臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重訴字第10號原 告 宋順保訴訟代理人 曾怡靜 律師被 告 李淑珍訴訟代理人 何建宏 律師
吳玉英 律師被 告 董振茂訴訟代理人 楊丕銘 律師
凃禎和 律師上列被告因詐欺等案件，原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償，經本院刑事庭裁定（101年度重附民字第86號）移送前來，本院於102年4月2日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，為刑事訴訟法第487條所明定。而不當得利係以無法律上之原因而受利益，致他人受損害，為成立要件。如受損害之人之受損害，係由於受益人犯罪所致，則受損害之人提起附帶民事訴訟，請求返還不當得利，以回復其損害，自非法所不許，最高法院84年度台上字第1460號判決意旨可資參照。查本件原告在刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟，依侵權行為之法則及民法第197條第2項暨不當得利之法則，請求被告回復其損害，均基於被告所為詐欺得利及偽造文書之犯罪事實而生之損害為範圍，故依前揭刑事訴訟法規定及最高法院之判決要旨，並無不得於附帶民事訴訟中一併提起侵權行為損害賠償請求及不當得利請求之情形。而其關於侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權於訴訟上所據之事實既均屬同一，且請求之標的金額只有一個即新台幣（下同）9,123,521元本息，均無於該附帶民事訴訟移送本院民事庭審理後為追加、變更之情形，是原告既依刑事訴訟法第48 7條規定提起附帶民事訴訟，並經刑事法院依同法第504條第1項規定移送本院民事庭，原告依不當得利之法律關係起訴請求上開本息，自屬合法，併此敘明。
二、本件原告主張：被告李淑珍自民國83年9月至84年12月間，陸續向被告董振茂借款360萬元，李淑珍並提供其所有坐落臺南市○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為董振茂設定第1、2、3、4順位抵押權，上開之借貸並無違約金之約定。惟李淑珍、董振茂竟在設定契約書上均填載「借款期間3個月，利息按年息2釐計算，利息積欠2個月以上即視為到期，遲延利息自違約日起以月息3分計算，違約金自違約日起以月息3分計算」之不實內容登記。於84年、85年間，李淑珍為向原告借款，持廖王金治為發票人之支票背書，或由李淑珍之夫王明芳背書，交付原告作為擔保，雙方約定月息1分半。李淑珍遂提供系爭土地予原告之子女宋斌宏、宋叡芳設定第5、6順位抵押權，迄85年9月共計有781萬元。85年9月間，李淑珍因積欠銀行款項無力償還，恐銀行聲請拍賣系爭土地，遂與董振茂、原告商談，將系爭土地過戶至其一人名下，原告遂於85年9月9日出具「保證書」，保證5年之內，若李淑珍還清積欠之本利，原告無條件交還系爭土地。原告因而繳納土地增值稅及各項規費合計13 1萬3,521元後，於85年10月1日將系爭土地以「買賣」為原因登記與原告，並塗銷第5、6順位之抵押權。李淑珍不甘系爭土地名義上已歸原告所有，若董振茂循法律途徑解決，不論徵收補償款如何分配，李淑珍均無法取得任何款項。原告則主張董振茂不應分得較高之金額，董振茂對此心生不滿。李淑珍、董振茂商議，透過聲請支付命令及強制執行等司法程序，共同取得所有徵收補償款。於90年8月22日，李淑珍、董振茂與王明芳簽立協議書，約定「(一)、董振茂照李淑珍、王明芳之意思，將土地提出法院拍賣、強制執行，所有執行費用由李淑珍、王明芳負擔；(二)、拍賣之後，董振茂取回本利490萬元，超過部分歸李淑珍、王明芳所有。但因拍賣產生之利息所得稅以13%計算，由董振茂扣回；(三)、李淑珍、王明芳預計於90年12月31日以前還清所有之借款，若未履行約定，以本金360萬元再以銀行利率年息9釐加計利息，直至還清為止；(四)、董振茂積極配合李淑珍之法院強制行動，不得藉故拖延。」等情（下稱系爭協議書）。李淑珍乃委由鄭和傑律師擬妥支付命令聲請狀，於90年9月20日以董振茂名義具狀向臺灣臺南地方法院對債務人李淑珍「按本金360萬元…逾期部分按每月3分計算之違約金」核發支付命令，「債務人…（應向債權人給付借款360萬元）…，其中120萬元自83年12月17日起，又其中50萬元自84年3月21日起，又其中120萬元自84年5月25日起，又其中70萬元自85年3月20日起，均至清償日止，按每月3分計算之違約金…」之支付命令。