臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重上字第84號上 訴 人 林雲騰
林金格林朝琴林榮銀林其雄共 同訴訟代理人 蘇清水律師
黃郁蘋律師被 上 訴人 祭祀公業林公輪法定代理人 林武雄訴訟代理人 唐治民律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國101年10月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度重訴字第161號）提起上訴，本院於102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人林金格負擔十分之四、上訴人林雲騰負擔十分之三、餘由其餘上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭618或618-2或618-5號土地，合稱系爭土地）均為伊所有，詎上訴人未經伊同意，且無合法之正當權源，竟擅自占有使用系爭土地，上訴人各自占用系爭土地之位置及面積詳如原判決附表一及附圖（下稱附表一或附圖）所示，屢經催告返還，均無結果，爰依民法第七百六十七條規定及不當得利之法律關係，訴請上訴人拆除所占用土地上之地上物返還土地，並應給付相當於租金之不當得利。聲明求為判決：㈠上訴人林雲騰應將系爭 618地號土地如原判決附圖（下稱附圖）所示J部分及同段618-2地號面積
490 平方公尺土地上之果樹作物全部移除，將土地返還伊；暨將同段618-5地號土地上如附圖 C、D、D1所示之建物及圍牆拆除，並將所占用如附圖所示乙部分面積共 848平方公尺之土地返還伊；及給付伊 16萬2,872元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自100年8月l日起至返還土地日止，按月給付伊以 618地號土地申報地價 ×1,413平方公尺（75+490+848）×10 %÷12個月計算之償金（按即2,732元）。㈡上訴人林金格應將系爭618-5地號土地上，如附圖 E、F、G所示之建物、水塔及圍牆全部拆除，並將所占用如附圖丙部分所示面積 1,119平方公尺之土地返還伊；及給付伊 12萬8,984元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自100年8月1日起至返還土地日止，按月給付以 618-5地號土地申報地價×1,119平方公尺×10%÷12個月計算之償金（按即2,163元）。㈢上訴人林其雄、林榮銀、林朝琴應將系爭618-5地號土地上如附圖所示 A部分之建物，上訴人林其雄應將附圖A2 、B1所示之建物及車庫，上訴人林榮銀應將附圖所示B之建物，上訴人林朝琴應將附圖所示A1之建物全部拆除，並將三人所共同占用如附圖所示甲部分面積共 685平方公尺之土地返還伊；並給付伊7萬8,957元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自100年8月l日起至返還土地日止，按月給付以 618-5地號土地申報地價×685平方公尺 ×10 %÷12個月計算之償金（按即1,324元）（原審就關於拆除地上物返還土地部分為准如被上訴人聲明之判決，就不當得利部分則判決如原判決附表二所示，而駁回其餘部分之請求。被上訴人就敗訴部分未據聲明不服。其答辯聲明：上訴駁回）。
