臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重上字第90號上 訴 人即 原 告 邱顯燿（原名邱蓬萊）訴訟代理人 邱創典 律師複 代理 人 邱皇錡 律師
丁詠純 律師上 訴 人即 被 告 蔡銘冠
黃聰明上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人等對於中華民國101年10月17日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度重訴字第9號），各自提起上訴，本院於103年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於臺灣嘉義地方法院一○○年度司執字第一八二八○號強制執行事件，於民國一○一年一月九日製作之分配表所列，次序7第一順位抵押權即上訴人黃聰明受分配債權，應剔除中之新台幣陸萬玖仟貳佰叁拾貳元部分，及命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人邱顯燿在第一審之訴駁回。
上訴人黃聰明其餘之上訴駁回。
上訴人邱顯燿、蔡銘冠之上訴均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用（即上訴人黃聰明上訴部分），由上訴人黃聰明負擔百分之四十三，餘由上訴人邱顯燿負擔。
第二審訴訟費用（即上訴人蔡銘冠上訴部分）由上訴人蔡銘冠負擔。
事實及理由
壹、上訴人即原告（下稱上訴人）邱顯燿方面：
一、本件上訴人邱顯燿於原審起訴主張：㈠臺灣嘉義地方法院（下稱原法院）民國（下同）100年度司
執字第18280號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），就上訴人邱顯燿所有坐落嘉義市○○段○○○段0000000地號2筆土地（下稱系爭土地）拍得價金新臺幣（下同）3,724萬9,378元，並於101年1月9日製作分配表，及於同年1月31日實行分配；邱顯燿於分配期日前即同年1月18日即對上訴人即被告(下稱上訴人）蔡銘冠及黃聰明2人之債權及分配金額聲明異議，顯未逾強制執行法第39條第1項及第40條第1項前段、第3項前段、第4項所定之10日期間，本件分配表異議之訴自屬合法。又上訴人邱顯燿於系爭強制執行事件之分配表製作前，對各個債權人主張之債權及執行法院分配金額並不知情，遂於100年12月28日以上訴人蔡銘冠為被告，向原法院提起債務人異議之訴；其後系爭強制執行事件於101年1月9日製作分配表並通知上訴人邱顯燿，始知上訴人黃聰明以部分不存在之債權聲明參與分配之情事，而於原法院未將起訴狀繕本送達上訴人蔡銘冠前，對系爭強制執行事件製作之分配表聲明異議，並追加上訴人黃聰明為被告，變更為分配表異議之訴，上訴人邱顯燿所為訴之變更追加，均係於原起訴狀送達上訴人蔡銘冠前所為，且無延滯訴訟或妨礙其防禦權之虞，於法有據，應予准許。又上訴人黃聰明依系爭強制執行事件所製作之分配表，其中次序7第一順位抵押權欄對上訴人邱顯燿所主張之債權，除該欄第三筆3萬元部分不予爭執外，其餘864萬7,490元之債權金額中，上訴人黃聰明實際上僅有200萬元之債權，該分配表卻認列高達約900萬元。又上訴人蔡銘冠對上訴人邱顯燿所有本票債權均已罹於時效，該分配表卻將之列入第3、11、13、14及15次序共計分配1,273萬3,458元；該分配表上開錯誤致其上第19順位「發還債務人」之金額不當減少，造成上訴人邱顯燿權利上受損，自得由法院判決予以除去。
㈡上訴人葉銘冠執原法院89年9月15日嘉院昭民執字第2307號
債權憑證，本票債權為80萬元；同年3月13日89年度票字第436號，本票債權300萬元及同年3月30日89年度票字第437號裁定為執行名義，聲請對上訴人邱顯燿之財產為強制執行，經原法院分別以100年度司執字第26988、36850、39663號強制執行事件受理；因上訴人邱顯燿之財產已經第三人聲請強制執行，而併入該院100年度司執字18280號強制執行事件中；又上訴人蔡銘冠於系爭強制執行事件以89年度執弘字第2307號債權憑證向原法院執行處聲明參與分配，該債權憑證所載原債權名義為該院89年度票字第0438號本票裁定及確定證明書，而前揭債權憑證係於89年9月15日發給上訴人蔡銘冠，嗣於97年6月24日再聲請強制執行，經原法院執行處於同年7月4日註記後換發；惟自89年9月15日該本票裁定強制執行事件發給債權憑證終結日起算，因本票裁定並無與確定判決有同一效力而不適用民法第137條第3項之規定，至遲於92年9月14日該本票債權即已罹於時效；上訴人蔡銘冠於97年6月24日再持該債權憑證對上訴人邱顯燿聲請強制執行，原已罹於時效之本票債權，不因執行法院誤予換發而重新起算時效。故上訴人蔡銘冠於系爭強制執行事件中所為參與分配，並由分配表以分配次序11欄內之80萬元原本計算利息分配，即有違誤。
㈢上訴人蔡銘冠於89年3月13日向原法院聲請本票89年度票字
