臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重勞上字第6號上 訴 人 璟豐工業股份有限公司法定代理人 傅雷格訴訟代理人 林森源
尤中瑛 律師被 上訴 人 蔡佳成
楊允德劉見義楊俊賢鄭宗徨任家麟郭振傑即郭泰山林昭鏵周文章蘇文龍許金水鍾永進蔡建民上13人共同訴訟代理人 李永裕 律師複 代理 人 江俊傑 律師上列當事人間給付薪資事件，上訴人對於中華民國101年10月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（99重勞訴字第2號）提起上訴，被上訴人為訴之減縮，本院於102年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。
兩造應供擔保准或免假執行之金額如附表一、附表二所示。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：「…㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者…」；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人於原審係主張上訴人應給付被上訴人共13人各詳如原判決附表三「原告訴之聲明請求金額欄」內所示之薪資金額及自民國（下同）101年8月16日起至復職日止，按月於每月10日給付被上訴人各如原判決附表三解僱前6個月平均薪資欄所示之月薪及自101年8月16日起於各月應給付月薪日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原判決命上訴人應給付被上訴人各如原判決附表三判決給付金額欄所示之金額本息，而駁回被上訴人楊允德、郭泰山、林昭鏵、蔡建民其餘部分之請求）；嗣被上訴人於本院就被上訴人蔡佳成、劉見義、楊俊賢、鄭宗徨、任家麟、郭振傑即郭泰山、林昭鏵、周文章、蔡建民等扣除如附表四之「101年轉向所得」欄所示之金額，而請求上訴人應給付被上訴人各如附表四「扣抵後金額」欄所示之金額本息（見最後調整之聲明，本院卷3第11頁），核屬減縮應受裁判事項之聲明，依上說明，符合上開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：㈠被上訴人主張：
1.伊等分別任職於上訴人公司機工部、製造部等部門，乃受僱於上訴人從事勞動工作之人。上訴人公司於97年11月7日以業務緊縮為由，公告自當月16日起資遣包括伊等在內之47名員工，此有上訴人公司發布之裁員公告及附件可證。惟上訴人公司其實並無業務緊縮之情事，竟於97年11月7日以上開公告解僱伊等，顯已構成非法解僱，兩造間之僱傭關係應仍繼續存在。又上開遭上訴人同時解僱之員工人數高達47名，而上訴人全體員工人數100餘名，依大量解僱勞工保護法第2、4、5條等相關規定，上訴人公司應踐行法定解僱程序（亦即將符合法定程式之解僱計畫書通知主管機關並公告揭示之，並十日內與勞工進行勞資協商等），詎上訴人竟未遵循上開法定解僱程序，所為之大量解僱處分顯屬違法不生效力。上訴人未將公司內仍留用之外籍勞工先行解僱，亦未合法徵詢伊等是否願意繼續工作，即逕將本籍勞工先予解僱，亦明顯違反就業服務法第42條之強制規定，所為解僱處分自不生效。上訴人逕將伊等解僱，毫未說明伊等有何工作不適任之情形或解僱之標準，亦顯屬權利濫用。迭經伊等向上訴人要求回復工作，惟均遭上訴人拒絕，堪認上訴人已預示拒絕受領勞務，伊等自得請求上訴人給付報酬。
2.上訴人上開公告解僱伊等不符合勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款「業務緊縮」之事由：
⑴上訴人係為因應即將到來的不景氣而「提前、預先」資遣伊
等，上訴人於97年11月間並無「相當一段期間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少」之情形，自不符勞基法第11條第2款「業務緊縮」之要件；且上訴人並無「相當一段期間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少」之情形。
⑵上訴人並非以「虧損」為由資遣伊等，縱使審酌上訴人提出
之97、98年損益表及財務報表等資料，亦無從認定上訴人所為資遣解僱有其必要性。
⑶伊等並未與上訴人合意終止僱傭關係，伊等於97年11月10日
簽署之系爭切結書文件（下稱系爭文件）所載內容非但與事實不符，且經主管機關認定未予勞工有選擇留任機會，不足證明兩造間有終止僱傭關係之合意。
3.上訴人上開公告資遣伊等，並於同月15日終止雙方勞動契約，未於20日或30日前預告之，顯違反勞基法第16條第1項規定。
4.上訴人所為解僱違反大量解僱勞工保護法第2、4、5、9條規定之法定解僱程序，既未依法提出並公告解僱計畫書，亦未與被解僱之勞工協商，聘僱新進員工亦未優先僱用伊等，違法明確，上訴人並因此遭主管機關裁罰在案，堪認上訴人所為之解僱應屬違法無效。