二、上訴人則以：系爭 618、618-2及618-5等三筆土地自日據時代起即由伊等之祖父林現所占用，依日據時代戶籍登記謄本記載，上訴人林金格等人之祖父林現於明治15年5月15日於其父林串耳死亡後繼任戶長，林串耳及林現住所係設籍於「臺南州塩水港廳善化里東堡社仔庄圡石六雙庄六百十八番地」，昭和年間改為「臺南州曾文郡官田庄社子六百十八番地」，而六百十八番地即係原618地號土地；嗣618地號土地又分割增加618-1、618-2、618-3、618-4、618-5等地號土地，可見伊等之祖父林現早於日據明治年間或更早即已於618地號土地上建築房屋並設籍於其上，林現死亡後由繼承人林碖及林四等二人繼續占有使用，林碖死亡後由上訴人林金格繼承占有使用，林四死亡後則由上訴人林雲騰、林朝琴、林其雄、林榮銀等四人繼承占有使用，被上訴人既同意上訴人之祖先林現於系爭土地上建屋居住，則伊等之祖先林現與被上訴人間應有使用借貸關係存在，而林現死亡後上開土地已由伊父及伊等繼續使用近百年，被上訴人於此期間從未曾向林現及其後代子孫收取任何使用土地租金或向上訴人等人催討返還土地，並容任上訴人祖孫三代長期在系爭土地上建築房屋居住，顯見被上訴人亦有承認上訴人繼承上開使用借貸之法律關係，是上訴人有權繼續占有系爭土地等語，資為抗辯；原判決就上開部分為伊敗訴之判決，尚有未洽；上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項如下：㈠坐落臺南市○○區○○段 ○○○○○○○○○○○○○○○○○號、面積
分別為126、490、2,652平方公尺之土地，原同屬同段618號土地。嗣於36年5月15日分割出618-2地號，再於69年11月22日分割出618-5地號，均為被上訴人所有。
㈡系爭土地上之使用現狀如台南市麻豆地政事務所所製作之土
地複丈成果圖（即原判決附圖）所示（見原審卷㈠ 第182頁），詳細使用現況如下：
⒈上訴人林雲騰占用系爭618地號土地如附圖 J部分面積75平
方公尺種植水果使用。系爭 618-2地號面積490平方公尺之土地全部由上訴人林雲騰占有種植芒果及荔枝等農作物。⒉系爭618-5地號土地如附圖甲部分面積685平方公尺之土地
由上訴人林其雄、林榮銀、林朝琴共同占有使用，甲部分土地內其中A部分建物面積105平方公尺，由上訴人林榮銀、林其雄、林朝琴三人之父林四於55年間所興建，現為三人公同共有，作為公廳使用；A1部分建物面積146平方公尺係上訴人林朝琴於61至62年間出資興建，現為其使用；A2部分面積139平方公尺建物、B1部分面積21平方公尺之三角形鐵皮建物，係上訴人林其雄出資興建，目前由其居住或作為車庫使用；B部分建物面積176平方公尺，係上訴人林榮銀於75年間所出資興建，現為其使用。
⒊系爭618-5地號如附圖乙部分面積848平方公尺之土地，係
由上訴人林雲騰占有使用，該土地範圍內如附圖C所示面積164平方公尺、附圖D所示面積48平方公尺之磚造平房各一棟及如附圖D1所示面積13平方公尺之圍牆等地上物，其餘部分土地為空地，並種植有樹葡萄、木瓜等果樹，上開建物係上訴人林雲騰之父於40多年間所出資興建，林父死後業經遺產分割，分由上訴人林雲騰所有，現由其居住使用。
⒋系爭618-5地號如附圖丙部分面積1,119平方公尺之土地，
係由上訴人林金格占有使用，其內如附圖E部分面積363平方公尺為磚造平房三合院房屋一棟、如附圖F部分面積7平方公尺為水泥造浴室一間，另如附圖G所示面積7平方公尺為磚造圍牆，其餘部分均為空地，地上建物均為上訴人林金格於59年間所出資興建，目前由上訴人林金格及家人居住使用。
㈢系爭618、618-2、618-5地號土地93年1月、96年1月、 99
年1月之申報地價均依序為每平方公尺272元、224元、232元。
㈣依臺南市麻豆地政事務所101年1月31日所登記字第000000
0000號函所附之土地台帳記載（見原審卷㈠第127頁），618地號土地於36年5月15日登記所有權人「祭祀公業林公輪」、管理「林文樹」，並於備註登載「土地使用人林現」。
㈤依上訴人所提出之臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書第779
