臺灣高等法院臺南分院民事裁定 101年度重抗字第33號抗 告 人 王人毅上列抗告人因債權人華南商業銀行股份有限公司與債務人王梅燕間請求清償債務強制執行聲明異議事件，不服中華民國101年6月7日臺灣雲林地方法院所為101年度事聲字第29號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回臺灣雲林地方法院。
理 由
一、抗告人聲明異議及抗告意旨：伊係債務人王梅燕之胞弟，因王梅燕於民國（下同）97年10月01日，提供所有坐落雲林縣斗六市○○○段朱丹灣小段204-1地號土地，及其上1806 建號門牌雲林縣斗六市○○路○○○巷○○ 號房屋（下稱系爭不動產），向債權人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）設定擔保債權金額新臺幣（下同）900 萬元之最高限額抵押權前，已將系爭不動產無償借予伊使用，由伊配偶任負責人，自91年11月13日起經營巧思美容坊迄今，該使用借貸關係，並非於系爭抵押權設定後始成立，法院應無權除去該使用借貸關係。乃原法院竟維持所屬司法事務官所為除去該使用借貸之處分，而裁定駁回抗告人之聲明異議，自有未當。爰提起抗告，求廢棄原裁定等語。
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定，民法第866 條定有明文。次按抵押權所支配者乃抵押權成立時，依抵押物當時狀態所得支配之交換價值，故於抵押權實行時，若有與抵押物當時狀態相同之情形存在，縱其因此影響抵押物之交換價值，即難謂為屬抵押權之妨害，自為抵押權人所應承擔。準此設定抵押權時，抵押物若有第三人成立借貸契約或其他債之關係，且事實已影響抵押物之交換價值，而得由法院除去之前提要件，須有借貸契約或其他債之關係存在，且該借貸契約或其他債之關係，係在抵押權設定之後成立者為限，苟該借貸契約或其他債之關係，係在抵押權設定之前已成立，縱已影響抵押物之交換價值，亦不得由法院除去之。
三、經查抗告人主張其係債務人王梅燕之胞弟，自91年起即因使用借貸占有系爭不動產，並由其配偶自91年11月13日起經營巧思美容坊，迄95年間停業未再經營，已據提出財政部臺灣省中區國稅局雲林縣分局（下稱國稅局雲林分局）營業稅繳納證明存卷為證，且經國稅局雲林分局檢附相關稅籍資料，函覆原法院稱巧思美容坊於91年11月13日設立，98年09月11日起至99年9月10日止停業，於100年06月21日申請註銷營業登記核准在案。足認抗告人早於97年系爭抵押權設定之前，即已因使用借貸之法律關係，占有使用系爭不動產無訛。雖抗告人自陳自95年間起，即停業未再經營巧思美容坊，然既另主張系爭不動產內，仍有其裝潢及傢俱等物品未搬遷，並經常來去看看等情，則苟抗告人尚未將系爭不動產返還債務人王梅燕屬實，其原自91年使用借貸系爭不動產之法律關係，似難僅因停業未再經營巧思美容坊，即認其與債務人王梅燕間，於97年系爭抵押權設定時，已無系爭使用借貸之法律關係。又原裁定以抗告人自95年間起，因停業未再經營巧思美容坊，而認抗告人與債務人王梅燕間，自斯時起已無系爭使用借貸之法律關係存在，該使用借貸之法律關係既不存在，即無除去之問題，原裁定怎可據國稅局雲林分局函附之相關稅籍資料，及債務人王梅燕於系爭不動產設定最高限額抵押權時，所立切結書表明當時確無任何租賃、使用借貸關係存在，並於設定不動產抵押權時，曾同意「擔保物提供人及債務人切實聲明所提供之擔保物提供人合法使用，第三人並無任何權利及不得擅自將擔保物之一部或全部拆除、改建、增設或為其他足以減少該擔保物價值之一切行為」為由，認系爭使用借貸之法律關係，係於97年系爭抵押權設定後始成立，並已影響抵押物之交換價值，而予以除去，即有未當。原裁定仍維持司法事務官之處分，而裁定駁回抗告人之聲明異議，自有未洽。抗告人執詞指摘原裁定不當，求予廢棄，即為有理由。爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院另為適當之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，應依強制執行法第30條之 1，民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1000元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 8 月 30 日
書記官 岑 玢【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。