臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重勞上字第2號上 訴 人 台灣水泥股份有限公司法定代理人 辜成允訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師被上訴人 劉吉雄 住高雄市○○區○○里○○路○○號
林宗達上二人共同訴訟代理人 宋錦武 律師上列當事人間請求確認勞務契約關係存在等事件，上訴人對於中華民國100年12月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度重勞訴字第4號）提起上訴，本院於102年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人薪資超過後開第三項、第四項之部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人應給付被上訴人劉吉雄新台幣參萬玖仟柒佰參拾壹元及自民國一○二年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一○二年一月起至被上訴人劉吉雄復職時止，按月於各該月次月20日前給付新台幣伍萬肆仟貳佰捌拾參元，及自各該月次月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人應給付被上訴人林宗達新台幣壹拾壹萬陸仟玖佰柒拾陸元及自民國一○二年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一○二年一月起至被上訴人林宗達復職時止，按月於各該月次月20日前給付新台幣參萬肆仟貳佰陸拾柒元，及自各該月次月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠⒈被上訴人劉吉雄、林宗達2人分別自民國76年6月12日、79年
7月30日起受僱於上訴人公司，已分別任職於上訴人公司約24年、21年之久，被上訴人劉吉雄更於99年度榮獲模範勞工代表。詎上訴人公司於100年2月15日以書面通知被上訴人2人，以其所擔任之工作確不能勝任，將依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款之規定予以資遣，並於同年3月18日終止上訴人公司與被上訴人2人間之勞動契約。被上訴人2人不服，向財團法人台南勞資事務基金會申請勞資爭議協調，請求恢復工作權，並於100年2月23日在台南市政府勞工局召開協調會，然因雙方無共識而協調不成立。上訴人公司嗣於100年3月18日提出被上訴人2人之退休金暨資遣費給付說明書，並逼迫被上訴人2人簽署切結書，被上訴人2人以上訴人公司違法資遣為由，拒絕簽署切結書，被上訴人2人遭上訴人非法資遣始離職，因雙方勞動關係仍存在，被上訴人2人於100年3月21日上午7時30分進入上訴人公司鼓山水泥製品廠仁德分廠履行提供勞務之義務時（被上訴人劉吉雄係陪同被上訴人林宗達前往仁德分廠，被上訴人劉吉雄並未實際到安平分廠被拒），竟遭上訴人公司拒絕，經被上訴人2人向警方報案，由台南市政府警察局歸仁分局太子派出所警員（編號09075）約8時許到場處理，惟上訴人公司仍拒絕之，而被上訴人2人嗣再於100年3月29日以存證信函表達願意繼續向上訴人公司提供勞務並等候其工作派遣，惟上訴人公司迄今均未回覆。
⒉上訴人公司違法資遣被上訴人2人後，又拒絕受領被上訴人2
人提供勞務，上訴人公司即應負受領遲延之責，上訴人公司依法仍應給付被上訴人2人每月薪資，被上訴人劉吉雄、林宗達二人之每月平均工資，分別為新台幣（下同）54,283元、34,167元，被上訴人2人自得請求上訴人應自100年3月19日起至被上訴人劉吉雄、林宗達2人復職時止，按月給付薪資。爰本於僱傭契約之法律關係，訴請①確認被上訴人劉吉雄、林宗達2人與上訴人公司間之勞動契約關係存在。②上訴人應自100年3月19日起至被上訴人劉吉雄復職時止，按月給付被上訴人劉吉雄54,283元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。③上訴人應自100年3月19日起至被上訴人林宗達復職時止，按月給付被上訴人林宗達34,167元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。④並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。
㈡對上訴人抗辯所為之陳述：
⒈上訴人公司之人事管理規則施行細則第10條未經合法公開揭
示，不得拘束被上訴人2人，從而上訴人公司以被上訴人2人連續二年考績丙等，符合於人事管理規則施行細則第10條情形，有勞基法第11條第5款「對於所擔任之工作確不能勝任」之情事，進而終止與被上訴人2人間之勞動契約關係，並非合法且無理由；且上訴人公司主張被上訴人2人連續2年考績丙等一節僅提出考績資料，而未提出其他具體事證證明；再者，關於被上訴人劉吉雄、林宗達98年度及99年度考績資料，於被上訴人簽名後均有遭塗改的情形，其中被上訴人劉吉雄98年度及99年度之考績，其98年度考績評分表上之考績考核結果、考績分數欄由原來「乙等、74分」，遭塗改為「丙等、64分」；另99年度考績評分表上之考績考核結果、考績分數欄由原來「乙等、72分」，遭塗改為「丙等」，但考績分數仍為72分，可見上訴人公司就已經打好之考績評分表未經正當程序即可由主管逕為更改，顯不合理。