5.上訴人未先行解僱外籍勞工即逕將伊等解僱，所使用之工作意願徵詢表內容與法令規定不符，該表內打勾處均係以電腦先行印製，未給予伊等選擇留任機會，上訴人事後更拒絕回聘有意願回任之伊等，業已違反就業服務法第42條規定，應認上訴人所解僱不生效力。上訴人上開公告解僱伊等，而未附理由說明解僱依據之客觀事實及標準何在，且上訴人係以違反強制規定（即勞基法、大量解僱勞工保護法及就業服務法）之方法解僱伊等，手段難謂適當，亦不符「解僱最後手段性原則」，與誠信原則有違而構成權利濫用。
6.上訴人上開公告終止勞動契約之意思表示，可知上訴人已有預示拒絕受領伊等給付之意思。伊等除曾向改制前臺南縣政府提出申訴外，亦曾寄發存證信函予上訴人表明請求確認兩造間之僱傭關係存在等語，足認伊等已有向上訴人提出給付勞務之意思表示。由此可知，上訴人自97年11月16日起即拒絕受領伊等提供勞務，上訴人僅給付伊等薪資至97年11月15日止，是上訴人業已受領勞務遲延，依民法第487條規定，伊等無補服勞務之義務，仍得請求上訴人給付薪資，伊等得請求上訴人給付薪資之起算日為97年11月16日。伊等原受僱於上訴人，於97年11月15日前之每月平均薪資金額，為上訴人所不爭執。爰依兩造間僱傭契約、民法第487條規定提起本訴，請求上訴人給付伊等各自97年11月16日起至各被上訴人復職日止，按月給付各被上訴人如起訴狀附表一所示薪資，及自（屆期之）101年8月16日起於各月應給付月薪日之翌日至清償日止之法定遲延利息。聲明求為判決：上訴人應給付被上訴人各如原判決附表三所示訴之聲明請求金額欄內之金額及各自101年8月16日起至復職日止，按月於每月10日給付之薪資及自101年8月16日起，於各月應給付月薪日之翌日（即各月11日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語（原審判命上訴人應給付被上訴人各如原判決附表三判決給付金額欄所示之金額本息，上訴人不服，提起本件上訴，被上訴人減縮聲明如附表四扣抵後金額欄所示之金額本息，上開減縮部分，業經確定在案，被上訴人答辯聲明：上訴駁回）。
㈡上訴人則以：
1.伊於97年11月間因應金融海嘯、訂單銳減、業務緊縮等情事，分別與被上訴人就公司業務緊縮，減少用人或欲調整為原外勞從事之現有工作等情分別向被上訴人為要約，嗣經被上訴人於97年11月10日以「不願意接受外籍勞工現有之工作，並同意於97年11月16日被資遣，且已領取資遣費新台幣若干元無誤。」為承諾，並有親簽之系爭文件為憑。被上訴人於簽立系爭文件後，旋即收受依各人年資長短計算之資遣費後，從未有反對之意思表示，迄其等提起本件訴訟，早已逾一年半載有餘，從而，兩造間確實有明示或默示之意思表示合意終止兩造僱傭關係。退步言，被上訴人於簽署上開同意文件、收受資遣費，並有辦竣離職手續，而未為反對之意思表示，可認被上訴人因意思實現而承諾資遣之事實，故兩造間之僱傭關係確有合意終止之事實。
2.若兩造並未達成終止僱傭關係之合意，伊以勞基法第11條第2款業務緊縮為由資遣被上訴人：
⑴伊於97年11月7日公告辦理「因應全球不景氣減薪相關措施
」，預計裁減人力3分之1，留用人員均減薪百分之30，但不得低於當時最低基本工資17,280元，並視景氣復甦及銷售量，決定恢復全薪發放之日期。伊之所以公告辦理上開措施之整體經濟景氣因素為雷曼兄弟引爆之金融海嘯，此為眾所週知之事實；再從伊產品接單數量觀之，在97年10月份之接單量已減為202.45噸，翌月再減為77.27噸，此等接單數量確實明顯遠低於之前接單數量。從98 年1月起即可看出原接單生產交貨後，即開始明顯下滑。
⑵就經會計師簽證之損益表上，記載伊公司在97、98年度淨利
亦為5千餘萬元。惟：依97年度因有存貨跌價損失19,984,307元，因為此項損失係經濟環境之外部因素所造成，不是經營管理之內部因素所造成，故應加計回復為營業利潤。同理，98年度因有存貨回升（價格）利益21,014,307元，應自營業利潤中扣除。及伊97年度總用人費用高達135,372,034元，而98年度總用人費用僅85,045,163元，二者之差額為5032萬6,871元（即135,372,034－85,045,163）。因此在未減薪之情況下，計算98年度之人事費用時，應再加計原應支出之5,032萬6,871元。綜上，可計算得知伊調整後之97、98年度稅前淨利結果：97年度：原稅前淨利81,564,064元－投資收益66,654,256元＋存貨跌價損失19,984,307元＝調整後稅前淨利34,894,115元。98年度：原稅前淨利68,975,782元－投資收益41,597,814元－存貨回升價格利益21,014,307元－原應支出之人事費用50,326,871＝調整後為（－43,963,210元）。
⑶是伊公司在業務緊縮之情事下，斷然採取裁員、減薪之作法
，情非得已，客觀上確實有業務緊縮之情事，伊自得依法資遣被上訴人，而伊在每季銷售量尚未達2100噸，且未達稅前盈餘1千萬元時，亦有落實97年11月7日公告之復薪措施，而於98年9月1日起復工復薪，由此觀之，伊單方為終止勞動契約之意思表示，並無權利濫用，而符誠實信用之原則。
⑷至於被上訴人所舉伊公司於解僱資遣原告時，有違反大量解
