臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重上字第65號上 訴 人 涂家華訴訟代理人 李耿誠 律師複 代 理人 黃懷萱 律師被 上 訴人 謝錦煌兼 上 一人訴訟代理人 謝錦耀上 一 人訴訟代理人 李家鳳 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年7月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第412號），提起上訴，本院於102年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人於民國（下同）84年2月23日將其所有坐落台南市○
○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地），設定擔保債權總金額新台幣（下同）500萬元之第一順位抵押權予被上訴人謝錦耀；又於84年3月30日設定擔保債權總金額為160萬元之第二順位抵押權予訴外人陳雪霞；按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限，民法第297條定有明文。惟被上訴人謝錦煌於88年5月28日將本件第一順位抵押權擔保之債權中50萬元轉讓予被上訴人謝錦耀，訴外人陳雪霞於88年1月21日將本件第二順位抵押權擔保之債權160萬元讓與予被上訴人謝錦耀，均未依法通知上訴人，對上訴人應不生效力。
㈡被上訴人等所執聲請強制執行之借款債權（下稱系爭借款），均已罹於消滅時效，茲以分配表之次序論述如下：
⑴次序6：依被上訴人謝錦煌於100年6月4日提出參與分配狀所
述，該次序之債權似係源自上訴人於83年2月7日所簽發面額為600萬元、到期日為85年12月31日之本票，其票據上之權利應自到期日起算，3年間不行使因時效而消滅，則該次序債權之請求權消滅時效於88年12月30日業已完成，上訴人得拒絕給付，自得主張將該次序債權之本金1,931,891元、利息579,885元及違約金579,885元自分配表中剔除。
⑵次序7：依被上訴人謝錦耀參與分配狀所述，該次序之債權
似亦源自上揭本票債權，則該次序債權之請求權消滅時效業已完成，上訴人得拒絕給付，自得主張將該次序債權之本金500,000元、利息426,658元及違約金426,658元自分配表中剔除。
⑶次序8：依謝錦耀參與分配狀所述，次序8債權之執行名義似
為臺灣臺南地方法院（下稱原法院）85年度執合字第11971號債權憑證及原法院99年度司拍字第475號拍賣抵押物裁定，則該次序債權似應為上訴人於84年3月30日所簽發面額為210萬元本票，謝錦耀固於85年間曾持該本票向原法院聲請本票裁定，經以85年度票字3489號裁定准予強制執行未果，核給85年度執合字第11971號債權憑證，其後雖再於87年間聲請強制執行，於87年7月10日受償執行費用，惟執行終結後3年間，謝錦耀亦未再聲請執行，自不生中斷時效之效力，該次序債權已罹於消滅時效，上訴人得拒絕給付，自得主張將該次序債權之本金500,000元、利息240,164元自分配表中剔除。
⑷次序9：依謝錦耀參與分配狀所述，次序9債權之執行名義似
同為原法院85年度執合字第11971號債權憑證及該院99年度司拍字第475號拍賣抵押物裁定，則如前揭所述，該次序債權亦已因時效而消滅，上訴人得拒絕給付，自得主張將該次序債權之本金1,599,364元、利息371,112元自分配表中剔除。
⑸至於更正後分配表次序3之謝錦耀執行費16,500元，因上開
債權之請求權已罹於消滅時效，上訴人得拒絕給付，並將該次序債權之本金、利息及違約金自分配表中剔除，是其聲請強制執行之執行費亦失所附麗，亦應予剔除。
㈢依兩造於100年10月25日簽立之清償債務和解契約書（下稱