⒉縱令被上訴人2人確有如上訴人公司所述之情節存在，然上
訴人公司從未對被上訴人2人施以勸導、輔導、懲戒，亦未由其主管糾正規勸，並做成書面約談記錄，載明輔導措施，要求其改善，定期追蹤或再教育課程訓練等，上訴人公司既未先盡其施以教育課程之改善措施後，則其逕依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，顯與雇主解雇最後手段性原則不合。則上訴人公司資遣被上訴人2人不符解雇最後手段性原則，其資遣顯不合法。
⒊關於平均工資之認定：
⑴加班費乃雇主延長工作時間，而給付勞工之對價，屬勞工因
提供勞務工作，而應獲得之報酬，此由勞基法第24條之規定即明。且只要有加班，均可獲得此項報酬，屬經常性給與，故被上訴人二人每月領取之加班費，為供勞務所得之對價，且具經常性，自應列計為平均工資。
⑵又夜點費為上訴人2人於夜間工作之對價，且只要有夜間工
作均可獲得此項報酬，亦屬經常性之給與，此部分亦應列入平均工資範圍內。
⑶被上訴人林宗達之裝卸運輸津貼，係依被上訴人林宗達實際
載運情形支付之對價，故該給付為工資性質（只要有載運，即可獲得此項報酬），非屬競賽性質（即勞工能否領取，並不確定），自應列為平均工資。
㈢原審為被上訴人全部勝訴之判決，並無不合。於本院聲明：
求為判決上訴駁回。
二、上訴人公司則以下列情詞置辯：㈠被上訴人2人對於所擔任工作確有不能勝任情事：
⒈按勞基法第11條第5款規定所謂確不能勝任工作非但指能力
上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。又同款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院92年度台上字第353號、86年度台上字第688號、86年度台上字第82號判決參照）。又雇主係為達其特定經濟上之目的而僱用勞工為其服勞務，職是，勞工之忠誠確實履行勞務之給付義務，應屬勞工基於勞動契約之核心義務，難期雇主有任何工作職位，無需勞工忠誠履行此一義務（臺灣高等法院97年度勞上字第72號判決參照）。
⒉被上訴人林宗達對於所擔任工作確有不能勝任情事：
⑴被上訴人林宗達擔任上訴人公司台南分廠預拌混凝土車司機
工作，該工作首要保持行車安全妥善維護車輛，減少開支，並切實配合達成任務。台南分廠就預拌混凝土車司機訂有司機考核表，每月按司機表現實際情形考核評分統計後公佈，並由領班說明及督促改善。
⑵考核項目共分五項，第一項為行車安全，避免疏失發生交通
事故，除可能造成他人及公司人員、財物損失外，亦會影響公司形象。然被上訴人林宗達於99年11月1日即因疏失擦撞他人停放於路旁之車輛，損及公司權益及形象。第二項為服務及配合度，包括道路灑水（司機灑水後自行登記，月底由領班鄭國禎統計）、洗車設備巡查（輪派巡查並填寫巡查表，由領班鄭國禎登記未按規定執行者）、填寫行駛日報及安裝里程表（由領班鄭國禎每日核對並登記填寫不完整及未安裝里程表者）、例假日配合輪派出勤（因上訴人公司業務須配合業主工地假日出勤，由領班鄭國禎每月統計配合意願）及按規定填報維修單（車輛維修須先填寫請修單，經製品領班、副理及經理簽核後進廠維修，以利公司控管及車輛調度），惟被上訴人林宗達經常性遲報請修單，嚴重影響上訴人公司車輛調度、控管及修車議比價、對帳付款時程，屢經考核扣分勸導仍不改善，有被上訴人林宗達之直屬主管即證人楊慧華於原審100年9月23日言詞辯論期日證詞、及證人鄭國禎於原審100年8月24日言詞辯論期日證詞可證。
⑶考核項目第三項為車輛清潔，此為基本要求，差異不大。第
四項為維修費用，以考核司機平日是否妥善維護保養及正確使用車輛，然被上訴人林宗達所駕駛之車輛年份與其他司機差不多，但其經常性維修費用偏高，顯未妥善使用、維護保養車輛。第五項為耗油，係以載運米數（載運預拌混凝土行駛之距離米數）長期偏低，致其此項評分經常墊底，顯見被上訴人林宗達客觀能力不足，雖經長期考核督促仍未見改善，確有不能勝任工作情事。此部分亦有證人楊慧華於原審100年8月24日期日證詞、及證人鄭國禎於原審100年9月23日期日證詞在卷，並有被上訴人林宗達近二年度司機考核表可稽。
⑷又被上訴人林宗達經常服裝儀容不整，穿著夾腳拖鞋進出公
司辦公室或廠區，上班中亦經常因私事（如其家中兄妹爭產）發表偏激言論（如要砍斷其妹的手等），與司機同事相處亦不睦，每遇他人與其主張不同，即嚴詞批判（如「台南分廠司機不是人」等），嚴重影響同仁工作情緒及公司秩序，有證人石聖弘於原審100年8月24日期日證詞、及證人楊慧華於原審100年8月24日期日證詞在卷可證。
⑸又被上訴人林宗達違反上訴人公司規定或考績公布，主管糾