僱勞工保護法之規定，致不生效力云云。而本件伊於97年11月15日解僱資遣被上訴人時，該次解僱資遣有生法律效力乙節，與伊公司有無違反大量解僱勞工保護法、就業服務法之通報、協商事項無涉。
3.若伊公司解僱不生效力，被上訴人並無履行勞務之意思表示而遭伊公司拒絕受領之情事：
願意回任之蔡佳成、楊允德、劉見義、楊俊賢、任家麟、郭泰山、鐘永進、許金水等8人（下稱蔡佳成等8人），由伊於99年1月及3月再次分批以存證信函通知（鍾永進除外），願以每月總薪資29,121元（含本薪23,821元、夜班津貼2,500元、伙食津貼1,800元、全勤獎金1,000元）之條件，重新再次聘僱被資遣人員，並請其等可於收受存證信函後7日內直接向伊公司報到上班，但蔡佳成等8人（鍾永進除外）迄今仍尚未有回公司報到。又被上訴人前於97年11月10日既已明白表示願意接受資遣，並領取資遣費，其等無論在主觀上、客觀上均無繼續提供勞務之意願與行為，伊當無拒絕受領勞務之情事。而伊對於已經表示願意回任之蔡佳成等8人以存證信函通知，其等（鍾永進除外）於文到後7日內返回公司報到上班，為其等所拒絕，足見拒絕繼續提供勞務之情事依然存在尚未消減。至於鄭宗徨、林昭鏵、周文章、蘇文龍、蔡建民等5人（下稱鄭宗徨等5人），在收受伊98年9月間徵詢工作意願調查表，對上開調查表根本置之不理，遑論有任何意思表示。被上訴人顯然在主觀上、客觀上均未有提供勞務之意願與行為等語，資為抗辯（上訴聲明：原判決不利上訴人部分廢棄；上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回）。
三、兩造於原審不爭執之事項：㈠被上訴人原均任職於上訴人公司機工部及製造部擔任勞工，
上訴人公司於97年11月7日以（97）管告字第022號公告「因應全球不景氣減薪相關措施」，以「因受經濟不景氣影響，公司訂單遽減，導致產能人員過剩，因此採取減薪及減少人員因應此波景氣低迷時期」為由，解僱包括被上訴人在內共47名勞工，並公告受資遣人員上班至97年11月15日止。上訴人公司並於97年11月7日以97管字第0008號函向改制前臺南縣政府檢送資遣員工名冊報請核備。
㈡上訴人公司於97年11月13日以97管字第0010號函變更資遣日
期及人數，更正為97年11月16日資遣蔡佳成君等18名員工、97年11月17日資遣蔡建民君等15名員工，97年11月18日資遣洪宏琮君等15名員工。上訴人公司另於97年11月10日以97管字第0009號函通報於97年11月16日資遣劉仁傑員工。
㈢改制前臺南縣政府調查發現上訴人公司於大量解僱勞工前僱
用員工總人數為198人，97年11月15日資遣勞工蔡佳成君等48人，97年11月16日又資遣勞工劉仁傑君1人，符合大量解僱勞工保護法第2條第1項第2款規定大量解僱勞工之要件，惟因上訴人公司未依同法第4條第1項規定，於60日前將解僱計畫書通知主管機關及相關單位或人員並公告揭示，經主管機關臺南縣政府查證屬實，依同法第17條規定處10萬元罰鍰。
㈣上訴人公司之總務課長許正岩及員工黃啟峰於99年2月1日接
受改制前臺南縣政府勞工處訪談時，曾表示上揭變更資遣日期及人數，並未事先與被資遣之勞工協商（上訴人於原審未爭執，惟於本院爭執不列不爭執事項）。
㈤依上訴人公司之最近3年損益比較分析表所載，上訴人97年
度核定營業淨利為5,965萬7471元，98年度申報營業淨利為1,474萬8678元。
㈥依臺南縣政府98年8月6日府勞就字第0000000000號函記載：
璟豐公司所提供之擔任外勞意願調查表，璟豐公司稱有一人拒簽，又查上開調查表打「V」處係以電腦先行印製，疑涉有未由本勞選擇之機會，且工作項目及工資欄皆為空白」。㈦行政院勞工委員會（下稱勞委會）98年8月19日以勞職許字
第0000000000號函通知上訴人公司於97年11月依勞基法第11條第2款規定為由資遣49名本國勞工，所辦理之工作意願徵詢內容（即系爭文件）與就業服務法規定不符，限期命上訴人公司依所附之「徵詢工作意願調查表」重新補正辦理徵詢被資遣本國勞工之工作意願。
㈧上訴人公司98年6月25日向勞委會申請2名外國人之入國引進
及1名外國人之遞補招募，經勞委會98年11月19日以勞職許可字第0000000000號函通知上訴人公司因違反就業服務法規定，未回聘有意願回任之被資遣本國勞工3名，乃廢止許可上訴人公司之外國人招募3名，並對於上訴人公司申請2名外國人之入國引進及1名外國人之遞補招募不予許可。
㈨被上訴人於上訴人公司之工作年資及解僱前6個月之月平均
薪資如被上訴人起訴狀附表一所示（即如原判決附表三解僱前6個月平均薪資欄所示）。
㈩被上訴人於97年11月15日後，自98年至101年間另轉向他處
服務取得報酬，其金額與被上訴人各領取之資遣費如附表四所示。被上訴人同意於被上訴人之訴有理由時，自所得請求之金額中扣除轉向他處服務取得之報酬；被上訴人亦同意上訴人自應給付被上訴人之金額中，將被上訴人前所受領之資遣費予以抵銷（見本院卷1第48頁背面、第49、197頁背面、第198頁、卷2第171頁、卷3第11頁）。
四、得心證之理由：㈠上訴人公司以業務緊縮為由終止勞動契約，是否合法？