第436號裁定強制執行獲准，惟未於請求後6個月內起訴，其遲至100年11月1日始向原法院聲明參與分配，依民法第129條第2項第5款之規定及最高法院67年台上字第434號判例意旨，其時效中斷之效力無由保持，時效期間應回復自到期日即89年2月28日起算，而於92年2月27日屆滿，故上訴人蔡銘冠於本票債權罹於時效後始具狀聲明參與分配，該受分配之債權（即分配表次序15所載之300萬元，亦即原法院89年度票字第436號裁定所示之120萬元、180萬元債權），因上訴人邱顯燿主張時效抗辯而全部不得列入分配，應予剔除。又上訴人蔡銘冠所持原法院89年度票字第437號本票裁定，係於89年3月20日向原法院聲請本票裁定強制執行獲准，卻遲至100年11月22日始向原法院聲明參與分配，其本票債權雖於89年間因聲請本票裁定而中斷，但其未於裁定後6個月內聲請強制執行，依前揭規定及實務見解，其中斷之時效應視為不中斷，原法院89年度票字第437號本票裁定所示本票債權212萬元、150萬元之時效期間應回復自89年1月25日、2月28日到期日起算，分別於92年1月24日、2月27日已屆滿；上訴人蔡銘冠於本票債權時效消滅後始具狀聲明參與分配，應予剔除。
㈣上訴人黃聰明於100年8月25日向原法院具狀聲明參與分配，
並經原法院另分執行案號為100年度司執字第28576號，係以其所執93年度執字第16087號債權憑證為執行名義，而該債權名義所記載之原執行名義為原法院91年度票字第736號民事裁定及確定證明書、92年度小字第1號民事判決正本及確定證明書，然上訴人邱顯燿除對前揭小額訴訟所確認之3萬元債務不予爭執外，上開本票裁定所載對上訴人邱顯燿於200萬元範圍外之債權並不存在；上訴人邱顯燿實際僅向上訴人黃聰明借貸200萬元，其餘金額均為其與訴外人黃桂間之往來，上訴人黃聰明誤以之為自己債權而主張，於法無據。又臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院)95年度上字第128號判決，於理由欄「四、本院判斷」中已將上訴人邱顯燿與上訴人黃聰明間之借款數額列為主要爭點，並詳細臚列兩造於94年3月24日、4月19日、6月7日、7月26日及96年1月10日於歷審準備及言詞辯論之主張，判斷上訴人黃聰明除200萬元之借款債權外，其餘主張均不實在；且證人黃桂亦於前揭訴訟審理程序中到庭證稱其並未轉讓債權予黃聰明，故上訴人黃聰明依原法院91年度票字第736號所示對上訴人邱顯燿之債權，於逾203萬元部分業經前案判決認定為不存在，其竟於系爭強制執行事件將逾203萬元部分列入分配表次序7所示之債權額，於法自屬未合。
㈤上訴人黃聰明以如附表二所示4紙本票經原法院以91年度票
字第736號准許對本票為強制執行之裁定，資為執行名義聲明參與分配，其中如附表二所示編號1、2、4之本票到期日均為90年7月1日，編號3之本票到期日為90年1月1日，而該裁定係於91年6月22日確定，上訴人黃聰明則係於94年7月6日聲明參與分配；依票據法第22條有關3年時效之規定，編號1、2、4號及編號3之本票，已依序於93年6月30日及92年12月31日即罹於時效。雖上訴人黃聰明於前揭4紙本票到期日後，於94年4月25日向原法院聲請為准許強制執行之裁定，然此屬非訟事件，僅審查強制執行許可與否，並無確定實體上法律關係存否之效力，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，即前揭4紙本票之時效應回復如前述之93年6月30日及92年12月31日；故上訴人黃聰明於時效消滅後聲請強制執行，上訴人邱顯燿自得援引時效抗辯拒絕給付；縱其已取得債權憑證，亦不因取得債權憑證後時效即得重新起算。
㈥依上，爰本於債務人異議之訴之法律關係，提起本件訴訟，
求為判命：㈠原法院100年度司執字第18280號訴訟費用執行強制執行事件，於101年1月9日作成分配表，次序3、11、13、14及15即上訴人蔡銘冠之分配金額5萬8,832元、136萬5,611元、362萬9,672元、255萬9,781元、511萬9,562元均應予剔除，不得列入分配；㈡前項所載之分配表，次序7第一順位抵押權即上訴人黃聰明之分配金額超過203萬元部分應予剔除，不得列入分配；㈢前二項剔除之金額應列入上開分配表次序第19發還債務人即上訴人邱顯燿之判決等語（原審為上訴人邱顯燿部分勝訴之判決﹝即對上開㈡之請求僅准就超過479萬3,405元部分予以剔除﹞，嗣兩造均聲明不服而提起上訴）。
二、上訴人邱顯燿於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠上訴人邱顯燿係向訴外人黃桂借款，嗣黃桂於90年7月將其
所簽發之如附二所示本票4張以背書方式轉讓予上訴人黃聰明，上訴人邱顯燿主張其與黃桂間之借款金額實際上為200萬元（此案經 鈞院95年度上字第128號判決所認定），黃桂則主張為380萬元。惟依黃桂之證言，上訴人黃聰明因其中200萬元有設定抵押權，該200萬元為實際之借款，上訴人黃聰明對此亦不否認；至其餘款項，姑不論上訴人邱顯燿是否有向黃桂借款，均係由黃桂以票據背書方式轉讓予上訴人黃聰明，而非依民法第297條債權讓與方式轉讓予上訴人黃聰明。原審僅認上訴人黃聰明所借貸之380萬元本金以外之利息債權，惟依民法第126條規定，利息時效為5年，而不及於本金部分，其理由難認允洽。
㈡上訴人蔡銘冠雖以其所執本票抵充購買上訴人邱顯燿土地之
價金600萬元，嗣該土地無法過戶，乃向原法院提起債務不履行損害賠償之訴，經原審以其非買賣契約之當事人，欠缺權利保護要件而予駁回（現上訴於 鈞院貴股審理中，即本院102年度重上字第18號）；惟因該案與上訴人邱顯燿締結買賣契約之當事人為蔡許朱杏，而非上訴人蔡銘冠，且該案件尚在審理中，自難認係現有之執行名義而得參與本件分配。且上訴人蔡銘冠所執之執行名義既屬罹於時效消滅之裁定，非不當得利償還請求權之判決，其主張顯然無據，且亦係新攻擊方法之提出，依民事訴訟法第447條規定應不許其主張。
㈢本件抵押權之債權為票據債權，依票據法第22條第1項之規
