臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重家上字第1號上 訴 人即 原 告 鄭黃雅惠
黃 白 玉黃 玲 玉黃 美 惠黃 麗 玉 （兼前列四人送達代收人）視同上訴人即 原 告 郭黃椿惠前列六人共同訴訟代理人 邱 創 典 律師視同上訴人即 原 告 黃 耀 東上 訴 人即 被 告 黃 耀 西訴訟代理人 徐 仲 志 律師上列當事人間請求確認繼承權存在事件，兩造對於中華民國100年11月2日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度家訴字第55號）各自提起上訴，本院於102年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人即原告後開請求及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認上訴人即原告對被繼承人黃飛鳶所遺如附表二編號5所示之汽車各有八分之一繼承權存在。
上訴人即原告其餘上訴駁回。
上訴人即被告之上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由上訴人即被告負擔。駁回部分第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之上訴，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第56條第1項第1款規定自明。本件上訴人即原告於原審起訴聲明請求確認上訴人即原告對被繼承人黃飛鳶所遺如附表甲所示之遺產有繼承權存在，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依前開規定，上訴人鄭黃雅惠、黃白玉、黃玲玉、黃麗玉、黃美惠提起上訴之效力及於同造共同訴訟人黃耀東、郭黃椿惠等人，爰均併列為上訴人。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1922號判例參照）。上訴人即原告主張兩造為被繼承人黃飛鳶之子女，黃飛鳶已於100年2月27日死亡，應由兩造繼承。上訴人即被告則以黃飛鳶已立有遺囑由其單獨繼承，且上訴人即原告等人對黃飛鳶不孝，黃飛鳶立有聲明書表示其等不得繼承，因而否認上訴人即原告等之繼承權存在。是上訴人即原告等人對黃飛鳶之繼承權存否及其應繼份在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於上訴人即被告之確認判決除去之，揆諸首揭說明，上訴人即原告就本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人即原告鄭黃雅惠、黃白玉、黃玲玉、黃麗玉、黃美惠郭黃椿惠（下稱鄭黃雅惠等6人）主張略以：
㈠、兩造之被繼承人黃飛鳶（下稱黃飛鳶）於民國（下同）98年7月21日立有聲明書，並於同日向原法院公證處認證在案。復於同年11月9日在民間公證人陳林宜伸前，由訴外人呂淑里及江家誼2人見證下書立遺囑，將如附表一所示不動產指定由上訴人黃耀西（下稱黃耀西）單獨全部繼承。前揭聲明書內容雖載有上訴人即原告等7人未盡扶養責任，惡意遺棄雙親不顧，多年前未經本人（即黃飛鳶）同意，擅自處分本人不動產…爾後不得繼承本人任何財產等語。然上訴人即原告等並無聲明書所載喪失繼承權之事由存在，該聲明書之內容不實。又系爭聲明書及遺囑書立之時黃飛鳶已95高齡，其本身患有重聽，且疾病纏身，意識及表達能力不佳，該聲明書及遺囑應非黃飛鳶本意，自屬無效。
㈡、又系爭遺囑，因其遺產清冊未經立遺囑人在公證人前口述，及該清冊非由公證筆記而係電腦打字，故系爭遺囑違反法定方式，且除公證遺囑之見證人除公證人外為江家誼及呂淑里二人，而江家誼證稱其無法記清遺囑內容及對詳細情形不很清楚，是其雖以證人地位簽名，仍屬事實上缺格，僅有呂淑里一人見證，公證遺囑成立要件即有欠缺，亦屬無效。