系爭和解契約書）內文「上述債權經本院99年度司執字106425號拍賣抵押物，並於100年9月22日以總價7,689,000元拍定。其中扣除建物489,000元後，甲方（即被上訴人）受償720萬元（含執行費用），甲方同情乙方（即上訴人）經濟上處於窘境，處境堪憐，願以金錢補助乙方，雙方約定條款如下，以資雙方共同遵守：『一、甲方同情乙方經濟上處於窘境，處境堪憐，願以金錢補助乙方』…。」從其中記載「甲方同情乙方自願給付……」字面以觀，顯見被上訴人等係自願給付上訴人金錢補助；而其所稱受償720萬元，核與被上訴人等因超過5年利息及未記載違約金而無法主張該部分之最終應受分配金額7,172,116元相近，是兩造係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅具有認定之效力。又兩造簽立系爭和解契約書時，並未就時效問題有所討論，有證人葉振發之證述可憑，故上訴人並不知時效已消滅，對於其得享受時效利益之事實尚無所悉，則其所為之承認，自無從推認有默示同意拋棄時效利益之意。
㈣依上，爰本於消滅時效所衍生之法律關係，提起本件訴訟，
求為判命：台灣台南地方法院99年度司執字第106425號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），於100年12月12日製作之分配表次序3被上訴人謝錦耀執行費165,00元；次序6被上訴人謝錦煌第之第一順位抵押債權本金1,931,890元及其利息579,885元、違約金579,885元；次序7被上訴人謝錦耀之第一順位抵押債權本金500,000元及其利息426,658元、違約金426,658元；次序8被上訴人謝錦耀之第一順位抵押債權500,000元及其利息240,164元；次序9被上訴人謝錦耀之第二順位抵押債權1,599,364元及其利息371,112元，均應予剔除，不列入分配之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人聲明不服而提起上訴，求為將原判決廢棄，並判決如其向原審起訴時之訴之聲明所示）。
二、上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠兩造就系爭借款，並未約定利息、遲延利息及違約金。被上
訴人等因無法依原法院分配表中要求提出相關債權證明文件，乃以上訴人經濟上處於窘境，處境堪憐，願以金錢補助為藉口，與上訴人簽立系爭和解契約書；然經上訴人向地政機關申請相關土地謄本時，始知訴外人陳雪霞及被上訴人等共同基於偽造私文書、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，竟於抵押權設定契約書上虛偽填載「利息：依照中央銀行放款基本利率計算」、「遲延利息：月息三分」、「違約金：月息三分」等文字，據此，上訴人業於102年1月15日向原法院提起刑事自訴。則因兩造間就系爭借款並未約定利息、遲延利息及違約金，然兩造和解所依據之抵押權設定契約書，卻記載利息、遲延利息及違約金之約定，上訴人事後發見為偽造，若知其為偽造，自當不為和解；是以，上訴人遂於100年11月18日發函撤銷系爭和解契約書。且兩造簽立系爭和解契約書時，被上訴人等並不在場，此由被上訴人等委託之代書葉振發於102年3月28日之證述可知，證人葉振發當時並未充分解釋系爭和解契約書之內容，僅著重被上訴人等將以「金錢補助」上訴人，致上訴人誤解系爭和解契約書僅在補助其經濟上之困境，進而認定被上訴人等倘未依約給付上訴人40萬元，被上訴人等則有違約而賠償20萬元之結果；從而，上訴人對於系爭和解契約書中重要之爭點顯有錯誤，始會與被上訴人簽定和解契約書，上訴人自得依民法第738條第3款之規定，以錯誤為理由撤銷和解。
㈡若系爭和解契約書不得撤銷，兩造間亦無任何借款債務存在
。依訴外人祇宰甫與訴外人陳雪霞、被上訴人謝錦煌間於86年7月12日簽立之和解書第一條約定：「甲方（指祇宰甫）給付乙方（指陳雪霞、謝錦煌）…伍佰柒拾萬元整（此款為甲方代涂麗華即涂家菡清償乙方之借款)。」等語，顯然被上訴人謝錦煌與訴外人陳雪霞係以570萬元與訴外人祇宰甫達成和解，足見謝錦煌就超過570萬元之部分已捨棄請求。
又訴外人祇宰甫既已清償票據債務，則被上訴人等對於上訴人已無任何票據權利可得行使，而應由祇宰甫取得票據權利無疑；又背書人祇宰甫就票據債務應分擔之部分亦包含票款本金及其利息、違約金等，依票據法第96條第1項及民法第276條第1項之文義解釋，被上訴人謝錦煌既已與訴外人祇宰甫和解，就超過570萬元之部分已捨棄請求，即屬免除全部之票據債務，被上訴人謝錦煌對於上訴人之票據責任既已全部免除，顯已無任何票據權利可得行使，故兩造間並無任何借款債務存在。
㈢被上訴人等所執之原法院99年司拍字第475號拍賣抵押物裁