號記載：「申報人林現、申報日期35年7月18日」、權利關係欄記載有「 所有權人林公輪、管理人林添准、家屬林現住所官田庄社子618 」等文字（見原審卷㈠第212頁）。聲請人林現於35年7月11日並有提出家屋證明聲請書乙份予官田鄉長，該家屋證明書記載家屋番號「146」、家屋所在「官田庄社子618號」、形式「台灣式」、構造「磚瓦造」、權利者：林現。系爭618地號土地臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書第144號有記載申報人林添准、權利關係記載現所有權人「祭祀公業林公輪」、代理人「 原管理人亡林文樹、代理人林添准」、備註記載「因民國32年4月18日前管理者死亡、關係書類現在製作中後提出、定著物所有者已申報」等字樣（見原審卷㈠第212至2155頁）。
㈥上訴人所提出之訴外人林現及其親屬關係表之真正，為被
上訴人所不為爭執（見原審卷㈠第67頁），林現確為上訴人林雲騰、林金格、林朝琴、林榮銀、林其雄之祖父。
㈦上訴人所提出之台南縣稅捐稽徵處85年地價稅繳款書記載
納稅義務人:「林公輪管理人林文樹、爐下人林金格」等文字（見原審卷㈠第81頁）。
四、按所有人對於無權占用或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第七百六十七條前段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決參照）。查系爭土地為被上訴人所有，惟上訴人在系爭土地上分別占用如附圖及附表一所示部分（詳如不爭執事項所載），建造房屋、車庫、倉庫等地上物及種植果樹等情，業經原審會同台南市麻豆地政事務所測量人員至現場勘測明確，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷足憑（見原審卷第 153頁以下及第182頁），並有土地登記謄本及現場照片在卷可稽（原審卷第124頁以下及第161頁以下），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。上訴人林雲騰、林金格、林朝琴、林榮銀、林其雄以伊等祖父林現於日據時期明治15年間起即在系爭618地號土地上設籍落戶建築房屋居住，且系爭618地號土地之臺帳登記資料亦有載明使用權人為林現，故其祖父林現與被上訴人間應有使用借貸關係存在，並由伊等之父親繼承、延續居住使用，嗣再轉由伊等繼承居住迄今，故伊等係繼承其祖父林現與被上訴人之使用借貸關係，而使用系爭土地等語置辯，並提出繼承系統表、戶主林現之日據時期戶籍謄本、台灣省土地關係人繳驗申報書及家屋證明聲請書、台南市政府稅務局房屋稅籍證明書、85年度地價稅繳款書影本等為證；並聲請函調日據時期迄今之系爭618、618-2、618-4、618-5等地號土地之登記簿謄本及土地臺帳謄本為證（原審卷㈠第67頁以下及第116頁、124頁以下），經查：
㈠上訴人所提出之日據時期戶籍登記謄本固能證明伊等之祖父
林現自日據時期起確有在系爭土地上建屋設籍（設籍於當時「臺南州塩水港廳善化里東堡社仔庄圡石六雙庄六百十八番地」，昭和年間改為「臺南州曾文郡官田庄社子六百十八番地」，即為現今之系爭 618號土地）居住之事實，惟尚無法證明當時林現係基於何種權源在系爭土地上建屋居住，自仍應由上訴人負積極之舉證責任。
㈡上訴人又主張依台南市麻豆地政事務所101年1月31日所登字
第0000000000號函所檢送之系爭618號土地總登記簿資料（原審卷㈠第127頁）備註欄上載有「土地使用人林現」，即足證明林現係有權使用系爭土地等語，惟上開記載經原審向上開地政事務所查詢結果，據其覆稱：「... 三、查台灣自
35 年4月下旬起，就日據時期已辦竣不動產登記或未登記而經地籍測量登錄於土地台帳之公私有土地，開始辦理土地權利憑證繳驗申報，由縣市地政機關收件經過收件、審查、公告等法定程序後，隨即據以登記，編造土地登記總簿，並於