定，票據上之權利，對本票發票人自到期日起算，因三年間不行使而時效消滅，故抵押權之票據債權（即90年1月1日到期面額67萬6,000元之本票），已於92年12月31日罹於時效；又附表二編號1、2、4之本票3紙，亦均於93年6月30日罹於時效消滅。又上訴人黃聰明於94年1月28日起訴請求為抵押權登記，惟其起訴請求時，該抵押權之債權已因時效而消滅，上訴人邱顯燿自得主張抵押權已罹於時效而消滅，並拒絕給付之；另上訴人黃聰明於時效消滅後始提起抵押權登記之訴訟，雖獲勝訴判決，惟此應不妨礙上訴人邱顯燿行使時效抗辯之權利；上訴人黃聰明認其於94年1月28日起訴有中斷時效之效力，顯有誤會。
㈣按「不動產物權，依法律行為取得、設定、喪失及變更者，
非經登記不生效力」，民法第758條第1項明文規定。上訴人黃聰明係於100年8月15日始向地政機關申請系爭最高限額抵押權之登記，故應係於向地政機關完成登記始取得抵押權，上訴人黃聰明謂「本票債權於89年5月9日已因土地徵收而取得最高限額900萬元抵押權」，因與上開法條規定不符，上訴人邱顯燿僅係與上訴人黃聰明間於土地重劃後（非土地徵收)有900萬元抵押權之約定而已，難謂此項約定即取得抵押權，應俟完成登記後始取得抵押權。
㈤另本件之利息計算，證人黃桂及上訴人黃聰明均稱係上訴人
邱顯燿自行計算，然此為上訴人邱顯燿所否認；而證人黃桂於97年8月8日在嘉義市政府警察局第一分局偵查隊調查時，被問及「據邱顯燿提示你所計算之借款明細有部分不實在，係做何解釋？」黃桂當時答稱：「該借款明細及利息計算都是我弟弟黃聰明製作，我不清楚」，有調查筆錄可稽。黃聰明亦於98年2月25日偵訊時，檢察事務官問：「在89年5月9日的644萬元怎樣算出來的？」答：「（庭呈邱顯燿借款情形），以月息2分，每半年計算一次，將利息滾入本金，實質上會產生複利的效果，經我計算，若以單月計算，應是月息2分88（百分之2.88）」，亦有訊問筆錄及黃聰明102年5月20日準備書狀附件8之處分書可證。再參酌原判決附表三邱顯燿借款情形，及上訴人黃聰明另案於95年9月27日所提之借款情形，計算至94年12月觀之，證人黃桂所言「借款明細及利息計算，都是我弟弟黃聰明製作」乙節應可認定。從而原判決所謂「自不能推論開具本票即稱有將利息滾入本金之債務更新之合意」，非無憑據。
㈥上訴人黃聰明所呈之邱顯燿借款情形（即如附表三所示），
其利息係以月息2分計算，每半年結算一次，並將利息滾入本金，實質上將產生複利之效果，有前揭之訊問筆錄可循；故黃聰明部分之利息應是月息2分88，折算年息為百分之34.56（即2.88％12＝34.56％），或僅單純月息2分，折算年息為24分；若上訴人黃聰明主張此利息計算已經上訴人邱顯燿之同意（事實上則未得同意），然基於「民法第205條既已立法限制最高利率，明定債權人對於超過週年百分之20部分之利息無請求權時，則當事人將包含超過週年百分之20之延欠利息滾入本金，約定期限清償，其滾入之利息數額，仍應受法定最高利率之限制。故債權人對於滾入原本超過限額利息部分，應認仍無請求權，以貫徹『防止重利盤剝，保護經濟弱者』之立法目的」（最高法院91年度第14次民事庭會議決議參照）；是上訴人黃聰明所計算之利息，縱認已得上訴人邱顯燿之同意，惟其對超過年息百分之20之部分亦無請求權。
三、依上，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人邱顯燿部分廢棄；㈡上開廢棄部分，系爭強制執行事件，於101年1月9日作成分配表，次序7第一順位抵押權即上訴人黃聰明分配金額超過於253萬6,438元部分應予剔除；㈢前項剔除之金額，應列入上開分配表次序第19發還上訴人邱顯燿。另答辯聲明，求為判決：駁回上訴人蔡銘冠、黃聰明等之上訴。
貳、上訴人蔡銘冠、黃聰明等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並分別補以下列等語，資為抗辯：
一、上訴人蔡銘冠部分：㈠上訴人蔡銘冠多年來一直不斷催討，然上訴人邱顯燿卻以有
買賣合約為憑，並具「有效期」做搪塞，以行拒付拖延並讓土地隨時間增值之真意，而遂行賴帳之實；上訴人邱顯燿應依民法第87條第2項規定適用隱含之法律關係即「信託的讓與擔保契約」之規定，尚不得直接認為該法律關係為無效；亦即縱使依系爭買賣契約隱含之擔保契約關係，上訴人邱顯燿仍應負債務不履行之責任。
㈡依民法第320條有關新債務不履行，舊債務仍不消滅之規定
，上訴人蔡銘冠對上訴人邱顯燿之本票債權仍未消滅，而票據因具有本件買賣契約之借條憑證關係，應有15年請求權時效之適用。
㈢上訴人蔡銘冠乃交付借款予上訴人邱顯燿之直接關係，並非
訴外人陳淑月或蔡許朱杏，故上訴人蔡銘冠為實質適格之債權人無誤；上訴人邱顯燿稱本件為債權人「不適格」，實屬無稽；且上訴人邱顯燿所簽發之本票皆由上訴人蔡銘冠持有，並據以聲請強制執行；顯然上訴人邱顯燿有蓄意不認帳之行為。
㈣依票據法第22條第4項：「票據上之債權，雖依本法因時效
或手續之欠缺而消滅，執票人對於發票人或承兌人，於所受利益之限度，得請求償還。」系爭本票縱使因罹於時效而消滅，上訴人蔡銘冠對於上訴人邱顯燿仍有票款上之利益償還請求權，上訴人邱顯燿仍負有返還所受票據上利益之義務；其辯稱：買賣契約所擔保之本票債權已經消滅，其無須履行買賣契約（或返還價金）云云，自屬無據。況本件共計742萬之本票債權並未因程序欠缺而消滅，仍為有效之請求權，而上訴人邱顯燿親筆簽具之買賣合約書、切結書及授權書正本均可證明本票債權之延續有效性，上訴人邱顯燿亦自承買賣契約有效期間為15年。
㈤依上，上訴聲明求為判決：⑴原判決不利於其之部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，上訴人邱顯燿在第一審之訴駁回。