正或通知時，經常出言恫嚇，拒不改善。97年間某日16時許被上訴人林宗達即刷卡準備下班，副理楊慧華關切詢問車子不夠，為何不再跑車，翌日清晨即遭被上訴人林宗達質問，並出言恫嚇「讓我很難堪，看麥按怎攏沒要緊，黑道、白道弄也始（台語）」。另98年考績公布，被上訴人林宗達是日即以電話對副理恫嚇「給穿裙子舞弄，卡係字一點（台語）」，次日又至辦公室叫囂4、50分鐘。99年考績公布，被上訴人林宗達翌日下班於停車場對副理咆哮，其後亦恐嚇分廠長，亦據證人楊慧華到庭證述屬實。100年1月14日被上訴人林宗達違反規定，將預拌桶內污水傾倒於拌合機下，遭領班王秋田糾正，翌日早上又再犯，經清掃人員姬安正制止無效，轉向副理舉發，亦有證人石聖弘、楊慧華於原審100年9月23日言詞辯論期日證詞可參，顯示被上訴人林宗達工作態度欠佳，我行我素，能為而不為，主觀上亦有不能勝任工作情事。
⑹綜上所述，被上訴人林宗達客觀上能力不足，主觀上工作態
度欠佳，拒絕改善，能為而不為，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，且長期迄未改善，確有不能勝任工作之情，上訴人公司據以終止契約，於法有據。
⒊被上訴人劉吉雄有對於所擔任工作確不能勝任情事：
⑴被上訴人劉吉雄擔任上訴人公司台南分廠品管員，每日工作
所需各種表單均需電腦製作，惟劉員完全不會使用電腦，過去3年來公司雖一再對其在職教育，要求其工作餘暇利用辦公室電腦練習，甚至由公司補助訓練費用外訓，然被上訴人劉吉雄學習意願不高，始終無法改善，每日表單均須同仁幫忙製作，有證人石聖弘於原審100年9月23日期日證詞可證。
顯見被上訴人劉吉雄客觀能力不足，雖經長期訓練督促仍未改善，確有不能勝任工作情事。
⑵又被上訴人劉吉雄擔任品管員，有時須派至工地協助客戶品
管事宜而與客戶直接接觸，客戶之滿意度亦會影響公司業績及形象，惟被上訴人劉吉雄品管相關專業能力不佳，工作配合度不足，與客戶接洽態度又不善，屢遭客戶投訴，影響公司業績及信譽，雖經勸導仍不改善。98年10月於客戶良勳公司工地（位於臺南市○○街），經主管交付噴水馬達協助客戶養護，但因本身學習未精不能有效操作，當日11時交代其回廠另取新機組至工地作業，正常來回1小時之車程，竟花費3小時遲至14時始回工地，期間全未回報狀況（上訴人公司按月有補助行動電話費供其使用），以致錯過養護時機造成龜裂，引致客戶不滿，嚴重損害公司信譽。98年12月派赴客戶達欣公司工地（位於南科台積電工地）協助品管工作，竟因懶散、配合度差，遭客戶品管組長斥回，並明示公司不得再派劉員進入工地。99年10月派赴客戶三井公司工地（位於台南市○○路），擔任地下一樓之品管，經客戶要求至現場取樣，對客戶態度欠佳，再遭客戶投訴，損及公司信譽，業據證人石聖弘於原審100年8月24日期日證稱屬實，核與證人羅有發、王秋田於原審100年11月18日言詞辯論期日證述相符。可見被上訴人劉吉雄工作態度欠佳、配合度不足，能為而不為，主觀上亦有不能勝任工作情事。
⑶依證人羅有發之證言，可知被上訴人劉吉雄於11點半左右回
到臺南分廠，至13點多尚未離開臺南分廠，顯然有遲延，且品管員均配備手機及補助部分通信費用，但被上訴人劉吉雄並未回報其為何遲延，確實有怠忽職務的情形。另依證人王秋田之證言，被上訴人劉吉雄之遲延確實造成工地混凝土龜裂，必須做補救措施，造成公司的損失。再參酌證人林志忠之證言，被上訴人劉吉雄確實因執行品管事務不佳遭達欣公司工地主任投訴，且達欣公司工地主任要求不得再派被上訴人劉吉雄到達欣工程工地，已影響上訴人公司的信譽及人員的調配，而一般工地主任流動非常頻繁，通常並非公司的固定人員，尚難以傅斯年及陳敏雄並非達欣公司及良勳公司員工，即推定證人石聖弘之證言不實在。
⑷綜上所述，被上訴人劉吉雄客觀上能力不足，雖經上訴人公
司一再教育訓練仍未改善，且主觀上工作態度欠佳，配合度不足，屢遭客訴，嚴重影響上訴人公司信譽並直接造成上訴人公司遭客戶排除接單受損至鉅，能為而不為，違反勞工忠誠履行勞務給付之義務，且長期未改善，確有不能勝任工作情事，上訴人公司據以終止契約，於法亦屬有據。
㈡被上訴人2人之基本工資不應計入加班費、夜點費，以及被上訴人林宗達之裝卸運輸津貼亦不應計入：
按加班費須視加班與否及加班時間而定，……甲○○實際上並未服勞務，自無從領取加班費（最高法院97年度台上字第2544號判決參照）；次按夜點費非經常給與，不計入工資（最高法院98年度台上字第1821號判決參照）：加班費須有加班工作始有之，此類端於不確定事實而為之給付，尚不能列入正常工作月領工資（臺灣高等法院92年度重勞上字第5號參照）；加班係有加班始給付，無加班即無給付，且每月之加班日數並不一定，……應不計入工資（臺灣高等法院高雄分院92年度勞上易字第6號判決參照）。可見，加班費及夜點費不應計入被上訴人等基本工資。被上訴人林宗達、劉吉雄基本工資於扣除加班費、夜點費及裝卸運輸津貼（被上訴人林宗達部分，此等津貼性質上與加班費同，未實際服勞務即無從領取）後，應分別為18,359元及40,833元。
㈢上訴人公司鼓山廠係屬嘉義以南的母廠，其下共轄：1.高雄