㈢、黃飛鳶死亡後，遺有如附表甲所示之遺產，而如前所述，系爭遺囑、聲明書無效，且鄭黃雅惠等6人並無聲明書所載喪失繼承權情事，黃飛鳶之遺產應由兩造共同繼承，爰先位求為確認上訴人即原告對如附表甲所示之遺產各有8分之1之繼承權存在。又設若系爭遺囑為有效成立，鄭黃雅惠等6人並無有上開聲明書內容所指喪失繼承權之情形，系爭遺囑將如附表一所示之不動產由黃耀西單獨全部繼承，違反特留分，上訴人即原告依民法第1223條第1款之規定，仍有應繼分2分之1之繼承權存在，則就該不動產部分備位請求確認上訴人即原告對如附表一所示之不動產各有十六分之一特留分權存在。【原判決就如附表一所示不動產部分駁回上訴人即原告先位請求，並就備位之訴判決確認上訴人即原告對黃飛鳶如附表一所示之遺產各有16分之1特留分權利存在，以及確認上訴人即原告對黃飛鳶如附表二編號1-4所示遺產各有八分之一繼承權存在，而駁回上訴人即原告其餘請求。上訴人即原告就其敗訴部分中即對如附表一所示不動產應再各有8分之1繼承權存在及對附表甲壹編號15之不動產、如附表二所示編號5之汽車各有八分之一之繼承權存在提起上訴（如附表二編號6所示部分未上訴）。黃耀西則對其敗訴部分提起上訴】。
㈣、聲明：⒈上訴聲明：
⑴、原判決不利上訴人即原告部分及該部分之訴訟費用均廢棄。
⑵、前開廢棄部分確認上訴人即原告對黃飛鳶如附表一所示之遺產應再各有16分之1繼承權存在。
⑶、確認上訴人即原告對黃飛鳶如附表甲、壹、編號15所
示不動產、附表二編號5所示汽車之遺產應各有8分之1繼承權存在（見本院卷㈡第74頁、第79頁）。
⒉答辯聲明：黃耀西之上訴駁回。
二、視同上訴人即原告黃耀東主張略以：
黃飛鳶在晚年時意識能力不好，表達能力不佳，此由黃飛鳶於台灣嘉義地方法院檢察署98年度交查字第1105號，伊對黃耀西所提「殺人」告訴案件偵查中接受檢察事務官詢問，當時已因意識不清而毫無表達能力，黃飛鳶已經腦萎縮、心臟病、痛風等疾病纏身，可知系爭聲明書、遺囑均屬無效。且黃耀西行為乖張倫常，屢次以黃飛鳶名義對上訴人即原告等興訟不止，甚至於黃飛鳶死亡後盜領黃飛鳶之存款，黃耀西對黃飛鳶實有未盡扶養、照護義務，黃耀西所主張均是空口無憑不能採信。
三、上訴人即被告抗辯略以：
㈠、系爭聲明書及遺囑均係黃飛鳶於良好精神狀況下依法定方式作成，自屬合法有效之文書。上訴人即原告對黃飛鳶有虐待侮辱情事，黃飛鳶以經原審法院公證處認證之系爭聲明書表示剝奪渠等繼承權之意，應予以尊重。上訴人即原告等人繼承權喪失，即無特留分權利等語。
㈡、聲明：⒈上訴聲明：
⑴、原判決不利於上訴人即被告部分廢棄。
⑵、廢棄部分上訴人即原告在第一審之訴駁回。⒉答辯聲明：對造之上訴駁回。
四、經查，黃飛鳶為3年0月0日生，於100年2月27日死亡，其育有兩造共8名子女，其死亡時，名下遺有如附表甲所示之財產，兩造均未拋棄繼承，另黃飛鳶於98年8月18日將如附表甲壹編號15所示不動產以贈與為原因移轉登記予黃耀西取得等情，有黃飛鳶死亡時之遺產附表、繼承系統表1件、戶籍謄本9件、黃飛鳶遺產附表所示之「不動產部分」之土地登記謄本、遺產稅課稅清單（見原審卷㈠第6至39頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、至於上訴人即原告等主張其等並無喪失繼承權之情形，黃飛鳶於98年7月21日書立之聲明書及98年11月9日之公證遺囑均係受到黃耀西操控影響，黃飛鳶並無剝奪上訴人即原告等人之繼承權，並指定由黃耀西一人繼承全部財產之意，上開文件均屬無效，若遺囑有效，亦違反特留分規定等情，則為黃耀西所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌者為：㈠黃飛鳶於98年7月21日書立並經原法院公證處認證之聲明書，有無剝奪上訴人即原告等人繼承權之效力？㈡黃飛鳶於98年11月9日之公證遺囑是否有效？㈢、如認上開遺囑有效，是否侵害上訴人即原告等人之特留分？㈣、如附表甲壹編號15所示不動產是否應列入黃飛鳶之遺產，而由兩造繼承？等項，本院判斷如下：