二、上訴人黃聰明部分：㈠上訴人邱顯燿與訴外人黃桂間之利息算法是每月2分，然訴
外人黃桂與上訴人黃聰明間之利息算法則為每月1.5分，足證黃桂並非黃聰明之代理人。因利息算法不同，致上訴人黃聰明除支出由訴外人黃桂轉借予上訴人邱顯燿之380萬元外，另又支出合計共127萬1,415元之利息差額予訴外人黃桂，始取得本件如附表二之所示之4張面額合計為864萬7,490元之本票債權。
㈡本件最高限額900萬元抵押權所擔保之範圍，為上訴人邱顯
燿所簽發經由黃桂背書轉讓交付予上訴人黃聰明收執之如附表二所示之本票，即票面金額合計為864萬7,490元之本票債權。因上訴人邱顯燿於89年5月9日重新約定設定900萬元抵押權時，再三且明確地保證其所簽發經由黃桂背書轉讓交付予黃聰明之前揭本票債權，已經有900萬元之抵押權足供擔保，而要求上訴人黃聰明同意塗銷原先設定之300萬元抵押權。因上訴人邱顯燿已有以900萬元抵押權擔保其簽發之前揭4張本票債權之約定，致上訴人黃聰明信以為真，始會同意塗銷原先設定之300萬元抵押權。
㈢上訴人邱顯燿之訴訟代理人於訴訟程序中迭主張黃桂將本件
系爭864萬7,490元之債權轉讓予上訴人黃聰明時，因未通知上訴人邱顯燿而不生效力云云；惟：「債權之讓與，依民法第297條規定，非經讓與人或受讓人通知債務人不生效力，此項通知不過觀念通知，使債務人知有債權移轉之事實，免誤向原債權人清償而已」（最高法院39年台上字第0448號判例參照）；「債權讓與之通知，為讓與人或受讓人向債務人通知債權讓與事實之行為，其性質為觀念通知」（最高法院28年上字第1284號判例參照）；及「債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，無非使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力。」（最高法院22年上字第1162號判例參照）。
足證本件債務人即上訴人邱顯燿飾詞狡辯，目的在於拒絕履行債務清償責任，顯違誠信原則。
㈣依上，上訴聲明求為判決：⑴原判決不利於其部分廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人邱顯燿在第一審之訴駁回。
叁、兩造不爭執之事實：
一、上訴人蔡銘冠持有上訴人邱顯燿即邱蓬萊簽發於89年2月25日到期，面額80萬元本票，於92年2月24日罹於時效；蔡銘冠於89年9月15日向原法院聲請強制執行未受清償後，原法院發給債權憑證（嘉院89年昭民執弘字第2307號），又於97年6月24日未受清償，嗣於100年8月11日始聲請強制執行（100年度司執字第26988號）。另於89年2月28日到期，面額各為120萬元、180萬元之本票2紙，均於92年2月27日罹於時效；蔡銘冠於100年11月1日始聲請強制執行（100年度司執字第36850號）。另於89年1月25日到期，面額212萬元本票、89年2月28日到期，面額150萬元本票，分別於92年1月24日及92年2月27日罹於時效；蔡銘冠於100年11月22日請求參與分配（100年度司執字第39663號）；上揭執行程序均併入原法院100年度司執字第18280號強制執行事件（見原審卷第5至8、15至19、22至26頁）。
二、上訴人蔡銘冠於89年間原以上揭本票（金額共計為742萬元）抵充購買上訴人邱顯燿坐落嘉義市○○段○○○段000地號土地之價金600萬元；嗣該土地無法過戶，蔡銘冠乃向邱顯燿請求返還上揭本票而提起債務不履行損害賠償之訴審理中（即原法院101年度重訴字第29號，原審卷第181頁反面）
三、上訴人黃聰明持有上訴人邱顯燿簽發，於90年1月1日到期，面額為67萬6,000元之本票1紙，於92年12月31日罹於時效；又持有均於90年7月1日到期，面額分別為300萬、300萬、197萬1,490元之本票3紙，均於93年6月30日罹於時效；上訴人黃聰明分別於94年7月6日、97年12月10日及98年2月19 日以原法院92年度小字第1號民事判決（金額3萬元）及91年度票字第736號本票裁定（即上揭本票4紙）參與分配未獲清償；其後於100年8月25日以上揭執行名義及抵押債權聲請參與分配，而併入原法院系爭強制執行事件（見原審卷第160至171頁）。
四、上訴人邱顯燿於86年間向上訴人黃聰明借款200萬元，於86年10月20日以坐落嘉義市○○段○○○段00000地號土地登記抵押權為300萬元；嗣雙方於89年5月6日重新定約改定抵押權為900萬元，因邱顯燿拒絕登記，黃聰明乃於94年1月28日起訴請求登記，獲勝訴確定後，於100年8月16日以坐落嘉義市○○段○○○段0000000地號土地登記最高限額抵押為900萬元（見原審卷第106、108頁）。
五、系爭強制執行事件，就坐落嘉義市○○段○○○段0000000地號土地，拍得價金3,724萬9,378元，並於101年1月9日製作分配表，於同年月31日實行分配，其中上訴人黃聰明次序7，因設定抵押權獲優先分配金額900萬元；上訴人蔡銘冠由次序3、11、13、14、15，共獲分配金額1,273萬3,458元；上訴人邱顯燿則於同年月18日對蔡銘冠、黃聰明之債權及分配金額聲明異議（見原審卷第52-53頁）。
六、上訴人邱顯燿與上訴人黃聰明間設定之最高限額900萬元抵押權，係為擔保上揭第三項所示4張本票之票據債權（金額合計為864萬7,490元）。
肆、兩造爭執事項：
一、上訴人蔡銘冠主張對上訴人邱顯燿有返還買賣價金（債權）及票據法第22條第4項之不當得利償還請求權，是否有理由？