36 年7月起換發權利書狀，作為權利人之權利憑證；依台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法第 3條規定，換發權利書狀之土地權利種類為所有權、永佃權、地上權、地役權及抵押權。... 是土地之使用權非屬應登記事項。五、．
．經調閱該土地總登記簿正本，其所有權部備註所載土地使用人之資料僅以鉛筆書寫，與前開規定（ 按即36年7月所頒發之台灣省各縣市編造登記簿應行注意事項之規定應以毛筆或鋼筆）未符。六、綜上，旨揭土地總登記簿所有權備註所載土地使用資料，似僅就當時使用狀況予以註記，惟因非屬法定應登記之權利且未依法定方式填載於登記簿，非屬地政機關應行實質審查登記之範疇…」等詞，此有上開函文檢附土地總登記簿影本(彩色)乙份附於原審卷足參（見原審卷㈡第44頁），可知雖該土地總登記簿備註欄記載有：「土地使用人林現」，然依當時土地登記規則之規定，土地使用權非應登記事項，且該記載亦未經地政機關作何實質審查，又上開36年5月15日之登記嗣於65年2月12日轉錄於新登記簿時，其備考欄即無註記土地使用人係何人，而僅註記「照舊登記簿有效部分轉載」等詞，益證上訴人所稱36年5月15日「完成登記」之土地使用人林現云云，並非有效之登記，無足為上訴人有合法使用權源之證明。上訴人上開抗辯，要無可採。上訴人雖又稱上開登記簿備註欄位登載：「土地使用人林現…」等字樣，早於前開注意事項頒布前之 36年5月15日，即已完成，該注意事項，並無適用於本案；況使用借貸之法律關係並非法定應登載事項，縱無登記於土地總登記簿，亦無礙於使用借貸法律關係之存在云云。惟查上開光復初期土地總登記簿備註欄「土地使用人林現」記載，是否於36年 5月15日即已完成，尚無證據足資證明，上訴人所述已難遽採；況且，依該記載內容，亦僅能證明林現係系爭土地使用人之事實，並無從認定林現係基於何權源而使用系爭土地。上訴人所辯尚非可採。
㈢至上訴人所提出之台灣省土地關係人繳驗申報書二件及家屋
證明聲請書一件，其中林現繳驗申報之申報書上固有記載林現與土地所有權人祭祀公業林公輪之權利關係為「家屬」，及聲請人林現於35年7月間有提出家屋番號146所在地「官田庄社 子618號」之家屋聲請書，然該申報書及家屋聲請書均係由林現所單獨申報或聲請，並非經土地所有權人共同申報，且林現與所有權人祭祀公業林公輪究係如何之「家屬」關係及其依據為何？均付諸闕如；又經本院依職權檢附上開兩份文書資料函請內政部查明該「家屋證明」申請之目的及法令上依據為何？及「家屋證明」申請，經審查合格者，是否表示該房屋所占用之土地（第三人所有），係經該土地所有人同意或基於正當權源而占用等情？則據其覆稱：「... 二、按日據時期之不動產登記，係採用契據登記制度，光復後，依循我國民法物權編及土地法之規定，應建立權利登記制度。為全面整理地籍，關於該時土地權利之登記，以行政院35年通過之『台灣地籍釐整辦法』作為釐整台灣地籍之依據，並為執行該辦法第4條規定，台灣長官公署於36年公布『台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法』，俾各縣市政府辦理土地權利憑證繳驗及換發書狀時有所依循，及將依該規定換發土地權利書狀之地區，視為已依照土地法辦理土地總登記；至於建物權利之登記，以台灣省政府37年訓令訂頒之『各縣市辦理土地登記有關建築改良物補充要點』，作為各縣市政府辦理建物登記之依據，其規定由建物權利人填具建物情形填報表並檢附有關文件申請辦理建物登記．．．。另依該補充要點所附「建築改良物情形填報表」填表注意事項二及四，建物與土地屬不同所有權人時，除由建物所有權人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記申請書，申請登記地上權；又填報建物除土地申報當時已填報定著物之部（即建物情形）者，得僅填報本表，免繳建物憑證外，其餘填報建物者，一律應添附產權憑證，... 