㈠、黃飛鳶於98年7月21日書立並經原法院公證處認證之聲明書是否有效？該聲明書有無使上訴人即原告等人喪失繼承權？⒈按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表
示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1條第5款定有明文。至於是否為重大之虐待或侮辱，須依客觀的社會觀念衡量之，亦即應考慮當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事，具體決定之，不應憑被繼承人之主觀意見，否則，被繼承人得摭拾細故用以剝奪繼承人之地位，自非保護繼承人之道，故所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，依論理解釋，虐待必須達到重大，故侮辱亦同。故所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為（最高法院著有74年台上字第1870號判例供參）。次按直系血親相互間，互負扶養之義務；又直系血親尊親屬受扶養之權利，應受不能維持生活之限制，但不以無謀生能力為必要，所謂不能維持生活，係指不能以自己之財產維持生活者而言（最高法院96年度台上字第2823號、78年度台上字第1580號判決參照）。另負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務；又扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之，亦為民法第1115條第3項、第1119條所明定。
⒉查黃飛鳶雖於98年7月21日立有聲明書，其第一點固記載
：「本人長子黃耀東忤逆不孝，惡意遺棄雙親，從未盡過扶養義務，其母親重病臥床多年不聞不問，未曾回家探望，迄其母親去世出殯仍置之不理…」、第二點記載：「本人長子黃耀東、長女黃雅惠、次女黃椿惠、三女黃白玉、四女黃玲玉、五女黃麗玉、六女黃美惠未盡扶養責任，惡意遺棄雙親不顧，多年前未經本人同意，擅自處分本人不動產。」「特立此書聲明：黃耀東、黃雅惠、黃椿惠、黃白玉、黃玲玉、黃麗玉、黃美惠等七人，爾後不得繼承本人任何財產」等情，並經原審法院公證人盧妙宜認證在案（見原審卷㈠第44頁）。而公證人認證私證書，應使當事人當面於證書簽名或承認為其簽名並於證書內記明其事由。公證法第101條第1項定有明文。是公證人認證私證書，僅係由當事人承認其簽名或蓋章，請求人只要提出有關證件，證明其身分相符，即應予認證，是僅認證簽名部分，就內容是否真正，則不予審認。系爭聲明書經原法院公證人認證，僅能證明聲明書黃飛鳶簽名真正，尚無法據以認定內容當屬真正，應甚明確。
⒊次查，證人即繕打系爭聲明書之郭錦龍於本院證稱：「…
黃耀西跟我比較熟，他父親沒辦法寫字手會抖，託我打字…當初講的就是聲明書內容的意思，我現在忘記當時如何說的，因為他父親重聽很多事情無法溝通，我忘記他父親有無戴耳機，他父親如果沒有戴耳機會聽不太清楚，是他姑姑、黃耀西跟黃飛鳶講，我在旁邊寫」等語（見本院卷㈡第128頁）。由證人所述，係黃耀西及其姑姑向嚴重重聽之黃飛鳶講述內容，由郭錦龍打字製成聲明書，再經公證人認證證明簽名真正而已，其內容是否屬實，兩造既有爭執，自應予以審酌。
⒋再查黃飛鳶去世後遺有價值3169萬1483元之遺產，其中存
款金額逾400萬元，有財政部台灣省南區國稅局遺產稅核定通知書在卷可參（見原審卷㈡第133、134頁），顯然黃飛鳶可以自己之財產維持生活，而無要求繼承人負擔扶養義務之必要。
⒌又查黃飛鳶之妻黃楊玉霞於91年9月22日死亡時，其後事