二、上訴人邱顯燿主張本件對造所持有本票之請求權均已罹於時效而消滅，是否有據？上訴人黃聰明持有之票據部分有無民法第145條之適用？
三、以上訴人黃聰明為抵押權人設定抵押權所擔保債權範圍及其得請求之利息範圍為若干？
伍、本院之判斷：
一、上訴人邱顯燿主張本件對造所持有本票之請求權均已罹於時效而消滅，是否有據？上訴人黃聰明持有之票據部分有無民法第145條之適用？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第277條前段定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證責任，此為舉證責任分擔原則。又原告（即上訴人邱顯燿）對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告（即被上訴人蔡銘冠）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679、2855號判例參照）。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任；至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，此為舉證責任分擔原則。且負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。
㈡本件上訴人邱顯燿主張上訴人蔡銘冠、黃聰明所執有如附表
一、二所示之本票均已罹於時效，不得參與分配等語；而上訴人蔡銘冠、黃聰明均辯稱：渠等持有如附表一、二之本票，時效尚未消滅等語。惟查：
⑴按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日
起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。又時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，民法第130條亦有明文規定。次按時效因請求而中斷，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，為民法第130條所明定。此之所謂起訴，對於已取得執行名義之債務，係指依同法第129條第2項第5款規定與起訴有同一效力之開始強制執行或聲請強制執行而言。換言之，即對於已取得執行名義之債務，若於請求後6個月內不開始強制執行，或不聲請強制執行，其時效視為不中斷（最高法院67年台上字第434號民事判例參照）。
⑵查本件上訴人蔡銘冠雖曾向法院聲請准許本票強制執行之
裁定，惟該本票裁定屬非訟事件，應屬民法第129條第1項之「請求」，而非同條項中之「起訴」，據此上訴人蔡銘冠對於已取得執行名義之本票債權，依法自須於6個月內開始強制執行或聲請強制執行，始能保持時效中斷之效力。又上訴人蔡銘冠就其持有上訴人邱顯燿所簽發於89年2月25日到期，面額80萬元本票（如附表一編號1，罹於時效之日期為92年2月25日以後)，於89年9月15日向原法院聲請強制執行未受清償後，由原法院發給債權憑證（嘉院89年昭民執弘字第2307號），又於97年6月24日未受清償，迄100年8月11日始聲請強制執行（100年度司執字第26988號）。另就89年2月28日到期，面額為120萬元、180萬元之2紙本票（如附表一編號2、3，罹於時效之日期為92年2月28日以後），於100年11月1日始向原法院聲請強制執行（100年度司執字第36850號）。另就89年1月25日到期，面額212萬元本票（如附表一編號4，罹於時效之日期為92年1月25日以後），89年2月28日到期，面額150萬元本票（如附表一編號5，罹於時效之日期為92年2月28日以後），則於100年11月22日向原法院聲請參與分配（100年度司執字第39663號）；而上揭執行程序均併入原法院強制執行事件（見原審卷第5至8、15至19、22至26頁）等情，已為兩造所不爭執，並經本院依職權調取原法院100 年度司執字第26988號、36850號、39663號民事執行卷宗核閱後，經核並無不合，堪信為真實。依上，上訴人蔡銘冠就附表一所示之本票向原法院聲請強制執行後，既未於強制執行程序終結之翌日起6個月內另行聲請強制執行，則揆諸前揭說明，該等票據之請求權應已罹於時效而消滅，且上訴人邱顯燿亦執為主張抗辯不得參與分配。
⑶上訴人黃聰明以如附表二所示4紙本票經原法院以91年度
票字第736號准許對本票為強制執行之裁定（見原審卷第155至164頁），並以之為執行名義聲明參與分配，其中如附表二編號1、2、4之本票到期日均為90年7月1日，編號3之本票到期日為90年1月1日，而該裁定係於91年6月22日確定（見原審卷第171頁），上訴人黃聰明則係於94年7月6日、97年12月10日及98年2月19日向原法院聲明參與分配，已為兩造所不爭執，據此，其既未於聲請本票准予強制執行裁定後6個月起訴或聲請強制執行，其因請求而中斷之時效，應視為不中斷，則如附表二所示4紙本票，其中編號1、2、4號之本票及編號3之本票請求權，已分別回復於93年6月30日及92年12月31日罹於時效而消滅。故上訴人黃聰明於本票請求權罹於時效消滅後仍聲請強制執行，而上訴人邱顯燿主張時效抗辯拒絕給付，縱其已取得債權憑證，亦不因取得債權憑證後時效即得重新起算。至上訴人黃聰明又辯稱：上訴人邱顯燿曾請求上訴人黃聰明暫緩執行地價補償費，並同意不提出票據時效抗辯一情，則為上訴人邱顯燿所堅決否認，且尚不能認上訴人邱顯燿有承認債務之行為，故上訴人黃聰明抗辯本件本票時效未完成，並無所據，自不得持附表二之本票參與分配。