定，其所依憑之抵押權設定契約書，其利息、遲延利息及違約金之約定乃被上訴人等所偽造，執行名義顯已違法。被上訴人固主張，上訴人於84年2月23日將其所有系爭土地設定擔保債權總金額500萬元之第一順位抵押權予被上訴人謝錦煌；謝錦煌於88年5月28日將系爭第一順位抵押權擔保之債權中50萬元移轉與被上訴人謝錦耀。上訴人於84年3月30日設定擔保債權總金額160萬元之第二順位抵押權予訴外人陳雪霞，嗣陳雪霞於88年1月21日將系爭第二順位抵押權擔保之債權160萬元讓與謝錦耀；惟依台南市安南地政事務所土地他項權利移轉契約書卻記載謝錦煌、陳雪霞分別於85年2月5日向事務所申請將50萬元、160萬元之抵押權讓與謝錦耀，嗣陳雪霞與謝錦煌竟仍於86年1月9日向上訴人及上訴人之姊夫祇宰甫提起清償票款之訴，後雖經撤回，但嗣後仍由陳雪霞、謝錦煌與祇宰甫於86年7月12日簽立上揭和解書，可見其等間之債權讓與顯有違法之處，則被上訴人據此所聲請之拍賣抵押權裁定或參與分配之抵押權設定契約書、他項權利移轉契約書，亦因債權讓與不合法而違法。
貳、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、上訴人自承於83年間借款而簽發面額600萬元之本票，至84年3月間再借款經會算借款金額共計810萬元，而再簽發210萬元之本票交付被上訴人等，即上訴人簽發面額各為600萬元及210萬元之本票作為清償借款之方法，並於84年2月間以上訴人所有坐落臺南市○○區○○段○○○號土地設定本金500萬元第一順位抵押權予被上訴人謝錦煌、84年3月間設定本金160萬元第二順位抵押權予訴外人陳雪霞、另於84年4月間以同段17地號土地及其上建物設定本金150萬元第三順位抵押權予陳雪霞，作為其借款總額810萬元之擔保。嗣於86年7月12日訴外人祗宰甫代上訴人清償570萬元後，上訴人對被上訴人謝錦煌與訴外人陳雪霞提起確認債務金額之訴（即原法院88年度訴字第534號），就210萬元本票借款債務部分，因上訴人均未清償，原法院以88年訴字第534號民事判決上訴人敗訴確定；至600萬元票據借款債務部分，因被上訴人等不服提起上訴，經鈞院以89年度上字第301號民事判決確認上訴人積欠600萬元之票據借款債務部分尚欠被上訴人等243萬1890元及自86年7月13日起之利息、違約金，此有上開民事判決書及判決確定證明書可稽；則被上訴人等於99年間就上開未受清償之債務聲請拍賣系爭抵押物受償，於法自無不合。
二、系爭和解契約書已合法成立，兩造均應受和解內容之拘束；上訴人主張被上訴人等之系爭借款債權已罹於消滅時效云云，顯不足採。蓋依系爭和解契約書，內容載明①被上訴人等自願給付予上訴人40萬元。②本件債權經原法院99年度司執字106425號拍賣抵押物後，被上訴人等受分配720萬元（含執行費用），餘未受償之債權放棄對上訴人之請求。上訴人不得對本件執行分配表分配之債權，對被上訴人等主張任何權利云云。並據證人葉振發於原審審理時證述在卷；又於100年10月25日兩造訂立系爭和解契約書前，原法院民事執行處曾製作列印日期100年10月17日之分配表，兩造在簽立系爭和解契約書之前，已知該分配表中被上訴人等共可分配7,172,116元，足證因兩造係就被上訴人等可得之分配款有爭議，由證人葉振發找兩造進行協商，最後達成和解，約定由被上訴人等給付上訴人40萬元（被上訴人等已給付完畢），並對上訴人拋棄其餘未受償之債權，上訴人則不得對被上訴人等之分配款主張任何權利；上訴人主張系爭和解契約書並非雙方有何互相讓步之情，其性質上應非和解契約云云，顯與事實不合，自不足採。
三、系爭和解契約書之內容除被上訴人等對上訴人之借款債權之和解外，亦包含上訴人不得再對本件系爭強制執行分配表之債權對被上訴人等主張任何權利，即上訴人拋棄對系爭借款債權及分配表異議之權利，則系爭和解契約書自非上訴人所主張之單純認定性和解。況系爭和解契約書之性質不論係屬創設性和解或認定性和解，依民法第737條規定及最高法院21年上字第1807號、19年上字第1964號民事判例之見解均有拘束兩造之效力；另於和解契約若屬於認定性和解，債權人尚得依原來之法律關係對債務人為請求，但法院不得為與和解結果相反之認定；亦即債權人仍得依原有之法律關係請求，但其法律效果仍應受和解結果之限制。從而，上訴人主張系爭和解契約書之性質屬於認定性和解，而非為時效完成之承認云云，顯無理由。上訴人又主張於簽立系爭和解契約書時，被上訴人等並未詳細解釋和解書內容致上訴人陷於錯誤而主張撤銷云云，惟查上訴人於簽立系爭和解契約書時，居間協調之證人即代書葉振發於鈞院102年3月28日到庭證稱當時確有解釋和解書之內容給上訴人知悉，並已逐條向上訴人解說，上訴人應該知道內容，因為40萬元是分兩天給付，第一天10萬元，第二天30萬元，當時就是兩造要和解之意，這個和解書的內容很明確云云，足證上訴人之主張與事實不合，自不足採。
