臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上易字第1號上 訴 人 李文志
林美呈共 同訴訟代理人 曾錦源 律師複 代理人 鄧羽秢 律師被 上訴人 嘉義縣民雄鄉公所法定代理人 陳福成訴訟代理人 林伶姬
劉景昇上列當事人間返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國101年11月8日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度訴字第48號）提起上訴，本院於102年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人共同負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人大洋洲泳池設備有限公司（下稱大洋洲公司）與被上訴人簽訂系爭「民雄鄉公所委託經營管理使用鄉立游泳池及附屬設施契約書」（下稱系爭契約），契約存續期間自民國（下同）90年6月1日起至99年5月31日止，並由伊依系爭契約第10條提供銀行存款單各新台幣（下同）67萬元與訴外人戴伯鍵提供銀行存款單66萬元合計為200萬元作為履約保證金，且辦理質權設定予被上訴人。嗣伊於原審法院99年度訴字第440號解除質權設定事件（下稱兩造前案），依民法第901條、第896條請求解除質權設定，因伊不爭執場地未移交，致法院即以上開質權所擔保之債權未消滅，認伊不得請求被上訴人解除質權設定而判決敗訴確定，銀行存單內之存款（履約保證金）並經由被上訴人領取。系爭契約於99年5月31日期滿後，大洋洲公司已將場地移交予被上訴人，並無欠缺。惟被上訴人卻以大洋洲公司因系爭泳池設施增建部分，未辦理使用執照，而引發㈠、建造執照逾期須重新申請建造執照增生費用；㈡、已往數年被認定為使用違法建築物而遭到數十萬元之罰款；㈢、消防法規及建築法規有所修改，大幅提高建築物安全標準之結果，致使取得建築物使用執照前之安全補強工作需大額費用為由，主張沒收全部200萬元之保證金，並稱其所受損害逾200萬元，拒絕返還保證金。然大洋洲公司並無違約事由，縱大洋洲公司允諾興建部分，於契約期滿交付被上訴人之室內游泳池，其建物未取得使用執照之瑕疵，並不足以作為被上訴人沒收保證金之依據，且瑕疵補正之費用至多僅3萬元應由大洋洲公司負擔，其餘因延宕請領建物使用執照所擴大之損失，係肇自被上訴人本身管理之缺失，應由其自行負擔。是本件被擔保之債權即請求大洋洲公司完成場地移交之給付義務，於大洋洲公司完成交付後，被上訴人之被擔保債權即消滅；且從嗣後被上訴人解除質權設定之事實，權利質權實已消滅，被上訴人取得債權利益之法律上原因即已失其存在，伊爰依民法第901、896條及第179條不當得利等之法律關係，請求返還履約保證金，並聲明求為判決：被上訴人應給付伊各67萬元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：原判決廢棄；其餘請求如上訴人於原審起訴之聲明）。
二、被上訴人則以：㈠上開大洋洲公司與伊訂立系爭契約，允諾投資興建，並由上
訴人二人與訴外人戴伯鍵合計提供定期存款存單200萬元設定質權作為大洋洲公司對系爭契約之履約保證金；系爭物上保證金係存在於大洋洲公司與伊間被擔保債權消滅做為解除條件，即須大洋洲公司依債之本旨為債務履行（即契約到期場地移交）後，上訴人始可請求返還保證金。
㈡兩造前案之訴訟標的為民法第896、901條之權利質權，依民
事訴訟法第400條第1項規定，應具有既判力。兩造前案於第一次言詞辯論筆錄中，法院已就系爭損害額一事為闡明，上訴人仍僅以「場地移交無缺失」作為唯一攻擊方法，嗣後上訴人又重行提起本訴，應受兩造前案判決效力所遮斷而不得再行起訴。
㈢上訴人主張大洋洲公司已將場地移交返還伊並無欠缺，與事