⑷依上，上訴人邱顯燿主張上訴人蔡銘冠、黃聰明分別執有
如附表一、二所示本票之請求權均已罹於時效而消滅，自得拒絕給付等語，於法自屬有據。惟就上訴人黃聰明部分，因按「以抵押權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償」，民法第145條第1項前段定有明文，此乃對人之請求權，雖已消滅，而對於物上擔保，則仍未消滅，故得行使權利（民法第145條立法理由參照），因而本件上訴人黃聰明所持有之如附表二本票之請求權雖已罹於時效而消滅，惟其仍得依民法第145條規定而為請求之主張（另詳後述）。
二、上訴人蔡銘冠主張對上訴人邱顯燿有返還買賣價金（債權）及票據法第22條第4項之不當得利償還請求權，是否有理由？㈠上訴人蔡銘冠雖主張對上訴人邱顯燿有買賣價金之債權，惟
其以上訴人邱顯燿為被告而向原法院起訴提起之請求損害賠償事件（101重訴字第29號)，已經原法院判決駁回其請求，上訴人蔡銘冠不服向本院提起上訴，現由本院以102年度重上字第18號審理中，有原法院101重訴字第29號民事判決書影本附卷足稽（見本院卷㈡第100至104頁），因而縱認上訴人蔡銘冠對上訴人邱顯燿有返還買賣價金之債權，惟既尚未判決確定，目前應無執行名義，自不得參與本件分配款之分配。
㈡又按「支票執票人依票據法第22條第4項規定，對發票人請
求償還其所受利益者，因票據非無遺失，被盜，或其他非由己意而失去占有之情形，故發票並非當然得利之行為，除發票人對執票人主張其得利之原因事實，不爭執者外，應由執票人就該得利之事實，負舉證責任，不得僅憑支票，請求償還相當於票面金額之利益。」「票據法第22條第4項所定執票人得請求發票人或承兌人償還之利益，以發票人或承兌人因票據上之權利，依票據法因時效或手續之欠缺而消滅時，所受之利益為限，發票人或承兌人是否因而受利益？所受利益為若干？行使利益償還請求權之執票人自應負舉證責任。」「票據上之債權，倘因時效或手續之欠缺而消滅，固非不可依票據法第22條第4項之規定，對支票發票人於其所受利益之限度請求償還，惟發票人是否果受有利益，又受利益之限度為何，按諸舉證責任分配原則，均應由執票人負舉證責任。倘發票人並無受有利益，自無上開利益償還請求權之適用」（最高法院71年度台上字第4090號、80年度台上字第2883號、87年度台上字第430號、88年度台上字第3181號判決參照）。揆之上開說明，本件上訴人蔡銘冠雖執有上訴人邱顯燿所簽發如附表一所示之本票，而票據法第22條第4項所規定之執票人得請求發票人償還之利益，以發票人因票據上之權利，依票據法因時效或手續之欠缺而消滅時，所受之利益為限；而發票人是否因而受利益？所受利益為若干？上訴人蔡銘冠行使利益償還請求權時，自應負舉證責任。惟上訴人蔡銘冠就其所持有如附表一所示之本票，既無法舉出確切之證據足資證明上訴人邱顯燿受有利益之情形，則其依票據據法第22條第4項之規定向上訴人邱顯燿請求償還利益，尚屬無據。
三、以上訴人黃聰明為抵押權人設定抵押權所擔保債權範圍及其得請求之利息範圍為若干？㈠上訴人黃聰明所持如附表二所示之票據債權雖已罹於時效而
消滅，惟查上訴人黃聰明於100年8月16日登記取得最高限額900萬元抵押權，有他項權利證明書附卷可稽（見原審卷第108頁），而此項最高限額抵押係由於上訴人邱顯燿於86年間向上訴人黃聰明借款200萬元，及嗣後又透過黃桂向被上訴人黃聰明借款100萬元時，於86年10月20日登記抵押權300萬元，並據證人黃桂證述及上訴人黃聰明陳述甚詳在卷，雖上訴人邱顯燿辯稱當時僅借款200萬元，惟就此部分無法舉證以實其說，嗣後雙方於89年5月6日重新定約改訂立抵押權900萬元（見原審卷第109至111頁），因上訴人邱顯燿拒絕登記，上訴人黃聰明遂於94年1月28日起訴請求登記，俟勝訴確定後始於100年8月16辦理登記（原審卷第109至111頁）；故本件900萬元之最高限額抵押所擔保者乃原先300萬元債權及之後所發生之債權無疑；且上訴人邱顯燿與上訴人黃聰明間設定之最高限額900萬元抵押權，係為擔保如附表二所示4張本票之票據債權（金額合計為864萬7,490元），已為渠等所不爭執，因而上訴人黃聰明提出抵押債權存在之證明，依此自得就抵押物取償並優先分配。
㈡又上訴人黃聰明自認借予上訴人邱顯燿之本金為380萬元（
詳如附表三所示），其餘均為利息，上訴人邱顯燿所開具之附表二之本票係同意債務更新，利息列入本金，故本票金額合計864萬7,490元即為抵押債權金額；然查上訴人邱顯燿否認有債務更新之合意，上訴人黃聰明又無法證明上訴人邱顯燿、黃聰明間有此合意，自不能推論開具本票即稱有將利息滾入本金之債務更新合意；故除上訴人黃聰明借貸之380萬元本金以外之利息債權，依民法第126條之規定時效為5年，上訴人黃聰明於100年8月25日始以抵押債權聲請參與分配，已罹於時效而消滅。至於其主張於94年7月6日、97年12月10日及98年2月19日均參與分配，有中斷本金之利息債權時效，債權並未消滅之情；查上訴人黃聰明於該等執行事件係以本票裁定參與分配，並未就抵押債權之利息提起請求，並不發生中斷之效力，故就380萬元本金以外之利息債權，應已罹於時效而消滅。
㈢上訴人邱顯燿雖主張上訴人黃聰明之抵押債權僅有203萬元
（含92年度嘉小字第1號民事判決3萬元及前開借貸200萬元