四、兩造間就分配表之爭議既已達成和解，上訴人復主張時效消滅，自不足採。上訴人自承於83年間借款600萬元而簽發面額600萬元之本票，至84年3月間再借款經會算借款金額共計810萬元，而再簽發210萬元之本票交付被上訴人，即上訴人簽發面額各為600萬元及210萬元之本票作為清償借款之方法，並以上訴人所有之海前段18地號土地設定本金500萬元第一順位抵押權予被上訴人謝錦煌、設定本金160萬元第二順位抵押權予訴外人陳雪霞、另以海前段17地號土地及其上建物設定本金150萬元第三順位抵押權予陳雪霞，為總借款810萬元之擔保。嗣雖經訴外人祇宰甫代上訴人清償一部分債務570萬元，然上訴人對被上訴人謝錦煌尚有原法院88年度訴字第534號民事判決及鈞院89年度上字第301號民事判決確定之債權尚未清償，因上訴人簽發之本票債務既未清償，依民法第320條之規定，其舊債務即系爭借款債務亦不消滅，上訴人主張本件抵押借款債權已罹於消滅時效云云，自屬無據。
五、依上，均答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。
叁、兩造不爭執之事實：
一、上訴人於84年2月23日將其所有坐落臺南市○○區○○段○○○號土地設定擔保債權總金額5,000,000元之第一順位抵押權予被上訴人謝錦煌；又於87年9月間設定擔保債權總金額本金3,000,000元之第三順位抵押權，嗣訴外人鄭旭廷於88年3月2日受讓登記為該第三順位抵押權之抵押權人；再於87年9月15日設定擔保債權總金額本金7,000,000元之第四順位抵押權予訴外人方財福。
二、上訴人於88年2月26日將系爭土地應有部分10000分之3834出售予訴外人鄭旭廷，並於88年3月31日以買賣為原因移轉登記與訴外人鄭旭廷名義；又於96年5月11日將系爭土地應有部分10000分之6166出售給訴外人張雅智，嗣於96年5月11日以買賣為原因移轉登記給訴外人張雅智。
三、被上訴人謝錦耀向原法院聲請以系爭強制執行事件（即99年度司執字第106425號）拍賣訴外人鄭旭廷、張雅智共有之系爭土地，於100年9月22日由訴外人陳瀅詩以7,201,000元拍定，嗣原法院民事執行處製作列印日期100年11月10日之分配表，並定於同日實行分配。
四、系爭分配表之表1（就系爭土地價金所為之分配）次序6將被上訴人謝錦煌之系爭第一順位抵押權擔保債權本金、利息及違約金列入分配，並受償本金1,931,891元、利息579,885元（受分配之利息，期間自95年9月29日起至100年9月28日止，共計1826天，年息百分之6）及違約金579,885元（受分配之違約金，期間自95年9月29日起至100年9月28日止，共計1826天，年利率百分之6）；次序7將被上訴人謝錦耀之系爭第一順位抵押權擔保債權本金、利息、違約金列入分配，並受償本金500,000元、利息426,658元（受分配之利息，期間自86年7月13日起至100年9月28日止，共計5191天，年息百分之6）及違約金426,658元（受分配之違約金，期間自86年7月13日起至100年9月28日止，共計5191天，年息百分之6）；次序8將被上訴人謝錦耀之系爭第一順位抵押權擔保債權本金、利息列入分配，並受償本金500,000元、利息240,164元（受分配之利息，期間自92年9月29日起至100年9月28日止，共計2922天，年息百分之6）；次序9將被上訴人謝錦耀之系爭第二順位抵押權擔保債權本金、利息列入分配，並受償本金605,172元、利息1,365,304元（受分配之利息，期間自86年7月13日起至100年9月28日止，共計5191天，年息百分之6），次序10將訴外人鄭旭廷之第三順位抵押權擔保債權本金3,000,000元列入分配，分配金額0元，次序11將訴外人方財福之第四順位抵押權擔保債權本金7,000,000元列入分配，分配金額0元。