1.勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，勞動契約不應祇有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素，亦應顧慮之。是以解釋勞基法第11條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之，亦即須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院99年度台上字第838號判決參照）。
2.次按雇主虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第2款定有明文。所謂「業務緊縮」，係指縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍。因雇主業務緊縮致產生多餘人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力；所謂「虧損」，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利。再基於憲法第15條工作權應予保障之規定，雇主資遣勞工時，既涉及勞工工作權行將喪失之問題，法律上自可要求雇主於可期待範圍內，捨資遣而採用對勞工權益影響較輕之措施，且勞基法第11條及第12條對雇主終止勞動契約之事由採取列舉之立法目的─限制雇主解僱權限，及勞基法第11條之立法方式係以「非有左列情事之一，雇主不得預告勞工終止勞動契約」，不能假藉有該條各款情事雇主必可終止契約；若當事人之一方行使其原所擁有之權利，已明顯偏離法律規定原先所預期之利益狀態，逾越法律所定該權利之目的時，法律即應否定該權利之行使。是以應認雇主依勞基法第11條第2款規定以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約。再按事業單位以虧損或業務緊縮預告終止與勞工之勞動契約，乃基於企業營運之因素，其認定標準，現行勞基法雖未有明文規定，然基於勞基法第1條已敘明該法係為保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨以觀，該所謂「虧損或業務緊縮」自應以相當時間持續觀察，即應自事業單位近年來經營狀況及獲利情形併予判斷，「如僅為短期營收減少或因其他原因致收入減少，尚不致影響事業單位存續，或一部業務減少，而其他部門依然正常運作，仍需勞工時，仍應視具體情形，始可認定雇主是否得預告終止勞動契約，更非得僅以商業會計法認定有虧損情形即可為之」，避免雇主因短期虧損或業務緊縮，或適逢淡旺季致營業銷售額間斷起伏，逕謂得以此預告勞工終止勞動契約，影響勞工權益。上訴人抗辯：伊於97年11、12月份之接單量衰減至96年同期之11.36％，反映於98年3、4月之營業人銷售額與稅額申報書所載之銷售金額，同樣銳減至前一年同期之百分之
31.88，係屬持續性之衰退且衰減數額非屬微幅下降，訂單量僅達原有數額之三成，甚至低至原有數額之一成，顯已大幅降低公司之生產能量並嚴重影響公司之存續，上訴人公司實已符合業務縮減之要件，是以上訴人於97年11月間以業務縮減為由進行人事精簡，藉以降低人事成本，已詳細說明97年度及98年度之財報所載項目之意義，並同時就上訴人倘未於97年11月間實施人事精簡措施，將致使97年之稅後淨利呈現達43,963,210元之高度虧損，足證上訴人公司之人事精簡措施有其必要性。又未比對前後年度之財報所呈現之變化與差異，僅依營業稅申報之銷售金額總數與96年度之營業淨額逕認上訴人公司未符業務縮減之要件，認定事實之過程過速云云。
3.經查：⑴上訴人公司於97年11月7日以業務緊縮為由資遣被上訴人，
則依上說明，自應以當時上訴人公司營運情況是否有業務緊縮狀態持續一段時間，且無其他方法可資使用，而不得不終止與被上訴人間之勞動契約之情形為斷。而上訴人公司於97年11月7日公告裁員當時，可據以判斷之資料為96年度損益表（97年度損益表因當時97年度尚未結束，於裁員時不可能得知97年全年度之資料）、96年1-2月至97年9-10月之營業人銷售額與稅額申報書（401）、96年度及97年1至10月營業稅401表統計及上訴人所提出之接單與銷貨重量（金額）彙總表中2007年全年度與2008年1至11月之資料（見同上卷第20-32頁）。
⑵而上開營業人銷售額與稅額申報書（401）、依此申報書整
理編製之營業稅401統計表為上訴人公司向國稅局申報之營業稅資料，該等資料所示數據當可採信；且依被上訴人所提出上訴人公司96年度至97年度最近三年度損益比較分析表（見原審卷2第110頁），上訴人公司96、97、98年度之營業收入分別為700,502,423元、699,526,514元、302,910,677元。而上訴人公司所提出營業稅401統計表影本，96至97年度開立發票之合計金額分別為717,458,661元、722,522,519元、306,249,957元（見同上卷第21頁）。而營業收入係依所得稅法及商業會計法等規定列報，營業稅則係依加值型及非加值型營業稅法之規定列報，此二項目列報之規定、原則有所出入，因此損益表營業收入之金額，與營業稅401表之合計金額或有出入，惟其差異應不大，此由上述上訴人公司96至98年度營業收入及營業稅401統計表影本中，三年度之金額差異均在二千萬元以內可證之。