係由黃麗玉全權處理，黃飛鳶日常生活及生病就醫均由黃白玉照料，黃玲玉亦經常購買黃飛鳶所喜歡吃之食物、水果給予食用，且自71年起每月固定給予12,000元之生活費，黃飛鳶之勞保費則由黃美惠繳納，且曾陪同黃飛鳶處理終止三七五租約等重要事務、黃飛鳶95年2月27日間眼睛白內障開刀（見原審卷㈡第53頁背面），是黃白玉與黃麗玉夫妻帶他去的等情，業據黃美惠提出保險對象加退保歷史、車票影本、託收票據收據、三七五租約終止契約書、土地登記謄本等件為證（見原審卷㈠第205至211頁）；黃耀西對鄭黃雅惠等人所主張渠與黃飛鳶互動之事實並未爭執過甚，且承認黃玲玉確實每月給予黃飛鳶生活費。再林柳藝即黃飛鳶過世前幾年負責照顧者亦於原審證稱：「我之前有與黃耀西同住，在五、六年前，黃飛鳶過世之後我才離開。我與黃耀西同住時，在場女兒（即鄭黃雅惠、黃白玉、黃玲玉、黃美惠、黃麗玉）有過來探視黃飛鳶。上訴人黃白玉住在黃飛鳶隔壁。黃玲玉每個月有給黃飛鳶生活費1萬2千元，初一、十五也會拿水果回來祭拜祖先。」等語（見原審卷㈡第84、85頁）。辜不論黃飛鳶與子女相處之情形如何，僅就黃玲玉而言，其在黃飛鳶擁有如此豐厚財產之狀況下，又有多名子女應分擔扶養義務，卻不計較的仍按月給付生活費12,000元，孝敬黃飛鳶之心意，甚為顯然；黃飛鳶竟仍於上開聲明書內書立其未盡扶養義務等情事，其原因為何令人存疑？再者，黃飛鳶為民國3年生，長女鄭黃雅惠為00年生、次女郭黃椿惠為32生，在黃飛鳶書立上開聲明書之98年間，均已逾65歲之年齡，鄭黃雅惠、郭黃椿惠又均未居住在嘉義縣市境內，衡之常情，欲經常探視黃飛鳶，情理上實難苛求；另黃飛鳶由黃耀西任告訴代理人對黃白玉提出恐嚇告訴部分，則經不起訴處分確定（見原審審院卷㈠第58至62頁），故觀上開情節，是否已足對黃飛鳶構成重大虐待，即非無疑。
⒍雖黃耀西聲請傳訊證人即里長廖梅江於本院證稱：我都不
認黃飛鳶的子女，其曾聽黃飛鳶說過耀西孝順，…至於其他人怎麼不孝沒有說等語。證人蔡國雄則證稱：他（即黃飛鳶）只有埋怨而已，他說耀西對他比較好，其他的對他比較沒那麼好，比較不孝順等語（見本院卷126、127頁）。按證人等均係外人，不認識上訴人即原告等人，不曾目賭上訴人即原告等與黃飛鳶實際相處情形，縱曾聽聞黃飛鳶抱怨只有黃耀西孝順他而已，亦係黃飛鳶之主觀意思，尚無法據以認客觀上上訴人即原告等人對黃飛鳶有何重大虐待或侮辱情事，尚無法為黃耀西有利之證據。
⒎又黃飛鳶育有兩造共八名子女，兩造間關係並不融洽，由
本案訴訟中極易看見，黃飛鳶的八名子女各有立場，然黃飛鳶過世前幾年與黃耀西同住，受到黃耀西及證人林柳藝的關懷照顧，可能因此逐漸偏袒黃耀西，希望將財產權全部留給黃耀西；或礙於舊時觀念認僅兒子有繼承不動產的權利，女兒無權繼承不動產，或因與部分子女間有嫌隙，不願讓上訴人即原告等繼承，才希望把全部財產留給黃耀西，因而有書立聲明書之舉。上訴人即原告等對於此種情形，懷疑黃飛鳶遭到黃耀西影響操控，且因黃耀西財務不佳，獲黃飛鳶資助，花掉黃飛鳶許多財產，此由黃耀西曾書立予黃飛鳶之絕筆信函提及「…為了我自己的債務讓阿爸很傷心……我在桃園機場工作的日子裏，我很放盪，也喜歡賭博…而且又花掉阿爸您辛苦賺的血汗錢…」等語可證（見本院卷㈡第65-66頁），上訴人即原告等心生不滿，不難想見。黃飛鳶在過世前一、二年亦曾由黃耀西為其代理人對黃白玉、黃美惠、黃耀東等人提起民刑事告訴，對黃美惠返還其房屋佔用土地之相當於租金之不當得利（原法院99年度訴字第90號、本院100年度上易字第49號）；對黃白玉提起恐嚇之刑事告訴（嘉義地方法院檢察署99年度偵字第1039號、99年度上聲議字第372號）（見原審卷㈠第54至61頁）；對黃耀東提起誣告告訴（同署98年度偵字第6752號），見卷一第54至61頁），民事訴訟部分黃美惠獲勝訴判決確定，刑事部分黃白玉、黃耀東均獲不起訴處分，更難認上訴人即原告對黃飛鳶有重大侮辱或虐待之情事。
⒏綜上各情，黃耀西主張上訴人即原告等人對黃飛鳶有重大
之虐待或侮辱情事，既不可採，則其主張黃飛鳶表示其等不得繼承者，喪失其繼承，亦屬無據。
㈡、黃飛鳶於98年11月9日之公證遺囑是否有效？⒈黃耀西雖抗辯本院100年度上字第56號黃耀東與黃耀西間