91年4月25日臺南市政府通知徵收系爭573地號土地，徵收補償費為1,100萬1,861元。李淑珍即委任鄭和傑律師於91年5月7日以董振茂名義具狀向臺灣臺南地方法院聲請對系爭573地號土地之徵收補償費強制執行（91年度執字第14333號拍賣抵押物執行事件於93年2月10日製作分配表，分配結果由董振茂取得徵收款1,100萬1,900元，董振茂領取後保留589萬2,770元。於同年月25日將514萬7,793元轉帳入蘇新竹律師。93年3月25日李淑珍即至蘇新竹律師處取走50萬元。
95年3月24日李淑珍取走444萬7,793元，20萬元則為李淑珍支付之律師費用，李淑珍、董振茂就回復原狀損害賠償應負連帶賠償及返還之責。縱認伊之請求權已罹於時效，惟李淑珍、董振茂上開詐欺行為獲有不當利益，伊得依民法第197條第2項之規定，請求李淑珍、董振茂返還所受之利益，爰依民法第184條第1項前段、第185條、第197條之規定，求為命被告連帶給付伊912萬3521元，及自90年8月22日（侵權行為始日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決。
三、被告等2人則均以：原告於101年8月7日對渠等2人提起刑事附帶民事訴訟，其請求權顯已逾二年之時效期間，渠等自得拒絕給付。董振茂對李淑珍之借款本金債權360萬元，以約定利息月息2分半計算，實超過所領取之分配款。董振茂依法定程序取得執行名義，聲請強制執行分配款項，未獲有不當利益，而李淑珍自董振茂上開領取分配款中分得514萬7793元，係依渠等2人之約定而給付，亦屬董振茂自由處分其財產之結果，不能認為原告受渠等詐欺行為侵害權利之損害額，李淑珍並無取得不法利益等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事項㈠被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（臺灣台南地方法
院檢察署98年度偵續三字第1號、100年度偵續四字第1號），經台南地方法院100年度易字第997號刑事判決，判李淑珍共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年拾月。董振茂共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。被告不服聲請上訴，並經本院101年度上易字第209號刑事判決上訴駁回。
㈡被告董振茂與訴外人吳瓈觀共同經營代書事務所，董振茂於
83年9月16日、83年12月30日、84年2月24日、84年12月19日先後借款120萬元、50萬元、120萬元、70萬元予被告李淑珍，約定月息2分【有無實際約定違約金、遲延利息，則為本案爭點】。被告李淑珍提供系爭土地供董振茂設定第1、2、
3、4順位抵押權，於辦理抵押權設定登記時，在抵押權設定契約書上均填載「借款期間3個月，年息2釐，每月遲延利息3分及違約金3分」。
㈢84年、85年間，李淑珍向原告借款，李淑珍以系爭土地與原
告之子女設定第5、6順位抵押權，陸續持廖王金治為發票人之支票，並簽立本票，向原告借款，迄85年9月共計661萬元，約定利息為月息一分半。
㈣85年9月間，李淑珍因積欠銀行款項，與董振茂、原告商談
，欲將系爭土地過戶至其一人名下，因原告之債權額較高，，原告遂於85年9月9日出具「保證書」，保證5年之內，若李淑珍還清積欠之債務，原告無條件交還系爭土地。嗣由原告繳納土地增值稅及各項規費合計131萬3521元後，於85年10月1日將系爭土地以「買賣」為原因登記與原告，並塗銷第5、6順位之抵押權。
㈤拍賣抵押物裁定部分（董振茂先取得第一個執行名義）：
⑴董振茂於90年8月16日具狀向原法院聲請拍賣抵押物（90年度拍字第3010號）。
⑵90年8月24日原法院裁定准許拍賣，並於90年9月20日拍賣抵押物之裁定確定。
㈥90年8月22日，李淑珍與董振茂簽訂協議書，約定：
⑴董振茂照李淑珍之意思將系爭土地提出法院拍賣、強制執行，執行費用由李淑珍負擔。
⑵拍賣之後，董振茂取回本利490萬元，超過部分歸李淑珍
所有，但因拍賣產生之利息所得稅以13%計算由董振茂扣回，所得若未超過490萬元，則李淑珍不得再埋怨與異議。
⑶李淑珍預計於90年12月31日以前還清所有之借款，若未履