至上訴人公司提出之0000-0000年接單與銷貨重量（金額）彙總表影本係上訴人自行編製，該表2007至2009年（即96至98年）三年度之銷貨金額合計數分別為573,443,000元、573,115,000元、276,222,000元，此表之金額與上述損益表三年度之金額（見同上卷頁）差異分別為144,015,661元、149,407,519元、30,018,957元，上訴人公司未說明其自行編製之接單與銷貨重量（金額）彙總表與損益表及營業稅401表申報金額差異過大之原因，復未舉證接單與銷貨重量（金額）彙總表中銷貨金額資料來源，自無從憑採；是以有關上訴人之營業收入，應以向國稅局申報之營業稅401統計表及損益表所示數據為可採。⑶又依上開接單與銷貨重量(金額)彙總表之接單資料所示，上
訴人公司自97年8月起接單之淨重及金額與同年1至7月相比雖呈現下滑情形，惟觀諸營業稅401表申報統計，上訴人公司銷售額大幅下滑時間係自98年1-2月才開始，上訴人97年9-10月營業稅申報之銷售金額達153,771,956元，為97年度六期營業稅申報最高，97年11-12月營業稅申報之銷售額亦達111,177,642元，上訴人申報營業稅銷售額係自98年1-2月起方始呈下滑情形（見原審卷2第21、32至34頁），顯見上訴人公司雖於97年8月起接單量下滑，但迄98年1月始對上訴人公司生產銷售之產生影響，上訴人抗辯：從接單迄生產、交貨完成，約需2-3個月時間等語縱然屬實，惟上訴人公司於97年11月7日公告資遣被上訴人當時，並無何業務緊縮狀態已持續一段時間之情事甚明。且上訴人公司亦未舉證已無其他方法可資使用、而有不得不終止與被上訴人間之勞動契約之情形。則本件上訴人公司顯係在未符合有業務緊縮情形下，即逕將被上訴人資遣，上訴人公司終止與被上訴人間之勞動契約，難謂有據。
⑷雖上訴人公司有獲利下滑情形，惟尚未至虧損窘境，上訴人
公司亦未舉出確證其有何資產不足扺償負債，而有收入不敷支出情形；且上訴人公司雖提出98年及97年1月1日至12月31日損益表、財務報表附註（見原審卷2第197-199頁），欲證明其有虧損等經營上困境，惟上訴人公司於97年11月7日公告終止與被上訴人間勞動契約之時，97年度尚未結束，該年度之損益狀況尚未可知，依當時存在之96年度損益表，上訴人公司96年度之營業淨利為8千4百多萬元（見原審卷第110頁），並無虧損存在。上訴人公司於97年11月7日即已公告裁員，嗣於本件訴訟中，始提出裁員後所生之資料據以抗辯因經營困境而有於97年11月7日裁員之必要，難謂可採。
⑸況查，上開上訴人公司最近三年之損益分析表（見原審卷2
第110頁），上訴人公司於97年11月7日公告資遣被上訴人當時，經營成果豐碩良好（只是少賺並無所謂虧損）；詎上訴人公司於97年11月7日以公告「因應全球不景氣減薪相關措施」、「因經濟不景氣之影響，公司訂單銳減，至產能人員過剩，因此採取減薪或減少人員因應此波景氣低迷時期」等語，公告解僱包括被上訴人在內共47名員工；為上訴人所不爭（見本院卷2第170頁），可見上訴人公司乃係為了「即將到來」之不景氣，而提前資遣被上訴人，並非上訴人公司於客觀上已生「業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化」之上開業務緊縮情形；上訴人公司此部分抗辯其倘未於97年11月間實施人事精簡措施，將致使97年之稅後淨利呈現達43,963,210元之高度虧損云云，係單方片面主觀之估計，並非正確，不足採取。
⑹綜上所述，上訴人公司於97年11月間並無資遣被上訴人之必
要性，又非除資遣被上訴人外別無其他方法可資使用，是上訴人公司逕將被上訴人資遣，非為上訴人無法避免、不得已之手段，依上說明，自不符合勞基法第11條第2款規定之「業務緊縮」而得終止勞動契約之情形，上訴人遽予終止與被上訴人間之勞動契約，難謂合法。
㈡兩造是否構成合意終止勞動契約？
本件上訴人公司抗辯稱：伊於97年11月因應金融海嘯，訂單減少、業務緊縮等情事，與被上訴人要約，被上訴人已簽立系爭文件而承諾，並收受資遣費，從未有反對表示，迄本件訴訟，已逾一年半載，兩造已合意終止契約。退步言，被上訴人簽立同意文件、收受資遣費、辦理離職手續，未為反對表示，可認因意思實現而承諾資遣等語。惟為被上訴人否認。查：
1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又雇主表示因營運問題無法繼續僱用勞工，勞工因單純辦理離職或處理後續相關問題，原則上仍應認為係雇主已單方終止勞動契約，非當然解釋為雙方合意終止，倘勞方無承諾終止勞動契約之意，即難僅因勞工辦理相關離職手續或處理後續相關事宜，逕謂勞工當時有承諾終止勞動契約之意思。