確認系爭公證遺囑無效之訴，黃耀東敗訴確定，即已確認系爭公證遺囑有效存在，已有既判力，固據提出本院上開判決、最高法院102年度台上字第252號裁定為證（見本院卷㈡第133頁）。而按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第400條第1項規定旨趣觀之尤明。而前述黃耀東與黃耀西間確認系爭公證遺囑無效存在之訴，既經判決確定，黃耀東、黃耀西間應受該確定判決之拘束，渠二人間於本件確認繼承權存在之訴，關於系爭公證遺囑效力存否之攻擊防禦，應受該案既判力之拘束，不得為相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。至於鄭黃雅惠等6人非前確定判決之當事人，並不受確定判決既判力之拘束，黃耀西抗辯，鄭黃雅惠等6人受既判力拘束云云尚非可採。
⒉按「公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口
述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名；遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。」民法第1191條第1項定有明文。又「民間之公證人依公證法執行公證職務作成之文書，視為公文書。」公證法第36條亦有明文。黃飛鳶係於98年11月9日在原法院所屬民間公證人陳林宜伸事務所，依公證法第2條第1項及民法第1191條之規定，在公證人陳林宜伸面前，作成系爭遺囑乙節，業經原審調閱上開公證卷宗正本查閱無誤，並有公證卷宗附卷可參（外放）。鄭黃雅惠等6人與黃耀西對於系爭遺囑符合民法第1191條第1項之形式要件，並未爭執。則黃飛鳶在民間公證人陳林宜伸前，所作成之系爭遺囑，依公證法第36條之規定應視為公文書，自應推定為真正。
⒊鄭黃雅惠等6人主張黃飛鳶於98年11月9日公證遺囑時已意
識不清，無表達能力，該遺囑無效等情，為黃耀西所否認，鄭黃雅惠等6人對此事實，應負舉證之責。經查：
⑴、系爭公證書第五點載明：「後附遺囑係在立遺囑人所指
定之兩位見證人當場見證下，由立遺囑人在本公證人面前口述遺囑意旨，由公證人依其內容筆記而成，旋經宣讀、講解，經立遺囑人認可後，由本公證人見證人及立遺囑人同行簽名於其上」等情，足見證人陳林宜伸確依相關規定完成系爭遺囑之公證職務。
⑵、證人即上開遺囑之公證人陳林宜伸於原審證稱：「當天
確有見到黃飛鳶本人，黃飛鳶的精神狀況我當時是確認沒有問題才會幫他們公證。公證的遺囑我們都會確認當事人神智是清楚的。遺囑的內容一定是黃飛鳶有口述我才寫的，是我先聽到黃飛鳶說的，然後紀錄下來，別人說的不會算數，之後我寫完會再解釋文字內容給黃飛鳶聽」等語（見原審卷㈠第195、196頁）。另證人即系爭遺囑之見證人江家誼亦於原審到庭證稱：「我確定黃飛鳶是說他要把全部的不動產都給黃耀西，但是幾筆我忘記，黃飛鳶講話很大聲，確實有講這句話，何時講的我記不清楚。當天我、黃飛鳶、黃耀西、呂淑里四個人一起過去公證人事務所，我是在旁邊看，都是公證人在問，跟他們談，之後就簽名」等語（見原審卷㈠第201、202頁）；又另一見證人呂淑里亦於原審證述：「黃飛鳶去陳林宜伸公證遺囑是我介紹的，黃飛鳶講話非常大聲，我與黃飛鳶講話也需要大聲，他可以講出自己的意思。黃飛鳶來我們（代書）事務所非常多次，這些謄本是在98年1月就申請出來，一開始黃飛鳶告訴我他的遺產是要如謄本上鉛筆記載之方式分配，5月份再來的時候黃飛鳶就告訴我他要把全部的財產過戶給黃耀西，那天黃飛鳶還拿了權狀過來，原本黃飛鳶的意思他是要直接過戶不要等繼承，所以我就幫黃飛鳶算要多少增值稅，我算好後打電話告知大約要100多萬元的增值稅，黃飛鳶向我表示太多，問我怎麼辦，我才建議他說可以去辦理公證遺囑」等語（見原審卷㈡第10、11頁）。顯然證人呂淑里不僅在場見聞公證遺囑之製作，更於先前即透過黃飛鳶得知其希望將全部財產留給黃耀西，足認黃飛鳶雖年紀已大而有重聽、說話較大聲，但並非完全聽不到，只要耐心慢慢溝通仍可以與人交談，有表達能力，並無意識不清之情，鄭黃雅惠等6人上開主張，自難信為真實。
⑶、再者，系爭遺囑之公證見證人呂淑里與江家誼，係因呂