），經查上訴人黃聰明已陳述其於86年10月20日設定300萬元抵押權後，上訴人邱顯燿仍陸續向其借款100萬元、10萬元、20萬元、50萬元，合計180萬元；上訴人邱顯燿雖否認此情，惟由附表二上訴人邱顯燿所開具之四張本票金額分別為300萬元、300萬元、67萬6,000元、197萬1,490元觀之，若上訴人邱顯燿僅借款200萬元，何以在89年8月14日及90年1月3日開具合計金額864萬7,490元之本票?又何以於89年5月6日重新約定抵押權擔保之金額為900萬元?足證此乃因上訴人邱顯燿與黃聰明間之借貸連同利息滾入本金計算結果，至開立本票時應有達864萬7,490元之金額，始有設定900萬元抵押權之約定，而由上訴人黃聰明所提出附表三之上訴人邱顯燿借款情形計算表觀之，864萬7,490元之本票金額應係380萬元本金加計歷年月息百分之2.4或2，且將利息滾入本金而來無訛，故應以上訴人黃聰明之主張為可採。
㈣依上，本件上訴人黃聰明之抵押債權本金應為380萬元，而
上訴人黃聰明自認於開具本票時改為利息為年息百分之5（見原審卷第230頁），且因上訴人邱顯燿已提出利息之時效抗辯，依民法第126條之規定時效為5年，上訴人黃聰明僅得請求起計算5年內之利息，即100年8月25日前5年為95萬元（3,800,000元0.055＝950,000），加計聲明參予分配後之利息即100年8月26日至12月5日止，計133日，其利息為6萬9,232元（00000000.05365133＝69,232）。又上訴人黃聰明尚持原法院92年度嘉小字第1號民事判決為執行名義，請求金額為3萬元，上訴人邱顯燿就此已同意列入分配（見原審卷第52頁），依該判決自91年12月31日起得請求百分之5之利息，其於94年7月6日、97年12月10日及98年2月19日均聲請強制執行，故時效自該時中斷起算，並未超過5年，故至100年12月5日止所得請求之利息為1萬3,405元（30,0000.053653,262＝13,405），合計4萬3,405元，故上訴人黃聰明總計可分配金額為486萬2,637元（3,80 0,000＋950,000＋43,405＋69,232＝4,862,637)。
陸、綜上所述，上訴人邱顯燿本於債務人異議之訴及時效消滅等之法律關係，提起本件訴訟，求為判命：㈠原法院系爭強制執行事件，於101年1月9日作成之分配表，次序3、11、13、14及15即上訴人蔡銘冠之分配金額5萬8,832元、136萬5,611元、362萬9,672元、255萬9,781元、511萬9,562元均應予剔除，不得列入分配；㈡前項所載之分配表，次序7第一順位抵押權即上訴人黃聰明之分配金額超過486萬2,637元部分應予剔除，不得列入分配。㈢上開第一、二項剔除之金額應列入上開分配表次序第19發還債務人即上訴人邱顯燿，為有理由，應予准許。至上訴人黃聰明請求應分配之金額超過486萬2,637元部分，則屬無據，不應准許。原審就上開應予准許部分，分別為上訴人蔡銘冠、邱顯燿（即對上訴人黃聰明得參與分配部分）敗訴之判決，及就上訴人黃聰明應分配金額超過486萬2,637元應予剔除部分為上訴人黃聰明敗訴之判決，經核並無不合，上訴人蔡銘冠、邱顯燿、黃聰明分別就其等敗訴部分，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之所示，為無理由，應予駁回。上開不應准許部分（即上訴人黃聰明請求應分配之金額超過486萬2,637元部分），上訴人黃聰明上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之所示，為無理由，應予駁回其上訴。又原審將上訴人黃聰明應分配之金額6萬9,232元部分亦予以剔除，尚有未洽，上訴人黃聰明上訴意旨指摘原判決就此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決關於上訴人黃聰明此部分廢棄，並改判如主文第2、3項之所示。
柒、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴人邱顯燿、蔡銘冠上訴為無理由，上訴人黃聰明之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條及第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 張 世 展
法 官 王 明 宏法 官 顏 基 典上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 24 日
書記官 廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌───┬──────┬──────┬─────┬─────────┐│編號 │ 發票日 │ 到期日 │ 金額 │備註 ││ │ │ │（新臺幣）│ │├───┼──────┼──────┼─────┼─────────┤│ 1 │86年9月10日 │89年2月25日 │ 80萬元 │89年度票字第438號 ││ │ │ │ │裁定，經89年度執字││ │ │ │ │第2307號執行全未受││ │ │ │ │償，97年6月24日再 ││ │ │ │ │聲請執行，97年執字││ │ │ │ │第17964號全未受償 ││ │ │ │ │，100年8月11日再聲││ │ │ │ │請執行併100年度司 ││ │ │ │ │執執字第26988號執 ││ │ │ │ │行事件。 │├───┼──────┼──────┼─────┼─────────┤│ 2 │87年9月1日 │ │ 120萬元 │89年度票字第436號 ││ │ │ │ │裁定，100年11月1日│├───┼──────┤89年2月28日 ├─────┤聲請強制執行，併10││ 3 │89年9月5日 │ │ 180萬元 │0年司執字第18280號││ │ │ │ │執行事件。 │├───┼──────┼──────┼─────┼─────────┤│ 4 │ │89年1月25日 │ 212萬元 │89年度票字第437號 ││ │ │ │ │裁定，100年11月22 │├───┤87年8月25日 ├──────┼─────┤日聲請強制執行，併││ 5 │ │89年2月28日 │ 150萬元 │100年司執字第18280││ │ │ │ │號執行事件。 │└───┴──────┴──────┴─────┴─────────┘附表二：