2.又依上訴人於97年11月7日之公告記載：「說明：一、因受經濟不景氣影響，公司訂單遽減，導致產能人員過剩，因此採取減薪及減少人員因應此波景氣低迷時期。二、公告受資遣人員（附件一）上班至97.11.15日止」等語，可知上訴人已單方終止與被上訴人間之勞動契約。至上訴人於97年11月10日提供予被上訴人填寫、簽名之系爭文件（即切結書）記載：「本公司因：□業務緊縮，必須減少用人。□業務性質變更，原從業部門減少用人。茲因公司有僱用外勞，為保障本勞工之工作權益，特作下列之調查，請詳閱後勾選。本人：□不願意接受外籍勞工現有之工作，並同意於97年11月16日（或17、18日）被資遣，且已領取資遣費…元整（NT$…）無誤。□願意擔任公司外勞之工作，工作項目為：…（非技術性工作），工資為…（比照行政院勞工委員會公告國內勞工招募之合理聘僱標準）。特立此書為憑」等語，有上訴人於原審提出被上訴人簽具之上開文件（切結書）在卷可稽（見原審司南調字卷第56至68頁）；該文件係由上訴人公司以電腦先行製作完成，並已預先在「業務緊縮，必須減少用人」欄、「不願意接受外籍勞工現有之工作，並同意於97年11月16日（或17、18日）被資遣，且已領取資遣費…元整（NT$…）無誤」欄位勾選，業據證人即製作該文件之上訴人公司資訊中心文件管制員朱惠萍於原審審理中證述在卷（見原審卷3第153頁正、背面）。再觀該文件之內容，僅在徵詢被上訴人是否意願任外勞工作，並未給予被上訴人有何勾選是否留任或是否同意終止勞動契約之選擇權，亦有上訴人公司之制式「徵詢工作意願調查表」（內書有：「本公司因業務需要而資遣臺端，惟部分工作仍有聘僱外籍勞工工作之需求，…」等語）附卷可稽（見原審卷3第162至164頁）。參以證人即同時被資遣員工郭仲倫、梁靜梅、林秀枝於原審審理中亦一致證稱：公司均未曾與員工溝通，就直接公告資遣，渠等並未同意上訴人公司資遣等語（原審卷3第158至160頁）。可見上訴人公司應係逕以公告資遣被上訴人等員工，而單方終止勞動契約。上訴人公司抗辯：有與被上訴人溝通協調而達成共識而合意終止契約云云，惟就其有與被上訴人溝通協調而達成共識合意終止契約乙節，迄未舉證以實其說，是其此部分所辯，並不足採。況系爭文件之記載，應以上訴人所為資遣符合「勞基法第11條第2款規定事由」為前提，但上訴人公司所為資遣並不符合該條款之規定，已如上述；縱被上訴人在系爭文件上簽名、領取資遣費並辦理離職，亦僅屬對於上訴人公司單方解僱所為之後續問題處理，並非應允上訴人之解僱；矧衡諸常情，被上訴人不可能對上訴人所為不合法之解僱為承諾，殊難以被上訴人曾於系爭文件簽名，並已領取資遣費為由，即謂兩造間已有終止勞動契約之合意。此外，訴訟之提起與否，本屬個人之訴訟權能，自可任意決定行使與否，自不得以被上訴人從未有反對表示，已逾一年半始提本件訴訟等情，逕謂二造已合意終止契約。當事人於受領資遣費或離職金時雖未為異議，或係因當時不知可以請求，未表示異議，尚難苛責；本件被上訴人嗣後方知上訴人公司違法資遣伊等勞工，向上訴人請求伊等薪資提起本件訴訟，尚未逾5年之定期給付債權期間，其請求權自未罹於時效而消滅，難認有違誠信原則或有權利失效之情形。
是以上訴人公司之前開所辯，並不足採。
㈢被上訴人請求上訴人公司給付薪資部分：
1.按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」、「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。」、「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」民法第487條前段、第235條、第234條分別定有明文。次按民法第234條、第235條固規定有給付遲延之要件，惟該要件係針對一次性履行之法律關係所為之規定，對於具有繼續性之勞動契約，理應將繼續性之要素一併考量，否則將悖於現實而流於概念。故基於勞動契約之繼續性，只要勞雇雙方在現實上均處於繼續履行給付之狀態，且無破壞此種繼續狀態之行為或表示，均應認為已提出給付，始符合勞雇雙方之信賴。則雇主向勞工為解雇之意思表示時，應認雇主已拒絕受領勞工提供勞務之意思，屬受領勞務遲延，勞工無補服勞務之義務（最高法院85年度台上字第3084號判決參照）。又勞工在雇主違法終止勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦願繼續提供勞務時，堪認勞工已將準備給付之事情通知雇主，但為雇主所拒絕，則雇主拒絕受領後，即應負受領遲延之責，勞工無須再行催告雇主受領勞務，而雇主於受領遲延後，並未再對勞工表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，即應認雇主已經受領勞務遲延，並應給付薪資與勞工（最高法院92年度台上字第1979號裁定參照）。
2.上訴人公司抗辯：伊與被上訴人逐一協談後，被上訴人既已於97年11月10日表示不願意接受外勞現有工作，而願意接受資遣，並領取資遣費，被上訴人於主觀上、客觀上均無繼續提供勞務之意願與行為，上訴人公司並無拒絕受領勞務之情事；且隨著金融海嘯事件退去、全球景氣漸甦，上訴人公司業務漸增，上訴人公司於98年9月曾徵詢被上訴人回任意願，於99年1月及3月寄發存證信函通知上訴人願以總薪資29,121元條件重新聘僱被資遣人員云云。惟查：
⑴上訴人公司單方終止勞動契約，並不合法且被上訴人並非與