五、上訴人於100年11月16日向原法院提出民事聲明異議狀，對系爭分配表聲明異議，原法院民事執行處於100年11月29日發函通知被上訴人等及訴外人鄭旭廷表示意見，被上訴人等於100年11月30日具狀為反對陳述，上訴人於100年11月28日提起本件訴訟，並向原法院民事執行處提出起訴之證明（見原審卷㈠第5-10頁）。
六、嗣原法院民事執行處更正系爭分配表，製作原法院99年度司執字第106425號100年12月12日之分配表，其中次序9仍將被上訴人謝錦耀之系爭第二順位抵押權擔保之債權本金、利息列入分配，但更正為受償本金1,599,364元（按：依該表本金部分仍為1,600,000元，並未更正）、利息371,112元（受分配之利息，期間自96年11月18日起至100年9月28日止，共計1411天，年息百分之6），其餘部分未更正，兩造就更正後之分配表均未聲明異議。
七、被上訴人謝錦耀、謝錦煌（下稱甲方）與上訴人涂家華（下稱乙方）於100年10月25日訂立清償債務和解契約書，內容如下：「甲方對於持有乙方開發①本票600萬部分，已部分清償，尚欠甲方借款2,431,890元，及自86年7月13日起按年息百分之5計算之利息及按年息百分之20之遲延利息及違約金。（經法院判決）②本票210萬全部尚未清償，及自84年4月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及按年息百分之20計算之遲延利息及違約金。上述債權經台南地方法院99年度司執字106425號拍賣抵押物，並於100年9日22日以總價7,689,000元拍定。其中扣除建物489,000元後，甲方受償720萬元（含執行費用）。甲方同情乙方經濟上處於窘境，處境堪憐，願以金錢補助乙方，雙方約定條款如下，以資雙方共同遵守：
㈠甲方同情乙方自願給付40萬元與乙方。本契約成立同時甲
方先給付乙方10萬元，乙方已收到無訛，不另立收據。餘額30萬元，甲方應於100年10月26日付清。
㈡本件債權經台南地方法院99年度司執字106425號拍賣抵押
物後，甲方受分配720萬元（含執行費用），餘未受償之債權放棄對乙方的請求。乙方並不得對本件執行分配表分配之債權，對甲方主張任何權利。（手寫註記：100年10月26日甲方再付乙方30萬元，乙方收到現金無訛。涂家華簽章）。
㈢本和解契約經甲方、乙方簽字後即生效力，且雙方均係自
願，並無任何脅迫情事。若有違約情事，任何一方應給付他方20萬元，均無異議」（見原審卷㈡第18頁）。
八、被上訴人等已依系爭和解契約書之約定，於100年10月26日再付300,000元予上訴人，由上訴人收受現金無訛（見原審卷㈡第18頁）。
九、簽立系爭和解契約書時，上訴人有提出身分證影本，並在該影本上註明於100年10月26日「99年度司執字第106425號分配表和解成立專用」（見原審卷㈡第19頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人謝錦煌是否於88年5月28日將系爭第一順位抵押權擔保之債權中50萬元移轉與被上訴人謝錦耀？
二、訴外人陳雪霞是否於88年1月21日將系爭第二順位抵押權擔保之債權160萬元讓與被上訴人謝錦耀？
三、上訴人主張被上訴人等未將上揭債權讓與之事實通知上訴人，對其不生效力，是否有理由？
四、上訴人依系爭和解契約書主張被上訴人等據以聲請強制執行之系爭票款請求權已罹於消滅時效，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）；惟負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。
二、有關爭執事項一至三部分：㈠按債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，非經讓與人或
受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力。又債權之讓與，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力。至同法條第2項所謂受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人，蓋使債務人閱覽讓與字據，可知讓與之事實與通知有同一之效力，並非以提示讓與字據為發生債權讓與效力之要件（最高法院22年上字第1162號及42年台上字第626號判例參照）。