區：仁武分廠、小港分廠、路竹分廠。2.台南區：台南分廠、安平分廠、善化分廠。3.嘉義區：嘉義分廠。安平分廠及善化分廠屬於發貨站性質，係由台南分廠綜理台南地區三廠所有的業務及人員、車輛調派指揮工作。被上訴人林宗達任預拌車駕駛員工作，配屬台南分廠，日常刷卡上班地點為台南分廠。被上訴人劉吉雄任品管工作，配屬安平分廠，日常刷卡上班地點為安平分廠，惟因預拌混凝土需配合工地需求即時生產供應，而品管員及預拌車駕駛員與工地關聯性最直接，故由台南分廠統一調度。
㈣上訴人公司並無明文之考績作業辦法，係依照慣例的考績作
業程序來辦理。上訴人公司考績制度本來就是初評、複評、核定，故鼓山廠主管原即有考核核定之權限，並無被上訴人所稱事後塗改之情形。被上訴人劉吉雄、林宗達之考績，是依照慣例的考績作業程序，由直屬長官初評，上級長官複評，再上級長官核定後，送總公司備查，然後再發回原單位，由被上訴人2人簽署。
㈤上訴人公司已分別給付被上訴人劉吉雄、林宗達資遣費1,26
7,964元及706,119元。縱認兩造間勞動契約關係仍存在，經以前開應返還之資遣費與被上訴人應得薪資相同數額抵銷後，被上訴人2人並無未付薪資之請求權。
㈥於本院聲明：原判決廢棄，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈被上訴人2人分別自76年6月12日、79年7月30日起受僱於上訴人公司。
⒉被上訴人劉吉雄曾獲99年度模範勞工代表，並由上訴人公司
之鼓山水泥製品廠廠長林文鑌發給敬業楷模匾額予被上訴人劉吉雄。
⒊上訴人公司於100年2月15日以書面通知被上訴人2人，將依
勞基法第11條第5款予以資遣，並於同年3月18日終止被上訴人2人與上訴人之勞動契約關係，分別給付被上訴人劉吉雄、林宗達資遣費1,267,964元及706,119元。
⒋被上訴人2人，向財團法人台南勞資事務基金會申請勞資爭
議協調，請求恢復工作權，並於100年2月23日在台南市00000○○○區○○路○○號）召開協調會，因雙方無共識而協調不成立。
⒌被上訴人2人，向台南市政府勞工局申請調解，並於100年3
月22日在台南市政府勞工局進行調解，因雙方無共識而調解不成立。
⒍被上訴人2人於100年3月21日上午7時30分進入上訴人公司鼓山水泥製品廠台南仁德分廠工作，未能進入工廠工作。
⒎被上訴人2人於100年3月29日寄發存證信函予上訴人公司，
表達其2人願繼續向上訴人公司提供勞務並等候其工作派遣。
⒏關於薪資部分，除了加班費、夜點費以及林宗達裝卸運輸津
貼之外，其餘部分不爭執，不爭執部分被上訴人劉吉雄為40,833元、被上訴人林宗達為18,359元。
㈡兩造爭執事項：
⒈被上訴人2人有無勞基法第11條第5款所謂不能勝任工作之情
形（含被上訴人2人連續兩年考績丙等，有人事管理規則施行細則第10條之情形）？上訴人以此為由，終止勞動契約，有無理由？⒉如上訴人資遣被上訴人2人並非合法，是否有拒絕受領被上
訴人2人提供勞務之情事？⒊被上訴人請求確認兩造間勞動契約關係存在，有無理由？⒋如認被上訴人第⒊項請求有理由，則上訴人應給付被上訴人
2人薪資，每月之薪資為何？⒌如認上訴人應給付被上訴人第⒋項的薪資，上訴人就已給付
被上訴人劉吉雄資遣費1,267,964元、林宗達資遣費706,119元，行使抵銷抗辯有無理由？
四、本院得心證之理由㈠按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，被上訴人主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，此有最高法院86年台上字第3050號判例足資參照。本件被上訴人主張兩造間僱傭契約之法律關係存在，上訴人對此為否認，則被上訴人主觀上自得認為其在法律上地位有不安之狀態存在，而此種不安狀態可以確認判決除去，被上訴人訴請確認兩造間僱傭契約之法律關係存在，自有訴之利益。
㈡上訴人公司以被上訴人2人有勞基法第11條第5款所謂不能勝
任工作之情形（含被上訴人2人連續兩年考績丙等，有人事管理規則施行細則第10條之情形）終止勞動契約，於法不合，不生終止勞動契約之效力：
⒈按雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就受
僱、解僱、資遣、離職及退休事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞基法第70條第7款定有明文。
又工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效，同法第71條亦定有明文。雇主公開揭示工作規則時，係欲使其成為勞動契約之附合契約，而得拘束勞、雇雙方之意思表示。勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。是工作規則之內容除違反法令之強制或禁止規定或其他應適用之團體協約規定外，如經公開揭示，當然成為勞動契約內容之一部，勞、雇雙方均應受其拘束。再者，工作規則經雇主公開揭示後，得拘束勞、雇雙方，同理，工作規則有修訂或廢止之情形，亦須經公開揭示，方得拘束勞、雇雙方（最高法院97年度台上字第2012號判決參照）。