行約定，則以360萬元再以銀行利率9釐加計利息，至清償為止。
⑷董振茂積極配合李淑珍之法院強制行動，不得藉故拖延。
有該協議書在卷可考（見偵1卷第33-34頁）。
㈦支付命令部分（董振茂取得第二個執行名義）：
⑴90年9月20日，以董振茂名義具狀向原法院聲請對債務人
李淑珍按本金360萬元、利息年息20%及逾期部分按每月3分計算之違約金核發支付命令。
⑵90年10月29日，原法院核發90年度促字第46665號支付命
令（其中利息以年息2%，逾期部分按每月3分計算之違約金）。
⑶李淑珍於收受90年度處字第46665號支付命令後，未提出異議，該支付命令於90年12月18日確定。
㈧系爭573地號土地之徵收補償費：91年4月25日臺南市政府以
91南市地權字第00000000000號函通知徵收系爭573地號土地，補償款1,100萬1,861元。因原告、李淑珍、董振茂無法達成協議而未領取。因受領遲延存入臺南市土地徵收補償費保管專戶。
㈨強制執行程序之開啟：
⑴91年5月7日，董振茂以「拍賣抵押物之裁定、支付命令」
作為執行名義，具狀向原法院民事執行處聲請對系爭573地號土地之徵收補償費強制執行（執行名義之競合）。⑵91年5月20日，原法院核發對第三人臺南市政府就系爭573
地號土地徵收補償費之扣押命令（臺南市政府91年5月27日回函表示將1,100萬1,900元徵收補償款扣押）。
⑶91年5月28日，原告收受原法院執行命令（91年度執字第14333號）。
㈩原告提起債務人異議之訴（原告、被告董振茂）：
91年8月20日，原告就上開執行事件對董振茂提起「債務人異議之訴」（原法院91年度訴字第1887號、本院92年度上字第69號、最高法院92年度台上字第2772號），該案於92年12月25日敗訴確定（見臺灣臺南地方法院91年度執字第14333號拍賣抵押物執行事件卷宗第121頁至146頁）。
強制執行程序之終結：
⑴債務人異議之訴已告確定，原法院民事執行處於93年2月
10日製作分配表，分配結果，董振茂債權本利和1,337萬6,213元，執行清償（拍賣）所得金額即系爭573地號徵收款1,100萬1,900元，全部清償董振茂後尚有本金239萬9,955元未能清償。
⑵原告未自徵收補償款受領任何款項。
93年3月24日，董振茂自原法院領取面額1,104萬563元國庫
支票提出兌領。於同年月25日轉帳514萬7,793元入蘇新竹律師指定之林秀卿帳戶。
原告於94年9月23日具狀向臺南地檢署對被告2人提出刑事詐
欺罪告訴，於100年8月26日收受起訴書，原告並於101年8月6日向本院刑事庭提起刑事附帶民事起訴狀。
以上事實，經本院依職權調取臺灣臺南地方法院91年度執字
第14333號拍賣抵押物強制執行事件卷宗、本院101年度上易字第209號被告2人詐欺等案件刑事卷宗核閱屬實。
五、兩造爭執之事項：⒈原告依民法第184條第1項前段、第185條向被告等請求侵
權行為損害賠償之請求權是否已罹於時效？⒉如已罹於時效，則原告可否依民法第197條規定，請求被
告等連帶返還不當得利？
六、得心證之理由㈠次按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權
人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準，最高法院著有72年度台上字第7380號判例可資參照。另按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。而詐欺得利及偽造文書之行為，於行為人以施以詐術而使被害人陷於錯誤而得利或以不實事項達到於該管公務員而登載時，即為成立，性質上屬即成犯之一種。故因詐欺得利及偽造文書而受損害之被害人，其損害賠償請求權之消滅時效期間，應自知悉行為人為詐欺得利及偽造文書行為時起算，至行為人對所訴追之犯罪行為，於經檢察官為不起訴處分後，聲請再議，或對駁回再議之處分，聲請交付審判，均不因而改變或延後被害人知悉其受損害及賠償義務人之時間。查原告於94年9月23日具狀向臺南地檢署對被告2人提出刑事詐欺罪告訴，即指訴李淑珍等2人涉有詐欺等犯罪事實，嗣經臺南地檢署於95年5月30日以95年度偵字第7864號為不起訴處分，而李淑珍、董振茂均於94年11月28日即至臺南地檢署就被訴詐欺罪嫌應訊，其後臺南地檢察署亦多次為不起訴處分，經原告一再聲請再議，而於100年8月15日對李淑珍、董振茂提出詐欺罪之起訴，此經本院調取本院101年度上易字第209號被告詐欺等案件刑事卷宗核閱屬實。依上說明，原告至遲於其提出詐欺罪告訴時，即已知悉受有損害，且知悉賠償義務人為被告，而得依侵權行為規定請求李淑珍等人賠償損害。其遲至101年8月6日始向本院刑事庭提起刑事附帶民事起訴狀，請求被告賠償，已逾二年時效，李淑珍等2人並為時效抗辯，則原告依侵權行為規定，請求李淑珍等2人賠償，依上說明，即屬無據。