上訴人公司有合意終止契約之情，已如前述；而被上訴人在現實上原係處於繼續履行給付之狀態，且無破壞此種繼續狀態之行為或表示，應認為已提出給付；上訴人公司於97年11月7日向被上訴人為解僱之意思表示，應認係上訴人公司拒絕受領勞工即被上訴人提供勞務之意思，是以上訴人公司所辯被上訴人主觀上、客觀上無繼續提供勞務之意願與行為云云，並不足採。依上說明，本件被上訴人在上訴人公司違法終止勞動契約前，主觀上既無任意去職之意，客觀上亦願繼續提供勞務，自堪認被上訴人已將準備給付之事情通知上訴人公司，但為上訴人公司所拒絕，則上訴人公司拒絕受領後，即應負受領遲延之責，被上訴人無須再行催告上訴人公司受領勞務。
⑵再隨著金融海嘯事件退去、全球景氣漸甦，上訴人公司業務
漸增，為上訴人公司所不爭，然觀上訴人公司提出之98年9月之「徵詢工作意願調查表」、99年1月及3月間寄發予被上訴人之存證信函（見原審卷3第162-164、203頁、99年度司南調字第63號卷第69-89頁），其中「徵詢工作意願調查表」之內容係徵詢被上訴人是否願意擔任外國人所從事之工作，且上開存證信函內容所載之薪資條件與兩造不爭執之被上訴人原任職薪資，明顯不同且係調降薪資。據此可知，上訴人公司係要求被上訴人履行原定勞務契約以外之職務，則被上訴人本無履行之義務，而上訴人公司既非請求被上訴人履行原定勞務契約之義務，自難認其原來在97年11月7日所為拒絕被上訴人服勞務之意思業已變更，則上訴人公司受領遲延狀態尚未消滅，上訴人所為抗辯：伊並無拒絕受領勞務之情事云云，亦不足採。
3.而上訴人公司既已於97年11月7日公告被上訴人上班至97年11月15日止，而被上訴人主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務，則對上訴人公司而言，自97年11月16日起即拒絕被上訴人之勞務，而處於受領遲延之狀態；上訴人公司拒絕受領後，自應負受領遲延之責，依上說明，被上訴人無須催告上訴人公司受領勞務；而上訴人公司於受領遲延後，並未對被上訴人表示受領原勞務之意或為受領給付作必要之協力，上訴人自應負受領勞務遲延之責任。是被上訴人請求上訴人公司應自97年11月16日起至被上訴人復職日止，按月給付被上訴人薪資，自屬有據。
4.上訴人公司又抗辯：依民法第487條但書規定，被上訴人自他處取得之工資應予扣減等語，查被上訴人既於嗣後分別受僱於第三人，有如附表四之「資遣費及98年至100年轉向所得來源」（此部分與原判決附表三所示金額相同）及「101年轉向所得」欄所示金額，有公司覆函及財政部南區國稅局臺南分局102年5月21日南區國稅臺南服管字第0000000000號覆本院函有關被上訴人101年度綜合所得稅各類所得資料清單13紙可據（見原審卷1第231-270頁、原審卷2第2-11頁、本院卷2第141至154頁、卷3第11頁），而被上訴人分別於98年度至101年度自他處取得上開薪資，業已表示同意扣除，則此部分上訴人所辯，即屬可採。
5.又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。本件被上訴人主張兩造僱傭契約仍合法存在，既屬有據，則被上訴人於97年11月15日因上訴人公司非法解僱時，向上訴人公司所領取之如原判決附表三「資遣費金額欄」所示之資遣費，即屬不當得利，被上訴人自應返還，且為被上訴人所不爭執。則上訴人公司主張依不當得利之法律關係請求被上訴人返還，並應自給付被上訴人款項中抵銷，即無不合，亦屬有據。
6.再查被上訴人均受僱於上訴人公司，解僱前6個月之月平均薪資為如原判決附表三「解僱前6個月平均薪資」欄所示，為兩造所不爭，是被上訴人請求（於本院減縮）上訴人公司應給付自97年11月16日起至101年8月15日止共計45個月如原判決附表三「薪資總額」欄所示金額，並扣除如附表四「資遣費及98年至100年轉向所得」、及上訴本院後增加「101年轉向所得」欄所示金額後，餘如附表四「扣抵後金額」欄所示金額及自101年8月16日起至被上訴人復職日止，按月於每月10日給付被上訴人如原判決附表三「解僱前6個月平均薪資」欄所示金額，及自101年8月16日起於各月應給付月薪之日翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即無不合，即屬有據。
六、綜上所述，上訴人所辯均無可取；被上訴人依兩造間僱傭契約之法律關係，請求上訴人公司應各給付被上訴人如附表四「扣抵後金額」欄所示金額，及均自101年8月16日起至被上訴人復職日止，按月於每月10日給付被上訴人如附表三「解僱前6個月平均薪資」欄所示金額，及自101年8月16日起於各月應給付月薪日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由。原審除被上訴人減縮部分外判命上訴人如數給付，於法並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造於原審已陳明願供擔保聲請為假執行或免為假執行宣告，業經原審分別諭知准供擔保之金額在案；惟因被上訴人就請求金額為部分減縮，已如前述，爰就減縮後之金額分別更正其供擔保金額，詳如附表一、二所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 21 日