故工作規則之修訂，倘未踐行公開揭示之正當方法，即不得拘束勞、雇雙方，尚非雇主於受勞基法第79條第1款規定之處罰後，該未公開揭示之工作規則即成為勞動契約之一部，並得據以拘束勞、雇雙方。次按工作規則既屬勞動契約之一部，勞動關係之勞動條件最低標準，仍應受勞基法之限制，則雇主依工作規則解僱勞工，仍須符合勞基法規定之要件。然本案上訴人公司未曾於本件訴訟中提出人事管理規則施行細則之內容，亦未舉證證明曾將人事管理規則施行細則公告週知，使被上訴人等2人確實知悉該規定，則該人事管理規則施行細則自不得對被上訴人等2人發生拘束力。再按勞基法為保障勞工之工作權，限制雇主之解僱權，而以列舉方式，於該法第11條、第12條、第13條明定終止勞動契約之事由，若上訴人公司將人事管理規則施行細則第10條規定為員工如經連續二年考績丙等，上訴人公司得以資遣方式終止勞動契約，顯係增列勞基法所無之終止事由，依同法第71條之規定，亦難認該規定為有效。因此上訴人公司以被上訴人2人連續二年考績被評列為丙等，依上訴人公司之人事管理規則施行細則第10條，應予資遣云云，於法尚有未合。
⒉次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工
終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院84年度台上字第673號、86年度台上字第688號判決參照）。次按勞基法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。足見勞基法第11條第5款所指之不能勝任工作，應需具備主、客觀之要件。又憲法第15條已明文規定人民之工作權應予保障，且勞基法第1條第1項亦明白揭示：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法」，是勞基法第11條、第12條對於解僱權限亦採取列舉規定，以限制雇主之解僱權限，明示對於勞動契約安定性之重視，依此規定，我國勞基法對於雇主之解僱權作了相當大的抑制，認為非有正當事由，不得解僱，揚棄民法契約自由之原則，以法律對於雇主之解僱權加以制約，即由我國勞基法所呈現之價值判斷觀之，可認雇主解僱勞工，應符合解僱最後手段性，依此，在解釋雇主是否具備勞基法第11條、第12條解僱勞工之權限時，亦依此意旨而為解釋。職是，勞基法第11條第5款所稱之「勞工對於所擔任之工作確有不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決要旨參照）。上訴人公司雖辯稱被上訴人2人有不能勝任工作之情形，且98年、99年度連續兩年考績丙等，足認被上訴人2人就所任工作確有不能勝任之事實等語，惟為被上訴人2人所否認，並以前詞置辯，經查：
⑴被上訴人林宗達部分：
①上訴人公司主張公司司機考核表中共有五項考核項目，被
上訴人林宗達有多項評分經常偏低，顯見被上訴人林宗達客觀能力不足，並聲請傳訊被上訴人林宗達之直屬主管楊慧華、鄭國禎、石聖弘到庭為證，並據證人分別證述如下：證人楊慧華於原審100年9月23日言詞辯論期日證稱：「（法官問：所謂壹個簽名報備扣一次分數太高，應該就一張單子扣一次分數，是何意思？）依照規定，司機車子要出去要先跟調度的人講，要送修要先跟製品的人報備，這樣調度的人才知道現在有多少台車可以跑，製品的人才知道要去議比價，如果他去修車完之後，修車廠會給一張單據，上面有修車項目及金額，製品的人根據這些資料與廠商對帳及付款，如果沒有拿出這些資料，就會影響到月底的正確及時效性」、「（法官問：林宗達有無遲報請修單的情形？）有，在每月考核表的紀錄上，都有遲報的紀錄」、「（法官問：林宗達遲報情形與其他司機比較如何？）比較偏多，所以我們有跟他講」等語（見原審卷第125-127頁）；另證人鄭國禎於原審100年8月24日言詞辯論期日亦證稱：「林宗達有遲報請修單情形」、「（問：林宗達遲報情形與其他司機比較如何？）林宗達是多的。」等語在卷（見原審卷第103頁背面）。然參酌證人楊慧華於原審100年9月23日言詞辯論期日亦證稱：「（法官問：是否有針對需要林宗達可以配合公司加班部分告知林宗達或告知公司主管？公司對此有無作何處分？）司機瞭解自己工作上下班的時間，因為林宗達在九十七年有在停車場對我講那些話，我有告訴主管，其他時候，如果林宗達要下班，雖然車子不夠，但是我也不會再去要求他，因為上班時數少，領的薪水也就少。」、「（法官問：公司是否有規定跑幾趟載運多少數量？）出貨量是根據工地的訂貨量，我們是配合工地的需要，把工地要的數量載完，例如有時候下雨就不會需要出貨，並沒有規定一定要跑幾趟載多少數量。」等語（見原審卷第126頁）；證人石聖弘亦證稱：「（法官問：從這份載運米數統計表既然可看出林宗達有不適任情形，公司其他幹部或主管有無口頭或書面向你報告？公司有無立即對林宗達為任何處置？）有，鄭國禎及楊慧華都有向我報告，公司處置為在其每季考評及每年考評亦會浮現其分數。至於薪資部分，司機是本薪加上激勵獎金，林宗達跑得少，所領的激勵獎金所以比較少。
」等語（見原審卷第106頁背面），本院審酌上情，僅能認被上訴人林宗達雖有上開缺失，惟主要係減少自己的獎金，縱使有造成公司困擾，亦尚難認已達不能勝任工作之程度。