淑里從事代書職業，黃飛鳶本欲委託其將所有土地辦理移轉登記予被上訴人，因涉鉅額稅賦問題，經呂淑里建議而採用以公證遺囑方式辦理，乃介紹其至公證人陳林宜伸處辦理，並由其本人及其事務所職員江家誼出面擔任見證人等情，業經彼等在原審證述甚詳，已如前述；則系爭遺囑之見證，並無違反公證法第79條之情事。上訴人鄭黃雅惠等6人並未舉證證明該二位見證人有何公證法第79條規定之消極資格事由，即據以主張系爭公證遺囑有無效之原因，尚非可取。
⑷、綜上，系爭遺囑乃黃飛鳶於公證人陳林宜伸面前製作完
成，並由公證人、見證人及立遺囑人親自簽名，並無任何有違法定方式之處，系爭遺囑既依法定方式作成，自應屬合法有效。鄭黃雅惠等6人等主張系爭遺囑無效云云，自非可採。
㈢、黃飛鳶系爭公證遺囑將附表一所示不動產由黃耀西單獨繼承，有無侵害上訴人即原告之特留分？⒈按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自
由處分遺產；又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1225條分別定有明文。而以遺囑自由處分遺產之情形，並不限於遺贈，如被繼承人以遺囑為應繼分之指定、遺產分割方法之指定等與遺贈同視之死因處分，侵害繼承人之特留分時，該繼承人亦得類推適用民法第1225條之規定行使特留分之扣減權，以保障其生活。次按被繼承人之直系血親卑親屬、父母、兄弟姊妹、祖父母及配偶，即全部法定繼承人均為特留分權利人，民法第1223條亦載有明文。查兩造均為黃飛鳶之直系血親卑親屬為黃飛鳶之繼承人，依民法第1223條第1、3款規定，有其應繼分8分之1之2分之1即16分之1之特留分。黃飛鳶既將其遺有如附表一所示不動產全部由黃耀西1人繼承，有系爭公證遺囑附卷可參（見原審卷㈠第40至43頁），足認黃飛鳶以遺囑指定應繼分及遺產分割方法，並全數分配予黃耀西，確已侵害上訴人即原告7人之特留分甚明。
⒉惟特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承人
之比例，概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上，即與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同。繼承人主張其因被繼承人遺贈而受侵害之特留分並非應有部分，縱該繼承人曾行使扣減權，亦僅使其受侵害之特留分部分，失其效力而已，其因而回復之特留分仍概括存在於遺產之上，非謂該特留分即易為應有部分，存在於各具體之標的物上（最高法院88年度台上字第572號、86年度台上字第2864號、91年台上字第556號判決意旨參照）。查黃飛鳶遺有如附表一所示不動產，因上開財產經黃飛鳶以公證遺囑處分，將上開不動產全部指定予黃耀西1人單獨繼承，則上訴人即原告等7人主張黃飛鳶系爭公證遺囑之遺產處分，違反民法特留分之規定，而依民法第1223條第1款之規定，上訴人即原告等各應有其應繼分為8分之1之2分之1，亦即上訴人原告等人之特留分為應繼遺產之16分之1。是上訴人即原告請求確認如原判決附表一所示不動產有16分之1繼承權（特留分）存在，自屬有據，應予准許。另依遺產稅核定通知書所示（見地院卷㈡第134頁）被繼承人黃飛鳶遺有如原判決附表二所示之動產（含存款、投資），存款金額合計為4,333,343元（3,000,000＋293,399＋1,005,740＋30,004＋4,200），嘉義市第三信用合作社之投資價額2千元，汽車一輛，因上開財產並未在公證遺囑所列之範圍，是上訴人鄭黃雅惠等7人請求確認對存款432萬8,778元（未逾存款總額4,333,343元總額）、投資價額2千元、汽車一輛各有8分之1繼承權存在，亦屬有據。⒊至上訴人即原告主張黃飛鳶於98年8月18日贈與黃耀西如判