書記官 尤乃玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：被上訴人為上訴人供擔保得假執行之金額┌───┬──────┬────────────────────┐│ 編號 │被上訴人姓名│ 為上訴人供擔保得假執行之金額（新台幣）│├───┼──────┼────────────────────┤│ 1 │ 蔡佳成 │ 210,000元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 2 │ 楊允德 │ 371,000元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 3 │ 劉見義 │ 375,000元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 4 │ 楊俊賢 │ 427,000元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 5 │ 鄭宗徨 │ 213,000元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 6 │ 任家麟 │ 186,000元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 7 │ 郭泰山 │ ││ │ 即郭振傑 │ 301,000元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 8 │ 林昭鏵 │ 277,000元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 9 │ 周文章 │ 455,000元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 10 │ 蘇文龍 │ 506,000元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 11 │ 許金水 │ 441,000元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 12 │ 鍾永進 │ 400,000元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 13 │ 蔡建民 │ 166,000元 │└───┴──────┴────────────────────┘附表二：上訴人為被上訴人預供擔保得免假執行之金額┌───┬──────┬────────────────────┐│ 編號 │被上訴人姓名│上訴人為被上訴人預供擔保得免假執行之金額││ │ │（新台幣） │├───┼──────┼────────────────────┤│ 1 │ 蔡佳成 │ 628,529元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 2 │ 楊允德 │ 1,114,049元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 3 │ 劉見義 │ 1,124,577元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 4 │ 楊俊賢 │ 1,279,003元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 5 │ 鄭宗徨 │ 637,662元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 6 │ 任家麟 │ 555,227元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 7 │ 郭泰山 │ ││ │ 即郭振傑 │ 901,718元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 8 │ 林昭鏵 │ 830,868元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 9 │ 周文章 │ 1,362,054元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 10 │ 蘇文龍 │ 1,520,862元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 11 │ 許金水 │ 1,324,917元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 12 │ 鍾永進 │ 1,201,697元 │├───┼──────┼────────────────────┤│ 13 │ 蔡建民 │ 496,436元 │└───┴──────┴────────────────────┘