②上訴人公司主張被上訴人林宗達主觀上工作態度欠佳，拒
絕改善一節，亦據證人石聖弘、楊慧華到庭證述如下：證人石聖弘於原審100年8月24日言詞辯論期日證稱：「工廠嚴格規定一定要戴安全帽安全鞋」、「（問：林宗達有無違規穿夾腳拖鞋進入廠區的情形？）我曾經親眼見過，印象中超過兩次」、「當場曾經給予勸導，希望他換穿安全鞋」、「我自己曾經面對面聽過其論述私人事情，與公司廠務無關的事……偏激言論都是私事」、「（問：林宗達與其他司機同仁之相處互動情形如何？）我的觀察是互動比較沒有那麼良好，……團隊精神與態度比較有落差」、「公司規定污水一定要傾倒到污水處理槽」、「在今年（100年）一月份，主管人員連續兩次投訴林宗達違規將污水傾倒在拌合塔下方」等語（見原審卷第108頁背面、第109頁）；另證人楊慧華於原審100年8月24日言詞辯論期日時亦證稱：「（公司）有發給制服、安全鞋、安全帽、反光背心，有規定在上班時間在工地或公司進出，就要穿著公司規定的服裝」、「印象中看到他（林宗達）在公司辦公室進出都是穿著夾腳拖鞋」、「進出辦公室，經常會在電腦室那邊聊到他私人家裡的事情……會用比較氣憤激動的口氣講這些事情，聲音就會比較大」、「在今年元月某個禮拜六或禮拜天，我到公司上班時，清潔人員有向我反應，林宗達在不是廢水傾倒的地點的拌合機下面傾倒廢水，還提到昨天（星期五）因為同樣的事情，領班王秋田就有跟他講過了，今天又再犯。在非指定地點傾倒廢水，一方面有涉及公司環保的問題，另一方面也造成清潔人員打掃的困擾」等語（見原審卷第129頁），經核證人上開陳述，乃係上訴人公司平時即可對被上訴人林宗達為相關考核、管理之事務，而證人石聖弘、楊慧華均稱公司並未對上開情形立即處理或懲處（分別見原審卷第107頁、第129頁背面），因此，本院審酌上訴人公司在上開情事發生時既未為處理或懲處，員工當不會知所警惕，上訴人公司自不得嗣後欲資遣員工時，再以上開情事資為資遣之事由。
⑵被上訴人劉吉雄部分：
①關於被上訴人劉吉雄在使用電腦部分未能達到公司要求一
節，固據證人石聖弘於原審100年9月23日言詞辯論期日證稱：「（問：廠內品管員每日需製作何報表？）品管員必備品管單、品管日誌及工作日誌」、「（問：這些是否都是電腦製作？）是，不管是公司規定或是客戶要求」、「（問：劉吉雄能否用電腦製作這些報表？）到100年3月劉先生離職為止，都尚無法上線」、「公司提供補助訓練費用到外面學習電腦，或工作閒餘在辦公室做在職教育訓練，之前我交代兩個同仁對劉吉雄教電腦的在職訓練，但是沒有完成任務。」等語（見原審卷第109頁正、背面），惟證人即劉吉雄之同事呂正森則另證稱：「（法官問：你自己對電腦的操作是否熟悉？）五十幾歲再學習電腦也是蠻吃力的，我是在九十六年時因為公司需要，所以有在家中買書來學習，工作需要上我電腦操作還不會很熟悉，但是可以應付公司的要求。」、「（法官問：你是否知悉劉吉雄使用電腦的狀況？）不知道。」、「（法官問：你是否曾指導劉吉雄使用電腦？如有，其情形為何？）上級石聖弘分廠長是曾經要求我去指導劉吉雄怎麼使用電腦，但我自己覺得自己本身電腦都不是很熟悉，無法去教導別人，所以我實際上並沒有去教導劉吉雄如何使用電腦。」等語（見原審卷第209頁），經核證人上開陳述，縱使被上訴人劉吉雄在使用電腦部分未能達到上訴人公司要求，應尚未達嚴重影響工作之程度，惟上訴人公司未盡力指導或於指導無效後調整被上訴人劉吉雄之工作內容，即以此事由認定被上訴人劉吉雄不能勝任工作，尚難採取。
②又查，證人石聖弘同時亦證稱：「（問：公司是否有對劉
吉雄提供在職訓練？）公司提供補助訓練費用到外面學習電腦，或工作閑餘在辦公室做在職教育訓練，之前我交代兩個同仁對劉吉雄教電腦的在職訓練，但是沒有完成任務。」、「（問：提供在職訓練，有多長時間？）95年公司實施ＥＲＰ（企業資源再造計畫）後，全廠員工互相在做學習訓練。」、「（問：林宗達違反公司規定行為，有無進行個別懲處？）過程之中只有勸戒，沒有懲處，最終的懲處反應在考績上面。」等語（見原審卷第109頁背面），經核證人石聖弘上開陳述，足認上訴人公司對上開情事未為適當之處理，因此，本院審酌上訴人公司在上開情事發生時既未為處理，員工亦不知警惕，上訴人公司自不得嗣後欲資遣員工時，再以上開情事資為資遣之事由。
③另依訴外人良勳建設有限公司（下稱良勳公司）100年10
月25日函記載：「經查覆良勳建設有限公司無陳敏雄此員工」、達欣工程股份有限公司（下稱達欣公司）100年11月9日達欣字第00000000號函記載：「經查此人（即傅斯年）並非本公司員工」，又證人方凱亮於原審證稱：「不曾向台泥公司投訴過台泥員工過。」等語，可知證人石聖弘於原審100年8月24日言詞辯論期日證稱：被上訴人劉吉雄曾遭公司客戶投訴云云是否屬實尚非無疑；。另證人林志忠於100年11月18日原審言詞辯論期日亦證稱並沒有接獲客戶良勳公司及三井公司投訴被上訴人劉吉雄之情事。
至證人羅有發所述大部分為聽證人石聖弘所轉述，此部分屬傳聞證據。足認被上訴人劉吉雄有無遭客戶投訴之情事，尚無法證明為真正，併此敘明。
⑶依上所述，縱令被上訴人2人確有如上訴人公司所述之情節