決附表甲壹編號15所示之不動產列入應繼遺產由兩造共同繼承應繼分各8分之1云云等情，然按民法第1148條之1第1項之規定，其目的係避免被繼承人於生前將遺產贈與繼承人，以減少繼承開始時之繼承人所得遺產，致影響被繼承人之債權人權益而設，並不影響繼承人間應繼財產之計算，因此該項財產除屬民法第1173條所定特種贈與應予歸扣外，並不計入應繼財產（見該條修正之立法理由），故上訴人等主張該不動產，應依民法第1148條之1規定列入遺產，於法不合，況該筆土地黃耀西早於99年8月31日因買賣移轉登記予訴外人湯江月猜，有土地建物異動清冊在卷可憑（見原審卷㈠第46頁），是上訴人即原告請求確認渠對該土地有8分之1繼承權存在，尤屬無據。
六、綜上所述，上訴人即原告等人對黃飛鳶並無重大之虐待或侮辱情事而經被繼承人表示其不得繼承而喪失其繼承權之情事，又系爭公證遺囑既依法定方式作成，係合法有效，然黃飛鳶將附表一所示不動產以系爭公證遺囑處分由黃耀西單獨繼承，違反特留分之規定，是上訴人即原告請求確認就黃飛鳶如附表一所示不動產有16分之1繼承權（特留分權利）存在，及如附表二所示編號1-5所示之遺產各有8分之1繼承權存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分除附表二編號5所示部分為黃耀西敗訴之判決核無不合，黃耀西上訴意旨指摘原審關於此部分之判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
另原判決駁回上訴人即原告如附表二編號5之請求則有未洽，上訴人即原告就此部分提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示，至原判決駁回上訴人即原告其餘部分，經核則無不合，上訴人即原告上訴意旨指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌結果與本院前揭判斷不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人即原告之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人即被告上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第450條、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 6 日
家事法庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 7 日
書記官 李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表甲：黃飛鳶遺產明細表┌──────────────────────────┐│ 壹、不動產部分 │├──┬───────┬──────┬─────┬──┤│編號│ 土地地號 │ 面積 │被繼承人之│備註││ │ │ │權利範圍（│ ││ │ │ │應有部分）│ │├──┼───────┼──────┼─────┼──┤│1 │嘉義市東區車店│98平方公尺 │2分之1 │ ││ │段車店小段571 │ │ │ ││ │地號 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼──┤│2 │嘉義市○區○段│225平方公尺 │全部 │ ││ │６小段82地號 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼──┤│3 │嘉義縣水上鄉三│2730平方公尺│12分之1 │ ││ │界埔段692 之1 │ │ │ ││ │地號 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼──┤│4 │嘉義縣水上鄉三│2129平方公尺│12分之1 │ ││ │界埔段695 地號│ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼──┤│5 │嘉義縣水上鄉三│6828平方公尺│12分之1 │ ││ │界埔段695 之1 │ │ │ ││ │地號 