實不符：依上訴人99年6月10日甲○○函自述4項違章建築及在兩造前案審理中自陳迄今仍未與伊辦理移交手續，並提出大洋洲公司於96年11月12日業已廢止之公司登記資料，足證大洋洲公司顯未於系爭契約期滿時辦理移交手續，且此未辦理移交手續非可歸責於伊。又本件場地，伊已依約自行進行違章補正，並取得建造執照、使用執照。
㈣上訴人應負有申請使用執照之從給付義務：
1.依建築法第28條規定，建築執照應包含建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照。依系爭契約規定大洋洲公司有申請建築執照義務，然其無使用執照，並未符合契約。
2.系爭契約第10條及第11條規定以觀，係指如有修繕需要，大洋洲公司應申請雜項執照、建造執照或使用執照等，皆應以伊名義申請，並由其自行負擔費用。
㈤而大洋洲公司對於契約到期後有交付一定品質設備之義務，
其在契約到期時必須以非違章建築之狀態交付。上訴人主張系爭建物未取得使用執照之瑕疵補正費用至多只有3萬元等語，顯無理由。本件場地伊已於100年10月27日（重新申請補發）取得建造執照，系爭游泳池同時有補照工程與整建工程進行中，所需費用已逾200萬元，而此工程內容中並無上訴人所指之建築隔間固定式與可拆式之改建。
㈥系爭契約第3條所列舉各款之內容皆屬重大違約事由，須經
限期改善而未改善，方能沒收保證金，且不排除損害賠償之請求，可見第3條之履約保證金應屬懲罰性違約金。而大洋洲公司把游泳池轉讓給他人經營；違反契約第3條第4款之規定，自應沒收保證金。又依系爭契約第10條上述履約保證金約定目的係用於修復場地缺失，伊損害額已逾200萬元，另依此主張沒收保證金等語，資為抗辯（被上訴人答辯聲明：上訴駁回）。
三、兩造不爭執之事項：㈠大洋洲公司與被上訴人簽訂系爭契約，契約存續期間自90年
6月1日起至99年5月31日止，並由上訴人各提供67萬元銀行定期存單、訴外人戴伯鍵提供66萬元銀行定期存單，辦理質權設定予被上訴人，作為大洋洲公司為系爭契約之履約保證金，被上訴人現已將上開銀行定期存單解除質權並變價為現金領回。系爭契約於99年5月31日期滿，系爭泳池現為被上訴人占有中。
㈡大洋洲公司已於96年11月12日廢止，由上訴人甲○○自100年6月1日就任大洋洲公司之清算人。
㈢上訴人曾訴請被上訴人解除質權設定，經原審法院認大洋洲
公司未於契約期滿時辦理移交手續而判決上訴人敗訴確定，此有原審99年度訴字第440號判決可據（見本院卷1第50頁背面）。
四、得心證理由：上訴人主張：系爭契約於99年5月31日期滿後，大洋洲公司已將場地移交予被上訴人，並無欠缺，被上訴人請求大洋洲公司擔保之債權即消滅，被上訴人取得債權利益之法律上原因即已失其存在，上訴人爰依民法第901、896條及第179條不當得利等之法律關係，請求返還保證金等語，惟被上訴人否認，並以前詞抗辯，拒絕返還保證金。經查：
㈠本件與兩造前案是否同一案件：
按訴訟法上所謂一事不再理，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，或就同一訴訟標的求為相反之判決，或求為與前訴可以代用之判決，否則，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。查兩造前案與本件之當事人固屬相同，然兩造前案請求權之聲明為系爭保證金之「被上訴人就上訴人質權之設定應予解除」，訴訟標的請求權之依據為民法第896、901條規定，有該前案判決附卷可稽（見原審卷1第132頁正、反面）；而本件上訴人之聲明為返還上開系爭保證金，訴訟標的之請求權為民法第896、901條及第179條不當得利之規定，是依上說明，二者並非就同一法律關係而為同一之請求，已非屬完全同一；又兩造前案係於99年10月15日言詞辯論終結，而上訴人甲○○又於100年6月1日起就任大洋洲公司之清算人，且依100年9月20日之律師函（見原審卷1第27頁）表示契約已期滿，並將場地移交被上訴人，被上訴人應返還保證金等，上述二項均係於兩造前案言詞辯論終結後所生之新事證，即上訴人已提出新訴訟資料證明基礎事實變動，依上說明，並非同一事件。此部分被上訴人於程序上之抗辯業經兩造前案確定判決既判力、遮斷效所及云云，尚有誤會。