存在，然上訴人公司從未對被上訴人2人施以勸導、輔導、懲戒，亦未由其主管糾正規勸，並做成書面約談記錄，載明輔導措施，要求其改善，定期追蹤或再教育課程訓練等，上訴人公司既未先盡其施以教育課程之改善措施後，則其逕依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，揆諸前揭說明，顯與前述之雇主解雇最後手段性原則不合。是上訴人公司以被上訴人2人有勞基法第11條第5款所謂不能勝任工作之情形終止勞動契約，於法不合，自不生終止勞動契約之效力。
㈢被上訴人2人請求確認被上訴人劉吉雄、林宗達2人與上訴人
間之勞動契約關係存在，並請求上訴人給付自100年3月19日起至被上訴人復職之日止，分別按月給付被上訴人劉吉雄54,283元、林宗達34,167元之薪資，為有理由：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬，民法第487條前段定有明文。查上訴人公司依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，被上訴人2人請求確認兩造間之勞動契約關係存在，自屬有據，應予准許。又被上訴人2人係於100年3月18日遭上訴人公司非法資遣始離職，因雙方勞動關係仍存在，故被上訴人2人於100年3月21日進入上訴人公司鼓山水泥製品廠台南分廠工作，卻遭上訴人公司拒絕，從而被上訴人2人依約向上訴人公司提供勞務而上訴人公司拒絕受領後，上訴人公司即應負受領遲延之責，揆諸前述，被上訴人2人得請求報酬。
⒉次按，勞基法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲
得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，上訴人公司辯稱被上訴人2人之基本工資不應計入加班費、夜點費，以及被上訴人林宗達之裝卸運輸津貼亦不應計入云云。
⑴惟裝卸運輸津貼之性質，係對每一從事該類工作之勞工給與
便利工作之報酬，應視為其提供勞務所得之薪資，於計算平均工資時，一併列入計算，不因其給付項目名稱不同，而受影響。至加班費、夜點費固屬額外之給付，惟本院認被上訴人2人若非遭上訴人公司非法終止勞動契約，且上訴人公司亦非依業務減縮而資遣被上訴人2人，其等每月通常亦均可領取與遭終止勞動契約前相當金額之加班費、夜點費，縱使被上訴人2人未實際服勞務，亦係上訴人公司拒絕受領之故，是上訴人公司辯稱被上訴人2人之基本工資不應計入加班費、夜點費，以及被上訴人林宗達之裝卸運輸津貼亦不應計入等語，要無可採。
⑵從而被上訴人主張上訴人公司每月應分別給付被上訴人劉吉
雄54,283元、林宗達34,167元之薪資，應屬可採，又被上訴人2人將來若返回上訴人公司工作，上訴人公司亦不得故意以不符平等原則之方式增、減被上訴人2人之工作量或加班時數，附此敘明。
㈣上訴人公司就已給付被上訴人劉吉雄資遣費1,267,964元、
林宗達資遣費706,119元，行使抵銷抗辯為有理由：⒈按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。上訴人公司辯稱其已分別給付被上訴人劉吉雄、林宗達資遣費1,267,964元及706,119元，縱認兩造間勞動契約關係仍存在，經以前開應返還之資遣費與被上訴人應得薪資相同數額抵銷後，被上訴人2人亦無未付薪資之請求權等語。本件被上訴人2人對於已分別受領資遣費1,267,964元及706,119元一節，並不爭執，又上訴人公司依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約不合法，兩造間之僱傭關係仍繼續存在，已如前述，則被上訴人自無受領資遣費之法律上原因，仍為受領，自屬不當得利而應將該利益返還予被告。從而上訴人公司主張被上訴人各應返還該不當得利（即資遣費）1,267,964元及706,119元，自屬可採。
⒉就被上訴人劉吉雄所得請求之薪資及遲延利息，分別計算如下：
⑴被上訴人劉吉雄應領之各該月薪資，上訴人公司未於該日發
給，即屬給付遲延，得請求自各該月19日起，按年息5%計算之遲延利息（100年3月19日應發放之薪資，上訴人公司未於該日發給，應自3月20日起計算遲延利息，算至102年1月31日止（即抵銷至本件言詞辯論終結之日），共計遲延22個月又12日，依此類推，100年4月應發放薪資則遲延21個月又12日……101年12月應發放之薪資則遲延1個月又12日），依此計算，劉吉雄得請求之100年3月19日起至102年1月19日發放之薪資及其遲延利息，合計為1,307,695元【54,283×23 ＋54,283×5%×1/1 2×（22＋21＋…＋1）＋54,283×5%×1/365×（12×22）＝1,248,509＋57,223＋1,963＝1,307,695
】，即劉吉雄得向上訴人請求給付100年3月19日起至102年1月31日止之薪資及其遲延利息合計為1,307,695元。又劉吉雄另應返還上訴人資遣費為1,267,964元，已如前述，上訴人既已主張抵銷，經抵銷後，劉吉雄得向上訴人請求39,731元【1,307,695－1,267,964＝39,731】及自102年2月1日起至清償日止之遲延利息。