貴院來文所附家屋證明聲請書似僅表示，35年間由官田鄉長證明所示家屋於 34年7月繳有家屋稅及其金額、標示內容等與家屋臺帳相同，又案附 2份臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書，僅係土地權利憑證繳驗之申報文件，尚難據以推論，該房屋所占用之土地，係經土地所有人同意使用或存有其他權利關係。」等情甚詳，此有內政部102年4月26日內授中辦地字第0000000000號函附卷足稽（見本院卷第120-132頁）。上訴人雖聲請本院再向內政部函查關於「 臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書 」備註欄所載:定著物所有者已申報』係何意? 是否足以證明土地所有權人已同意定著物之所有者使用系爭土地?「家屋證明聲請書」上所載『 家屋臺帳』，於登記時是否需由土地所有權人出具同意使用之文件，或以其他方式表彰土地所有權人同意家屋所有權人使用土地? 等情，惟查內政部就本院前開函文查詢時所為回覆，即已參考本院檢附之上開兩份文件內容之記載而作成上開結論，則內政部應已考量過上開文件記載事項，自無須再就上開各別記載事項再為查詢。再者，祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利義務之行使，仍應由公同共有人全體之同意，並非家屬即有權使用祭祀公業之財產，則縱認上開林現係祭祀公業林公輪「家屬」之主張為真，亦難據此即認林現係有權使用系爭土地。
㈣況且，依上開家屋證明聲請書所載，林現當初所建造者為：
「台灣式煉瓦造、佔地面積六十二坪四合三勺」之房屋一棟，與上訴人所有上述建物之面積達1157平方公尺（約當於350坪），相差甚大，若加計上訴人其他使用之土地面積，則更有數倍之差；則能否以上開家屋證明聲請書，作為上訴人有經被上訴人同意並成立使用借貸契約關係占用系爭土地，豈能無疑？㈤上訴人雖再提出上載納稅義務人為「林公輪管理人林文樹、
爐下人林金格」之台南縣稅捐稽徵處85年度地價稅繳款書三聯（見原審卷㈠第81頁）為證，主張系爭土地已交由伊祖孫三代管理使用多年均未異議，且地價稅均係由土地使用人（爐下人）即上訴人林金格繳納，顯見有權使用系爭土地云云，惟為被上訴人所否認。此經台南市政府稅務局新營分局函覆原審法院，稱「系爭618號四筆土地（按包括618-4號）80年以前及86年迄今均未課徵地價稅，81年至85年課徵地價稅資料明細如明細資料，至該稅款何人所繳，無從查證知悉，又將納稅義務人列為『林公輪管理人林文樹爐下人林金格』之依據為何，按該等土地登記所有權人為『祭祀公業林公輪管理人林文樹』，其所有權屬於公同共有，依土地稅法第 3條第2項規定，『 土地所有權屬於公有或公同共有者，以管理機關或管理人為納稅義務人；其為分別共有者，地價稅以共有人各按其應有部分為納稅義務人；田賦以共有人所推舉之代表人為納稅義務人，未推舉代表人者，以共有人各按其應有部分為納稅義務人。』爰以管理人林文樹為納稅義務人，至所增列爐下人林金格，因年代久遠欠無資料可考。」等語明確，有該分局101年6月5日南市稅營土字第 0000000000號函在卷可憑（見原審卷㈡第16頁）；是亦無從依此即認為上訴人係有權使用；次按依台灣民事習慣調查報告所載廣義之神明會「即臺灣私法所謂之宗教的營造物者外，其他凡行郊、同業公會、祖公會、父母會、辦事公業、育才公業、以及村莊等，均得謂為神明會。」「神明會會員稱會友、社友、會腳、【爐下】、社內人、會內人或祀內人…」（見該調查報告第 602-605頁），上訴人乃據以主張：「爐下」乃神明會團體成員之意；上開稅單上所載：「林公輪管理人林文樹爐下人林金格」應係表徵上訴人林金格為祭祀公業林公輪之成員，足以據此認定上訴人林金格有使用系爭土地之權。惟查，「爐下」既為「神明會」團體成員之意；即與祭祀公業之成員為「派下」者不同；上訴人主張此係表徵上訴人林金格為祭祀公業林公輪之成員云云，已無足取。又上訴人迄無法提出伊等係祭祀公業林公輪之成員（即派下）之相關佐證資料，以實其說，所為主張，自難採取。