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼──┤│6 │嘉義縣水上鄉三│349平方公尺 │12分之1 │ ││ │界埔段695 之3 │ │ │ ││ │地號 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼──┤│7 │嘉義縣竹崎鄉灣│126平方公尺 │12分之1 │ ││ │中段904地號 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼──┤│8 │嘉義縣竹崎鄉灣│47880.01平方│5分之1 │ ││ │中段916地號 │公尺 │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼──┤│9 │嘉義市下埤190 │20.83平方公 │公同共有1 │ ││ │地號 │尺 │分之1 │ │├──┼───────┼──────┼─────┼──┤│10 │嘉義縣竹崎鄉灣│5.23平方公尺│12分之1 │ ││ │中段411地號 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼──┤│11 │嘉義縣竹崎鄉灣│22.35平方公 │12分之1 │ ││ │中段474地號 │尺 │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼──┤│12 │嘉義縣竹崎鄉灣│7.51平方公尺│12分之1 │ ││ │中段491地號 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼──┤│13 │雲林縣斗南鎮溫│117平方公尺 │公同共有1 │ ││ │厝角段1221 之6│ │分之1 │ ││ │地號 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼──┤│14 │雲林縣斗南鎮溫│44平方公尺 │公同共有1 │ ││ │厝角段148 之5 │ │分之1 │ ││ │地號 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼──┤│15 │嘉義市○○○段│1031平方公尺│全部 │被繼││ │湖內小段181之1│ │ │承人││ │地號 │ │ │於99││ │ │ │ │年8 ││ │ │ │ │月18││ │ │ │ │日贈││ │ │ │ │與黃││ │ │ │ │耀西│├──┴───────┴──────┴─────┴──┤│ 貳、動產部分 │├──┬───────┬──────┬────────┤│編號│遺 產 項 目│金額或面額 │ 備註 │├──┼───────┼──────┼────────┤│1 │嘉義市第三信用│面額2000元 │ ││ │合作社之投資 │ │ │├──┼───────┼──────┼────────┤│2 │嘉義市第三信用│30,004元 │ ││ │合作社之存款 │ │ │├──┼───────┼──────┼────────┤│3 │中華郵政股份有│300萬（定存 │ ││ │限公司嘉義文化│）+293,399+4│ ││ │路郵局之存款 │,200（定存未│ ││ │ │領之利息，原│ ││ │ │審卷㈠第129 │ ││ │ │頁） │ │├──┼───────┼──────┼────────┤│4 │台灣中小企業銀│1,005,740元 │ ││ │行股份有限公司│ │ ││ │之存款 │ │ │├──┼───────┼──────┼────────┤│5 │車牌號碼 │不詳 │1998.03出廠 ││ │7R-2199汽車乙 │ │ ││ │輛 │ │ │├──┼───────┼──────┼────────┤│6 │上貫開發股份有│ 公司已解散 │（上訴人即原告未││ │限公司之投資 │ │上訴） │└──┴───────┴──────┴────────┘