㈡有關兩造系爭契約之性質：
1.兩造系爭契約於開宗明義即書有：「民雄鄉公所（以下簡稱甲方，按即被上訴人）委託大洋洲公司（以下簡稱乙方，下同）經營管理使用民雄鄉立游泳池及附屬設施（詳如附圖），依據【民雄鄉公所運動公園場地委託經營管理及使用自治條例】訂定本委託契約書，俾供遵循。」，又依系爭契約第2條約定內容書明：「本場地建物及設備財產屬甲方（即被上訴人）所有，其按乙方（即大洋洲公司，下同）之計畫所增加之硬體設備，於屆滿或終止契約時，無條件歸甲方所有，乙方絕無異議。」，則大洋洲公司有增建硬體設施之義務，且於契約屆滿時其硬體設施歸被上訴人所有；依系爭契約第3條約定內容書有：「甲方對乙方因本契約所衍生之經營管理使用行為，有監督查核輔導權…」，即被上訴人對經營管理使用有監督查核輔導權；依系爭契約第6條約定內容書有：「乙方對甲方主辦之活動，應免費提供場地及設備，其使用天數每年以20天為限，對於殘障及65歲以上鄉民應給予半價優待。」，即大洋洲公司有義務每年提供20日以內，供被上訴人辦理活動之用，且對殘障及65歲鄉民應予半價優待；依系爭契約第8條約定內容所示：「乙方經營而須負擔之一切賦稅等，應由乙方負責。」，即大洋洲公司經營期間，應納之稅賦由大洋洲公司負擔；依系爭契約第11條約定內容書有：「甲方現有游泳池及附屬設施以現況供乙方經營管理，若有修繕及增設費用概由乙方負擔，…」，即有關泳池及附屬設施若有修繕及增設費用概由大洋洲公司負擔。依系爭契約第12條內容所示：「乙方應於簽約後立即依計劃施工，並於一年內開始營運，爾後，至少應於每年5月到10月對外開放營運，其營運時間每日不得少於8小時」，即大洋洲公司應於簽約後立即依計劃施工，並於一年內開始營運，至少每年5月到10月對外開放營運等情；尚有罰則之規定（系爭契約第13條）。是從上述契約內容以觀，大洋洲公司有增建硬體設施之義務，於契約屆滿時其硬體設施歸被上訴人所有；被上訴人對大洋洲公司有監督查核之權，大洋洲公司營運之時間對弱勢或年長者應有一定優惠等情以觀，系爭契約並非單純之租賃或贈與契約。而「乙方需於訂約前繳交游泳池委託經營管理使用保證金2百萬元正，於契約到期場地移交而無缺失時無息退還，否則動用保證金修復。保證金得以依採購法規定銀行定期存款單（不包括轉讓之定期存款單）或政府發行之無記名公債暨政府採購法相關規定換抵」，業經系爭契約第10條書有明文。可見被上訴人（行政機關）係以成立民法委任契約方式，將其場地建物等委託大洋洲公司依約經營管理，並定有履約保證金等之特別約定。
2.次按出租人固應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態（民法第423條參照）。惟查系爭契約第11條書明：「甲方現有游泳池及附屬設施以現況供乙方經營管理，若有修繕及增設費用概由乙方（指大洋洲公司）負擔，乙方如需申請建築執照時，應以甲方（指被上訴人）名義申請，手續由乙方辦理且應自覓廠商修建，而其與廠商間之權利義務關係概由乙方負責，與甲方無關」。是系爭契約已明定泳池設施修繕、增建、申請建築執照之義務均歸屬大洋洲公司，被上訴人於契約存續期間，自無上開民法第423條規定之適用，不對租賃物之泳池設施負有保持其合於約定使用、收益之義務。故上訴人主張被上訴人應依民法第423條之規定，對租賃物之泳池設施有保持其合於約定使用、收益之義務，被上訴人有申請使用執照之義務云云，即屬無據。