㈥上訴人又以：本件原土地使用人林現於 35年7月18日所提出
之台灣省土地關係人繳驗憑證申報書及後附之申報書記入方法、說明，並註明係為「家屋申報」，雖被上訴人原管理人林文樹已於32年4月18日死亡，惟仍由林添淮在民國 35年代理申報系爭土地關係人繳驗憑證申報書，並於備註欄中記載「因民國三十二年四月十八日前管理者死亡，關係書類現在製作中後提出，定著物所有者已申報」，縣（市）政府審查人員其後並於 36年5月15日完成登記。而林添淮為林文樹之子，可知林添淮為被上訴人之派下員；又依臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書所載，可證林添淮曾擔任被上訴人之管理人，而於林添淮擔任管理人之期間，亦已將林現所有坐落於台南市官田莊社子 618地號土地上之建物為定著物之申報。
故林現當時自係本於合法之權源占有並使用台南市官田莊社
子 618地號土地等語置辯；惟被上訴人固不爭執林添淮為林現之子，然否認林添淮曾任伊之管理人，並稱祭祀公業林公輪管理人林文樹死後，均無任何管理人，直至三、四年前提起確認派下員之訴訟，才選任管理人，故一直無從對上訴人占用系爭土地為爭執等語。經查，依卷附「臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書」所載，系爭土地於35年辦理申報時因當時被上訴人之管理人林文樹已死亡，係由林文樹之子林添淮代為申報，並於申報書備註欄為「因民國三十二年四月十八日前管理者死亡，關係書類現在製作中後提出，定著物所有者已申報」之註記，惟依該記載顯示申報人林添淮僅係基於代理人之地位而申報，並非以被上訴人之管理人資格而作申報，此見上開申報書之記載即明；是上訴人辯稱系爭土地當時係由林添淮以管理人之地位為申報，即有未合。又上開土地關係人繳驗憑證申報書雖名為「申報書」，惟觀其文書之製作，係以官方印就之例稿格式，再以毛筆書就，整體（包括收文文號的文字）觀之應出於同一承辦人之手跡，應非由申報人自行填寫，是尚難依此備註內容之文字，認土地上之「定著物已申報」即係所有人同意使用之意；況且，依內政部前開函覆本院，亦提及「... 另依該補充要點所附「建築改良物情形填報表」填表注意事項二及四，【建物與土地屬不同所有權人】時，除由建物所有權人蓋章認定外，並由土地所有權人蓋章證明，同時應填具他項權利登記申請書，申請登記地上權」，則本件若上訴人之被繼承人林現係有權使用系爭土地時何以未見其同時應填具他項權利登記申請書，申請登記？足見上訴人上開所辯，尚非可取。
㈦綜上，本件上訴人及其祖先雖先後自日據時代即占用系爭土
地迄今，惟並無法舉證證明確有何正當權源；而系爭土地係被上訴人以祭祀公業林公輪名義登記為所有人，實為全體派下員所公同共有；又被上訴人之原管理人林文樹於日據時期之民國 32年4月14日死亡，嗣後即無合法選任管理人，而依被上訴人所提出之祭祀公業暨組織規約資料所示（原審卷㈠第 52頁），係於99年5月15日始有明確之管理規約，則被上訴人在多年來未有管理人及派下員積極管理、使用，致未對系爭土地之占用為催討，任令他人占用，非無可能；此從被上訴人之派下員林武雄、林盈舟，林國照等9人於95年10月27日另以其他派下員林福明等3人為被告，向原審法院提起確認派下權存在等事件（即原審95年度訴字第1647號），主張：林福明等三人之父林石獅未經全體派下之同意於75年間逕向新市鄉公所申請派下員證明，繼而於同年 7月26日向該所申請將祭祀公業林公輪之管理人變更為其名義，再於同年 8月18日申請將祭祀公業解散，而將同屬公業所有之另筆坐落新市鄉○○段○○○○○○○○號土地變更名義為其個人所有等情（上情參見本院調來之上開民事卷證，另有本院96年度上易字第 146號判決附於本審卷內），益見被上訴人主張其因於原管理人林文樹死後，即未依法選任管理人，致疏於管理所有土地一情，尚非無據；是自不因被上訴人多年來就系爭土地之遭占用未加異議，或制止，而得以認定係默示同意上訴人使用。