㈡本件被上訴人謝錦煌確有於88年5月28日將系爭第一順位抵
押權擔保之債權中50萬元轉讓與被上訴人謝錦耀，及訴外人陳雪霞有於88年1月21日將系爭第二順位抵押權擔保之債權160萬元讓與予被上訴人謝錦耀等事實，已據被上訴人等於原審及本院審理時陳述在卷，並有謝錦煌於88年5月31日及訴外人陳雪霞於88年1月20日分別寄給涂家菡之存證信函影本共二紙附卷可稽(見本院卷第88、89頁)；再者，上訴人於原審及本院之言詞辯論時均親自到庭，而被上訴人等於言詞辯論時一再表示上開債權讓與之事實，且被上訴人等於原審及本院分別提出之101年7月4日、102年5月7日民事辯論意旨狀、存證信函及系爭和解契約書，亦均說明上開債權讓與之事實（見原審卷㈡第18、73至77頁，本院卷第245至253頁），揆之上開說明，堪認被上訴人謝錦煌及訴外人陳雪霞有將債權讓與被上訴人謝錦耀，及被上訴人等已將系爭債權讓與之事實通知上訴人，應為真實，堪以採憑。是上訴人主張被上訴人等未將系爭債權讓與之事實通知上訴人，對上訴人不生債權讓與之效力云云，尚屬無據。
三、上訴人依系爭和解契約書主張被上訴人等據以聲請強制執行之系爭票款請求權已罹於消滅時效，於法是否有據？㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（最高法院19年上字第58號判例參照）。
㈡經本院核閱系爭和解約書所載，其上係記載：「甲方（即被
上訴人等）對於持有乙方（即上訴人）開發①本票600萬部分，已部分清償，尚欠甲方借款2,431,890元，及自86年7月13日起按年息百分之5計算之利息及按年息百分之20之遲延利息及違約金。（經法院判決）②本票210萬全部尚未清償，及自84年4月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及按年息百分之20計算之遲延利息及違約金。上述債權經台南地方法院99年度司執字106425號拍賣抵押物，並於100年9日22日以總價7,689,000元拍定。其中扣除建物489,000元後，甲方受償720萬元（含執行費用）。甲方同情乙方經濟上處於窘境，處境堪憐，願以金錢補助乙方，雙方約定條款如下，以資雙方共同遵守：⑴甲方同情乙方自願給付40萬元與乙方。本契約成立同時甲方先給付乙方10萬元，乙方已收到無訛，不另立收據。餘額30萬元，甲方應於100年10月26日付清。⑵本件債權經台南地方法院99年度司執字106425號拍賣抵押物後，甲方受分配720萬元（含執行費用），餘未受償之債權放棄對乙方的請求。乙方並不得對本件執行分配表分配之債權，對甲方主張任何權利。⑶本和解契約經甲、乙方簽字後立即生效，且雙方均係自願，並無任何脅迫情事。若有違約情事，任何一方應給付他方20萬元，均無異議。」有系爭和解契約書一份附卷可按（見原審卷㈡第18頁），且為上訴人所不爭執。又證人葉振發於原審審理時已具結證稱：「（提示系爭和解契約書予證人閱覽。當時是否原告〔即上訴人〕自己要來談和解事宜？）當初我打電話給原告，再打電話給被告〔即被上訴人〕，說要談分配表的和解事情，剛開始是原告一個人到我事務所去，我用電話聯絡被告謝錦耀，從10萬元開始談和解，談到最後以40萬元達成和解，和解內容主要是對分配表所載金額，雙方都不能再對對方主張任何權利，所以被告才會給原告40萬元，即雙方各退讓一步。」「（一開始，你為何會跟原告聯絡？）因為本件強制執行是我替被告辦理的，我知道兩造間的爭執，兩造已經互告很久，所以我希望兩造可以和解，我就主動找被告說希望兩造能談和解，被告同意，我就再去找原告，原告也同意出來談和解。」等語在卷（見原審卷㈡第46頁），又於本院審理時具結證稱「當初這個拍賣抵押物的案件是我幫謝錦耀辦理的，謝錦耀告訴我他與上訴人纏訟很久，我就希望他們二人可以和解，然後我就確認他們之間的債權，我看89年度