3.至上訴人主張：除契約明定外，贈與人無代受贈人取得牌照之義務。同理，本件大洋洲公司贈與被上訴人一座室內泳池，雙方契約中既未明定大洋洲公司有代被上訴人申請使用執照之義務，增建部分之贈與與使用執照又可分割，大洋州公司固無申請使用執照之義務至明云云，亦有將本件有償性質之系爭契約（委託經營管理契約）誤解為無償性質之贈與契約，並不足採。
4.大洋洲公司有無點交系爭場地泳池設施予被上訴人：⑴上訴人曾於99年間訴請被上訴人解除質權設定，經原審法院
認大洋洲公司未於契約期滿時辦理移交手續而判決上訴人敗訴確定之事實，為兩造所不爭執，而於該訴訟中，上訴人自認並未辦移交（見該案件第95、96頁），於本件訴訟，上訴人固亦自承無交付之動作等情（見原審卷2第205頁）。惟系爭場地泳池設施已為被上訴人占有管理中，為兩造所不爭。⑵又依被上訴人99年4月30日函文表示：「…三、本所定於99
年5月5日14時起，派員到現場清點設施設備等，並於99年5月31日前完成接收。」（見原審卷2第216頁），此文件由被上訴人通知大洋洲公司配合點交，被上訴人並已於99年5月31日接收完畢。而系爭場地泳池設施，既經上訴人退場脫離，由被上訴人進駐占有管理中，則應認上訴人已完成交付之行為，則上訴人主張：伊於100年9月20日以律師函（見原審卷1第27頁）表示大洋洲公司已將場地移交返還被上訴人等語（亦有同意被上訴人點交之意），即無不合；系爭場地自應認已移交予被上訴人，至上訴人是否可以請求被上訴人返還本件履約保證金，則須視上訴人是否確有遵約履行而定，此乃另一問題，容後述明。
㈢被上訴人可否依系爭契約第3條沒收保證金200萬元：
1.查系爭契約第3條固書有：「甲方對乙方因契約衍生之經營管理使用行為有監督查核輔導權；乙方有下列情事之一者，經甲方糾正限期改善而未改善者，應終止契約並沒收第10條所繳之全部履約保證金，乙方不得提出異議或要求補償。如有造成甲方損害者，乙方應負擔損害賠償責任。一、場地使用顯有違反契約內容者。二、規避、妨礙或拒絕本所監督者。三、變相辦理與原計畫無關之活動者。四、擅自將受託業務轉讓給第三者經營。違反有關法令之規定」。從本條約定以觀，上訴人如有上開各款情事，被上訴人除可終止契約並沒收保證金外，如有其他損害，亦可請求損害賠償，可見第3條之履約保證金應屬懲罰性違約金，而非損害賠償總額預定之違約金。
2.次查大洋洲公司之負責人原為鄭朝元，此為兩造所不爭執（見原審卷1第60頁）；又大洋洲公司係設址於台東縣台東市，此有公司登記資料可證（同上卷1第186頁），而董事長鄭朝元已移民澳洲，此經證人甲○○證述明確（同上卷1第88頁）。另大洋洲休閒娛樂有限公司設址於嘉義縣民雄鄉，負責人為甲○○，此亦有公司登記資料可證（見原審卷1第183頁）。嗣大洋洲公司業經主管機關於96年11月12日廢止，此有公司登記資料可證（見原審卷1第186頁），為兩造所不爭執。而按公司在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定（公司法第26-1條參照）。則大洋洲公司既已被廢止，其公司財產即應進行清算，而於清算期間，僅能於了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務而已。大洋洲公司既於96年11月12日廢止，其又如何能繼續經營泳池生意至契約終止即99年5月31日，期間共2年又6個月之久？且大洋洲公司被廢止後，其清算人並未立即就任，公司負責人鄭朝元亦遷居國外，於100年6月1日始由甲○○就任為清算人，並向台灣台東地方法院聲請准予備查，有被上訴人99年4月20日函文影本、台東地院100年9月1日函文影本可證（見原審卷1第192頁），為被上訴人所未爭。足認大洋洲公司自96年11月12日廢止迄甲○○100年6月1日就任清算人間，無人可綜理大洋洲公司之業務；又上訴人直承大洋洲公司96年11月12日被廢止之後，伊96年至99年係用大洋洲育樂公司來繳稅（見原審卷1第175頁）。準此，可見自大洋洲公司被廢止起，大洋洲公司泳池之業務係由大洋洲育樂公司經營並繳稅無誤（是否為第三人經營容後詳述）。