㈧綜上所述，系爭土地為被上訴人所有，上訴人並無法舉證證
明其祖父林現與被上訴人間就系爭土地有使用借貸關係存在，或確有其他正當權源，則被上訴人主張上訴人林雲騰、林金格、林朝琴、林榮銀、林其雄係無權占有使用系爭土地，即非無據，應屬可信。從而，被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人林雲騰、林金格、林朝琴、林榮銀、林其雄應將所占用系爭土地上如附表一及附圖所示之地上物拆除，並將彼等所占用（其中上訴人林朝琴、林榮銀、林其雄係共同占用）之土地返還於伊，即無不合，應予准許。
五、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又按租用基地建築房屋，租金以不超過土地申報總價額年息百分之10為限，土地法第一百零五條及第九十七條定有明文。而此百分之10之限制，乃指基地租金之最高限額而言，並非謂必須照申報地價額百分之10計算。基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院 46年台上字第855號判例、68年台上字第3071號判例參照）。經查：
㈠本件上訴人無權占用系爭土地之情形及面積如附表一及附圖
所示，已如前述，則被上訴人主張彼等因占用系爭土地而獲有相當於租金之不法利益，致伊受有損害，伊得依不當得利之法律關係，請求彼等返還相當於租金之利益，自屬有據，應予准許。又依上開說明，上訴人無權占有系爭土地，其相當於租金不當得利金額之計算，須斟酌基地之位置、工商業繁榮程度，使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。
㈡查系爭土地係位於鄉村區、附近均為住家農地，並非經濟繁
榮地段，及上訴人之房屋尚屬老舊，多數僅供住家使用，所受利益非高，此有土地謄本及現場照片附於原審卷可稽，復為兩造所不爭，本院審酌上開情形，認以土地申報地價年息百分之5計算為適當。又系爭618、618-2、618-5 地號土地之93年1月、96年1月、99年1月起之申報地價，依序各為272元、224元、232元，此有土地登記謄本在卷可稽，據此計算上訴人林雲騰、林金格、林朝琴、林榮銀、林其雄應給付相當於租金之不當得利金額詳如原判決附表二所示（詳細計算方式參該附表二之計算式列表）。是被上訴人請求上訴人林雲騰、林金格分別給付如原判決附表二所示之金額，請求上訴人林朝琴、林榮銀、林其雄共同給付如附表二所示之金額，及自起訴狀繕本送達各上訴人翌日、即上訴人林金格自100年9月16日起（於100年9月15日送達，同上卷第12頁）、上訴人林雲騰、林朝琴、林榮銀、林其雄均自100年12 月10日起（自認於100年12月9日收受，詳原審卷㈡第98頁背面），均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國 100年8月1日起至返還土地之日止，按月給付伊如該附表二之金額（上訴人林朝琴、林榮銀與林其雄應共同負給付責任），均無不合，應予准許。
六、是則原審就上開部分被上訴人勝訴之判決，並分別諭知以供擔保為條件之假執行或免假執行宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 李文賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
書記官 周美莉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。