臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重上字第64號上 訴 人 許進丁訴訟代理人 蔡進欽 律師
蘇正信 律師蔡弘琳 律師被上訴人 祭祀公業許綢法定代理人 許俊寬訴訟代理人 陳信宏 律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國一０一年七月十一日臺灣嘉義地方法院第一審判決（一０一年度訴字第二六號）提起上訴，本院於一０二年二月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落嘉義縣太保市○○段○○○○號土地，於重測前為太保市○○○段○○○○號土地，日治時期則為東石郡太保庄水虞厝六０二番地，於明治年間登記業主為許綢，管理人許汶，於昭和十三年十二月十九日則登記為「祖公會許籌」所有，管理人許蛛。惟伊之父親許守為「祖公會許籌」之團體員，就上揭東石郡太保庄水虞厝六０二番地之持分為六００分之一二０，嗣台灣光復後，管理人許反始於民國三十五年間將該土地以祭祀公業許綢（下稱系爭公業）名義，提出申報總登記，足見系爭公業係由伊父親許守與許反共同設立。伊係許守之子，於許守死亡後，對於系爭公業即有派下權存在。因被上訴人否認之，被上訴人之現任管理人許俊寬並向嘉義縣太保市公所申報系爭公業係由許反一人單獨設立，而由太保市公所核發以許反之男系子孫為派下員之證明，侵害伊之權益，伊自有即受確認判決之法律上利益；為此，求為判決確認伊就系爭公業之派下權存在。原審為伊敗訴判決，尚有未合，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對祭祀公業許綢之派下權存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：伊公業之設立人僅許反一人，上訴人之父許守並非伊公業之共同設立人，上訴人主張之「祖公會許籌」，亦非伊公業之享祀人許綢，許守是否為「祖公會許籌」之團體員，與許守是否為伊公業之派下無關。且「祖公會許籌」所有土地，與伊公業所有之水虞厝段六０二番地不同，上訴人就系爭水虞厝段六０二番地並無六００分之一二０之持分所有權，上訴人主張為伊公業之派下員，並無理由等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下。派下則對祭祀公業有所謂之「派下權」（參見法務部於九十三年五月編印「台灣民事習慣調查報告」第七百五十四頁及第七百五十五頁）。是祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權（最高法院七十四年度台上字第二七八０號、八十五年度台上字第一四九五號、八十五年度台上字第二五四一號判決意旨均採之）。本件上訴人主張：系爭公業係許守與許守共同設立，伊係許守之子，於許守死亡後，自為系爭公業之派下等情，固據其提出不動產登記名義人表示變更登記申請書、土地登記簿謄本、總登記申報書、許氏族譜系統表、同意書（參見原審卷第四頁至第二三頁、第一二二頁至第一二四頁）等件為證，惟為被上訴人否認，並以上情置辯；是系爭公業係由何人設立？上訴人是否為系爭公業設立人之子孫？是否為系爭公業之派下？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
四、經查：系爭公業之前任管理人許輝彥於八十五年七月五日提出系爭公業之沿革，申報公業之設立人為許反，派下全員為許輝彥、許茂雄、許桂田、許耀輝等四人，並開具財產清冊（系爭東新段九三五、九三六等二筆地號土地），經嘉義縣太保市公所公告並刊登報紙，於公告期間因無人提出異議，而由嘉義縣太保市公所於八十五年十一月二十九日函覆證明系爭公業之派下全員為許輝彥、許茂雄、許桂田、許耀輝等四人。嗣許俊寬於一００年六月一日向嘉義縣太保市公所申報派下員變動為許桂田、許俊敏、許俊賢、許俊寬等四人，嘉義縣太保市公所經公告三十日因無人異議而准予備查，並於一００年七月十八日發給祭祀公業派下員變動證明書者，此有嘉義縣太保市公所於一０一年五月十四日，以嘉太市民字第○○○○○○○○○○號函檢送系爭公業沿革、派下全員名冊、公所函文、公告、報紙廣告證明、變動前派下全員系統表、名冊、變動後派下全員系統表、名冊、公所公告等件在卷（參見原審卷第一四０頁、第一四四頁至第二一二頁）可佐；被上訴人據此抗辯：系爭公業係由許反一人設立，訴外人許守並非系爭公業之共同設立人等語，應堪信為真實。上訴人主張：系爭公業係由許守與許反共同設立云云，依舉證責任分配原則，自應由上訴人就此等有利於己之事實，負舉證責任。
五、上訴人雖主張：伊父許守就系爭公業所有系爭○○段○○○地號土地之持分為六００分之一二０，而與訴外人許反共同設立系爭公業云云，並提出不動產登記名義人表示變更登記申請書（參見原審卷第四頁至第六頁，下稱系爭登記申請書）為證。惟查：
⒈系爭登記申請書上所載土地，為坐落嘉義市○○○段一０七
