而與曾麗玉執行被上訴人公司職務無關。
⑸至上訴人楊淑惠另主張依訴外人蘇振和之證述，可知因被
上訴人麻豆分公司之主管簡鈴坤之行為，應認被上訴人於原審被告曾麗玉之選任或監督有疏失，而與原審被告曾麗玉連帶負侵權行為損害賠償責任云云；然如前述，原審被告曾麗玉所為上開不法詐欺犯行，尚難認係與執行職務有關之行為，與民法第188條第1項所定僱用人連帶損害賠償責任之要件不符，業經認定如前述，自無從以訴外人蘇振和之證述，即逕認被上訴人應就原審被告曾麗玉上開與執行職務無關之行為所造成之損害連帶負賠償責任，上訴人此部分主張亦無足採。
⒍從而，本件原審被告曾麗玉前開不法侵害上訴人財產權之
行為，為其個人之犯罪行為，且與其執行職務之行為無關，則被上訴人自無庸對其本件侵權行為負連帶賠償責任；上訴人主張被上訴人應與原審被告曾麗玉對其所受之損害，負連帶賠償責任云云，自無可採。
五、綜上所述，上訴人主張依民法第188條之規定請求被上訴人應與原審被告曾麗玉對其所受之損害，負連帶賠償責任，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
書記官 王薇潔【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。