㈡又按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他
人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」。依此規定，不當得利之成立，以「無法律上之原因而受利益」為要件，若未受利益，即無返還可言。又最高法院61年台上字第1695號判例：「依不當得利之法則，請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受之損害若干為準」。查損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。該項規定旨在表示賠償義務人因侵權行為受有利益時，得發生損害賠償請求權與不當得利返還請求權之競合。此觀該條立法意旨載明：「損害賠償之義務人，因侵權行為而受利益，致被害人蒙受損害時，於因侵權行為之請求權外，更使發生不當得利之請求權，且此請求權，與因侵權行為之請求權時效無涉，依然使其能獨立存續」，足見不當得利返還請求權與侵權行為損害賠償請求權係處於獨立併存互相競合之狀態。故上開規定所謂「依關於不當得利之規定」，請求加害人返還其所受之利益，仍須具備不當得利請求權之構成要件。而民法第197條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利。經查：依上開兩造不爭執之事項㈡所示，董振茂對於李淑珍確有360萬元之債權，李淑珍並提供系爭土地予董振茂設定第1至4順位抵押權，其所擔保之債權範圍包括360萬元本金及每月違約金3分，參諸兩造不爭執事項㈩所示，原告提起債務人異議之訴（對於利息、違約金主張時效完成及對違約金請求酌減，而求為撤銷台南地院91年度執字第14333號利息及違約金債權超過36萬元以上部分之強制執行序），該案於92年12月25日敗訴確定自明，足見李淑珍並提供系爭土地予董振茂設定第1至4順位抵押權，其所擔保之債權範圍至少包括360萬元本金及每月違約金3分，若依刑事判決認定月息2分計算至93年2月10日分配表計算日止，本金加利息共為1135萬多元，若依支付命令之記載，依每月違約金3分計算則為13,376,213元，有上開拍賣抵押物執行事件分配表附卷可稽。
㈢又依兩造不爭執事項㈤至所示，本件董振茂取得執行名義
後，聲請拍賣系爭土地之強制執行程序，而受分配系爭土地之徵收款，係基於對系爭土地設定上開抵押權之法律關係，而上開抵押權設定並未被撤銷，則董振茂行使抵押權聲請拍賣系爭土地而取得系爭土地之全部徵收款，並非無法律上之原因而受利益，而李淑珍自董振茂處受領上開款項，自係基於其與董振茂間上開之協議，自非不當得利，原告依民法第197條第2項之規定，請求被告等2人返還不當得利，亦無理由。另依兩造不爭執事項㈣所示，原告係基於雙方之約定，基於其所出具「保證書」之契約關係，將系爭土地登記與原告，因而繳納土地增值稅及各項規費合計131萬3521元，足認係依契約而為給付，尚難認係出於被告之不法行為，自不構成侵權行為，且被告亦無受有利益，亦無不當得利可言。再者，原告依不當得利之法律關係，請求被告應連帶如數給付上開金額，惟上開請求權並無法律規定，被告有何連帶負責之關係，被告間自無連帶給付之義務，原告上開請求，亦無可取。
七、綜上所述，原告對被告之侵權行為損害賠償請求權，已罹於時效，被告董振茂取得執行名義後，聲請查封系爭土地之徵收款，依執行程序而分配取得系爭土地之徵收款，李淑珍依與董振茂之協議而取得部分徵收款，不構成不當得利。從而，原告主張依民法第184條第1項後段、第185條及197條第2項規定，請求被告等2人應連帶給付伊912萬3521元，及自90年8月22日（侵權行為始日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡勝雄法 官 吳森豐上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
書記官 魏安里【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。