番地，其所有人為「祖公會許籌」，管理人則為許蛛，「繼承人團體員」中，許守之持分為六００分之一二０者，此參卷附系爭登記申請書之記載甚明。
⒉日治時期嘉義西堡竹仔腳庄一０七番地，於台灣光復後為嘉
義市○村段○○○○○號土地（重測前地號為同市○○○段○○○號），為上訴人許進丁因繼承而與其他共有人所共有，許進丁應有部分六００分之一二０乙節，此有被上訴人提出而為上訴人所不爭之系爭○村段○○○○地號土地登記謄本（參見原審卷第四四頁至第四八頁），併嘉義市地政事務所於一０一年三月九日，以嘉地一字第一０一０００一九五六號函檢送日治時期土地登記謄本在卷（參見原審卷第一０一頁至第一０五頁）足佐。
⒊惟日治時期嘉義西堡水虞厝庄六０二番地之所有人為許綢，
於明治四十四年二月十八日登記管理人為許汶，於大正四年十一月四日則變更管理人為許反。於台灣光復後辦理土地總登記時，土地之地號為嘉義縣太保市○○○段○○○○號，所有權人則登記為祭祀公業許綢乙節，此參卷附之土地登記簿謄本亦明（參見原審卷第七頁至第一一頁）。
⒋綜此，「祖公會許籌」與祭祀公業許綢之名稱顯然不同，上
訴人主張「祖公會許籌」即係「祭祀公業許綢」云云，已嫌無據。且「祖公會許籌」所有土地為嘉義西堡竹仔腳庄一０七番地，與祭祀公業許綢所有嘉義西堡水虞厝庄六０二番地亦有不同。再佐以上訴人因繼承而取得嘉義市○村段○○○○○號土地（由日治時期嘉義西堡竹仔腳庄一０七番地延續而來）之應有部分，恰係六００分之一二０乙情觀之，堪認上訴人之父許守係因繼承而取得嘉義西堡竹仔腳庄一０七番地之持分，惟就系爭嘉義西堡水水虞厝庄六０二番地則否。上訴人主張：許守就系爭公業所有水虞厝六０二番地之持分為六００分之一二０，許守與訴外人許反共同設立系爭公業云云，要難憑採。
六、上訴人另提出同意書（參見原審卷第一二三頁至第一二六頁）為證，主張：系爭公業派下員共同出具同意書，而由管理人許輝彥向稅捐機關申請分單課徵地價稅，足認伊為系爭公業之派下云云；惟上揭同意書固載：「座落太保市○○里○○路○○段○地地號九三五號土地一筆，是祭祀公業許綢後裔所有權人所得。因管理繳納稅款問題，由現行居住人、使用人暫占面積表乙份，送嘉義稅捐處作以後本筆土地居住人、使用人名義，由嘉義稅捐處開繳款書，各自繳納負責。」（第一條）、「將來土地法令修改能分割，本筆土地九三五號土地所有人所有，如有超占他人權益，同意放棄無償賠償。」等語，惟上揭同意書上具名之人中，不僅系爭公業之派下員許茂雄、許輝彥二人並未列名其上，即便於同意書上列名之人，不乏非「許姓」之人，且絕大部分人亦非系爭公業之派下員者，此參卷附之同意書甚明。足認上揭同意書之出具，僅係供管理人許輝彥申請稅捐機關同意，由土地使用人依占用面積比例代繳地價稅款之用而已，並無其他涵意。再佐以同意書並非由系爭公業之全體派下員共同出具乙情觀之，則上揭同意書第三條雖載有：「將來土地法令修改能分割，本筆土地九三五號土地所有人所有，如有超占他人權益，同意放棄無償賠償」乙詞，亦難據此反面推論：「於同意書簽名之人，即為系爭九三五地號土地之共有人，或系爭公業之派下員」。準此，上揭同意書既不足以反面推論上訴人為系爭九三五地號土地之共有人，亦不足以證明上訴人為系爭公業之派下員，上訴人自難僅憑上揭同意書，而為有於利於己之認定。
七、上訴人復提出許氏族譜（參見原審卷第二三頁）為證，主張：系爭公業之享祀人許綢，為伊與系爭公業歷任管理人許汶、許反、許輝彥、許俊寬之共同先祖云云，然為被上訴人否認；依舉證責任分配原則，此等私文書之真正即應由主張之人負舉證之責。上訴人其後雖另提出「許氏直系男性家譜表」（參見本審卷第三五頁）乙紙為證，主張：其中第十四世祖記載為「許綢」，其輩份適與上揭許氏族譜所載「榮俊」相同，應認「許綢」與「許榮俊」確屬同一人云云；惟上訴人所提上揭「許氏直系男性家譜表」之真正，亦經被上訴人否認，上訴人並未提出其他積極事證以資證明，難認上揭許氏族譜及「許氏直系男性家譜表」之記載為真實。且縱認許綢（或榮俊）為兩造之共同先祖，然享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人。且公業派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權。上訴人僅以許綢（或榮俊）為兩造之共同先祖為由，遽認上訴人亦為系爭公業之派下員云云，同無足採。
八、綜上所述，上訴人提出之上揭證據資料，均無法為有利於上訴人之認定，上訴人據以主張系爭公業係由其父許守與訴外人許反共同設立，上訴人係許守之子，即為系爭公業之派下云云，均無足採。從而，上訴人求為判決確認其就系爭公業之派下權存在者，洵非有據，不應准許。原審為其敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
民事第二庭
審判長法 官 陳 光 秀
法 官 莊 俊 華法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 13 日
書記官 尤乃玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。