┌───┬──────┬──────┬──────┬─────────┐│編號 │ 發票日 │ 到期日 │ 金額 │備註 ││ │ │ │（新臺幣） │ │├───┼──────┼──────┼──────┼─────────┤│ 1 │89年8月14日 │90年7月1日 │ 300萬元 │91票字第736號裁定 ││ │ │ │ │其於94年7月6日在93│├───┼──────┼──────┼──────┤年執字第16807號、 ││ 2 │89年8月14日 │90年7月1日 │ 300萬元 │97年12月10日在97執││ │ │ │ │宇字第36252號、98 │├───┼──────┼──────┼──────┤年2月19日在執宇字 ││ 3 │89年8月14日 │90年1月1日 │67萬6000元 │第6297號以本票裁定││ │ │ │ │參與分配未獲清償，│├───┼──────┼──────┼──────┤再於100年8月25日在││ 4 │90年1月3日 │90年7月1日 │197萬1490元 │100年司執字第18280││ │ │ │ │號以本票裁定及最高││ │ │ │ │限額抵押參與分配。││ │ │ │ │ │└───┴──────┴──────┴──────┴─────────┘附表三（邱顯燿借款情形）：
┌──┬──────┬────┬────┬──────────────┐│編號│ 期 間 │借款金額│利息加上│利息計算與本票金額及張數，[]││ │ │ │遲延利息│表示簽發之本票金額與張數。 │├──┼──────┼────┼────┼──────────────┤│01 │86年2月 │100萬 │ │[100萬] │├──┼──────┼────┼────┼──────────────┤│02 │86年5月 │100萬 │2.4％/月│[200萬]＋2.4萬3月＝[7.2萬]││ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼──────────────┤│03 │86年10月 │100萬 │2.4％/月│[300萬]＋2.4萬（8＋5）月＝││ │ │ │ │[31.2萬] │├──┼──────┼────┼────┼──────────────┤│04 │86年12月 │ │2.4％/月│[300萬]＋2.4萬（10＋7＋2）││ │ │ │ │月＝[45.6萬] │├──┼──────┼────┼────┼──────────────┤│05 │87年1月至87 │ │2％/月 │345.6萬元（1＋0.026）月 ││ │年6月 │ │ │＝[300萬]＋[87萬] │├──┼──────┼────┼────┼──────────────┤│06 │87年7月至87 │10萬 │2％/月 │387萬（1＋0.026）月＋10 ││ │年12月 │ │ │萬新借款＝[300萬]＋[143萬] │├──┼──────┼────┼────┼──────────────┤│07 │88年1月至88 │ │2％/月 │443萬元（1＋0.026）月＝ ││ │年6月 │ │ │[300萬]＋[196萬] │├──┼──────┼────┼────┼──────────────┤│08 │88年7月至88 │20萬 │2％/月 │496萬元（1+0.02×6）月＝[]││ │年12月 │ │ │＋+[255萬]+[20萬](88/12之10 ││ │ │ │ │萬新借款) │├──┼──────┼────┼────┼──────────────┤│09 │89年1月至89 │50萬 │2％/月 │575萬元（1+0.026）月＝ ││ │年6月 │ │ │[300萬]＋[300萬]＋[44萬]＋ ││ │ │ │ │[50萬]（89/06之50萬新借款） ││ │ │ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼──────────────┤│10 │89年6月至89 │ │2％/月 │694萬元（1＋0.021.5）月 ││ │年8月14日 │ │ │＝[300萬]＋[300萬]＋[62萬] ││ │ │ │ │＋[53萬] │├──┼──────┼────┼────┼──────────────┤│11 │89年8月14日 │ │2％/月 │715萬元（1＋0.024.5）月 ││ │至90年1月 │ │ │＝[300萬]＋[300萬]＋[67.6萬]││ │ │ │ │＋[111.7萬] │├──┼──────┼────┼────┼──────────────┤│12 │90年1月至90 │ │2％/月 │711.7萬元（1＋0.026）月 ││ │年7月 │ │ │＝[300萬]＋[300萬]＋[67.6萬]││ │ │ │ │＋[197.1萬] │└──┴──────┴────┴────┴──────────────┘