⑵另按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提
起之，民事訴訟法第246條定有明文。查上訴人公司自96年2月10日起迄今均未再支付被上訴人之薪資，顯見其有到期不履行之虞，堪認被上訴人劉吉雄有預為請求之必要。是被上訴人劉吉雄另請求自102年1月起至回復其職務日之前1日止，按月於各該月次月20日前給付54,283元，及自各該月次月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據，應予准許。
⑶準上，被上訴人劉吉雄請求給付⑴39,731元及自102年2月1
日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；以及⑵自102年1月起至回復其職務日之前1日止，按月於各該月次月20日前給付54,283元，及自各該月次月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均屬有據，應予准許。
⒊就被上訴人林宗達所得請求之薪資及遲延利息，分別計算如下：
⑴被上訴人林宗達應領之各該月薪資，上訴人未於該日發給，
即屬給付遲延，得請求自各該月19日起，按年息5%計算之遲延利息（100年3月19日應發放之薪資，上訴人未於該日發給，應自3月20日起計算遲延利息，算至102年1月31日止（即抵銷至本件言詞辯論終結之日），共計遲延22個月又12日，依此類推，100年4月應發放薪資則遲延21個月又12日……101年12月應發放之薪資則遲延1個月又12日），依此計算，林宗達得請求之100年3月19日起至102年1月19日發放之薪資及其遲延利息，合計為823,095元【34,167×23＋34,167 ×5%×1/1 2×（22＋21＋…＋1）＋34,167×5%×1/365×（12×22）＝785,841＋36,018＋1,236＝823,095】，即被上訴人林宗達得向上訴人請求給付100年3月19日起至102年1月31日止之薪資及其遲延利息合計為823,095元。惟被上訴人林宗達另應返還上訴人資遣費為706,119元，已如前述，上訴人既已主張抵銷，經抵銷後，被上訴人林宗達得向上訴人請求116,976元【823,095－706,119＝116,976】及自102年2月1日起至清償日止之遲延利息。
⑵另按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提
起之，民事訴訟法第246條定有明文。如前述，上訴人公司自96年2月10日起迄今均未再支付被上訴人林宗達之薪資，顯見其有到期不履行之虞，堪認被上訴人林宗達有預為請求之必要。是被上訴人林宗達另請求自102年1月起至回復其職務日之前1日止，按月於各該月次月20日前給付34,167元，及自各該月次月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據，應予准許。
⑶準上，被上訴人林宗達請求給付(1)116,976元及自102年2月
1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；以及⑵自102年1月起至回復其職務日之前1日止，按月於各該月次月20日前給付34,167元，及自各該月次月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均屬有據，應予准許。
五、綜上所述，本件上訴人終止兩造間之僱傭關契約，既不合法，兩造間僱傭關係自仍存在。從而被上訴人劉吉雄、林宗達2人本於僱傭之法律關係，請求確認與上訴人間之僱傭關係存在，及命上訴人應給付被上訴人劉吉雄39,731元，給付被上訴人林宗達116,976元及均自102年2月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自102年1月起至回復職務日之前1日止，按月於各該月次月20日前給付被上訴人劉吉雄54,283元，被上訴人林宗達34,167元，及均自各該月次月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴論旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。應駁回其上訴。至原審所命上訴人給付被上訴人2人逾前揭之薪資部分，因上訴人所為之抵銷之意思表示，主張以被上訴人2人應返還之資遣費與被上訴人應得薪資相同數額為抵銷之抗辯為有理由，被上訴人之薪資債權因而消滅，原審未及審酌上訴人已行使抵銷，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄此部分判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 23 日
書記官 易慧玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。