鈞院310號的判決書，債權還有2,431,890元及2,100,000元，然後我看判決書遲延計息及違約金都是百分之20，我對謝錦耀說不要用這個計息，謝錦耀表示同意，謝錦耀他表示要以5萬元與上訴人涂家華和解，然後涂家華的意思是要以100萬元與謝錦耀和解，因為謝錦耀沒有在場，我是以電話與謝錦耀商談這個和解事宜，來來往往就談了很久，最後就是以40萬元達成和解。和解的條件就是謝錦耀、謝錦煌對於沒有受償的債權不可以再向涂家華請求，涂家華對於本件分配表的債權，不可以再主張任何權利。」「在涂家華簽名之前，我有拿給他看，而且他也有在他的身分證上確認。我一條一條向涂家華解說。」等語甚詳在卷(見本院卷第208頁)。據此，依證人葉振發之上揭證述以觀，堪認上訴人對系爭和解契約書內容確已相當瞭解並同意該和解條件始簽名；另於兩造訂立系爭和解契約書前，原法院民事執行處曾製作列印日期為100年10月17日之分配表，依該分配表所示，被上訴人等共可分配之金額為7,172,116元，有該分配表影本附卷可憑(見本院卷第295至297頁），並經本院調取上開執行卷宗核閱無訛；顯然兩造在簽立系爭和解契約書前，已知依列印日期為100年10月17日之分配表，被上訴人等共可分配之金額為7,172,116元(即分配金額7,155,616+執行費16,500)，並因兩造就被上訴人等之分配款仍有爭議，證人葉振發遂主動找兩造進行協商，最後兩造達成和解，約定由被上訴人等給付上訴人40萬元（被上訴人等已給付完畢），並對上訴人拋棄其餘未受償之債權，至上訴人則不得對被上訴人等之分配款主張任何權利，應堪認定。是上訴人主張系爭和解契約書係被上訴人等自願給付金錢以補助上訴人，並非雙方有何互相讓步之情，其性質上應非和解契約云云，核與事實不符，尚不足採。
㈢次按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解
契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。又和解當事人如以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立者，則屬認定性之和解，以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定效力，債權人非不得依原來之法律關係，訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院83年台上字第620號判例及88年度台上字第143號判決參照）。另和解契約成立後，應依該和解契約創設之法律關係以定當事人間之債權及債務關係。至於和解成立以前之法律關係如何，概置不問。縱和解之成立，係出於錯誤而為，除有民法第738條所定各款事項外，當事人不得以錯誤為理由撤銷之(最高法院72年度台上字第940號判決參照)；本件兩造既已就系爭強制執行事件有關被上訴人等應受分配款之爭議達成和解，約定上訴人不得對被上訴人等之分配款主張任何權利，則上訴人再以被上訴人等之系爭票款請求權已罹於消滅時效及系爭債權讓與對上訴人不生效力為由，主張其得拒絕給付系爭票款云云，於法自屬無據。
陸、綜上所述，被上訴人等既已將系爭債權讓與之事實通知上訴人，且兩造就系爭強制執行事件有關被上訴人等應為分配款之爭議，於系爭和解契約書達成和解，上訴人於系爭和解契約書並同意不對被上訴人之分配款主張任何權利；因而，上訴人再以系爭債權讓與對上訴人不生效力及被上訴人等之系爭票款請求權已罹於消滅時效之法律關係，提起本件訴訟，求為判命：原法院系爭強制執行事件於100年12月12日製作之分配表次序3被上訴人謝錦耀執行費165,00元；次序6被上訴人謝錦煌第之第一順位抵押債權本金1,931,890元及其利息579,885元、違約金579,885元；次序7被上訴人謝錦耀之第一順位抵押債權本金500,000元及其利息426,658元、違約金426,658元；次序8被上訴人謝錦耀之第一順位抵押債權500,000元及其利息240,164元；次序9被上訴人謝錦耀之第二順位抵押債權1,599,364元及其利息371,112元，均應予剔除，不列入分配之；為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，本院經核並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏法 官 顏基典上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
書記官 劉岳文【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。