3.被上訴人雖抗辯：大洋洲公司將泳池之業務由他人經營，擅自將受託業務轉讓給第三者經營等語，並曾於99年4月20日函文予鄭朝元、甲○○，於7日內提出大洋洲公司被廢止後與被上訴人之權利履行之廠商，逾期逕行收回泳池；又於99年4月30日函文予甲○○為收回泳池，請其配合辦理，並因大洋洲公司之負責人鄭朝元已遷出國外，而無法通知進而以公示送達為意思表示，有被上訴人之公文影本可證，業經原審調閱兩造前案查明，為兩造所未爭。然系爭契約係由甲○○為代表人所成立，有該契約書可據（見原審卷1第5、6頁）；且自大洋洲育樂公司歷年來之「營利事業所得稅結算申報書營業收入分類表」，可看出大洋洲育樂公司只有「泳池門票」及「成衣（即泳池內附設的泳衣販售）」之營收，並無其他營業行為，此有大洋洲育樂公司自91年至99年歷年來之營利事業所得稅資料可稽（見本院卷1第85至93頁），且大洋洲育樂有限公司由上訴人甲○○為代表人，於90年12月14日即設立登記於嘉義縣，其目的即在於讓嘉義縣政府課營業稅之用，即僅作為大洋洲公司課營利事業所得稅之便所設立登記公司（見本院卷2第21頁）。是故自91年起至99年止多年繳稅，應亦為被上訴人所知悉；又大洋洲育樂公司為系爭泳池設備加保商業火災保險後，亦均將資料提供予被上訴人備查，從不見被上訴人予以糾正，可見被上訴人理應知悉大洋洲育樂公司之存在及作用等情（見本院卷1第193-198、200頁）。雖被上訴人又抗辯：伊不同意以大洋洲育樂公司作為營利事業登記之主體等語。然觀被上訴人於91年1月31日第91民字第1679號(函)稿，非但未表示不得以大洋洲育樂公司作為營利事業登記之主體，嘉義縣政府甚至以91年1月22日91府建商字第0000000號函許可大洋洲育樂公司設立營利事業登記，並作為大洋洲公司經營管理系爭泳池設備時，課徵營利事業所得稅之用，有各該函件附卷可稽（見本院卷1第199、200頁）。又在系爭契約書存續期間(即90年至99年間)，大洋洲育樂公司為系爭泳池設備投保公共意外責任險及商業火災保險時，皆會將保單交付予被上訴人備查。故不論是設立營利事業登記，或是投保保險，被上訴人皆處於知悉之狀態，在其多年未加以阻止之情況下，足認大洋洲育樂有限公司作為大洋洲公司之課稅工具，兩公司具有實質上之同一性，被上訴人此部分之抗辯伊不知悉有大洋洲育樂公司之存在云云，即非可採。又縱認上開兩公司不同主體，被上訴人亦未加以制止，甚至容認大洋洲育樂公司繼續履行契約之下，由大洋洲育樂公司課稅及投保，難謂大洋洲公司符合「擅自將受託業務轉讓給第三者經營」之規定，而違反系爭契約第3條轉手經營之約定。被上訴人此部分之抗辯：伊得依系爭契約第3條規定沒收保證金200萬元云云，即非有據。
㈣系爭泳池收回是否有應由大洋洲公司負責之缺失：
1.大洋洲公司是否負有申請使用執照之義務：⑴系爭契約第11條已書明：「甲方現有游泳池及附屬設施以現
況供乙方經營管理，若有修繕及增設費用概由乙方負擔，乙方如需申請建築執照時，應以甲方名義申請，手續由乙方辦理，而其與廠商間之權利義務概由乙方負責與甲方無關」。可見大洋洲公司負有為泳池之修繕及建築執照之申請義務，且所有費用均應由大洋洲公司負責。
⑵依上訴人所提出之「民雄鄉立游泳池經營計劃書所示」（見
原審卷1第13-26頁），其新設備投資計畫第一階段為「增加水療養生設備，將25M游泳池及兒童池改建為室內，於得標後立即著手整建」；第二階段為「將50M游泳池加蓋成為一座室內恆溫游泳池，開闢高空滑水道、兒童戲水池、親○○○區○○○○○段為「由於3-5年經營設備將更新及因已經將25M游泳池改建為室內，所以原室內25M游泳池改建成兒童戲水區及養生池區之第二區」。依此約定所示，大洋洲公司除了應將原有之設備整修外，尚需依此約定，陸續增設泳池相關設施，並以被上訴人之名義申請相關建照之義務，且所有費用均由大洋洲公司負擔。上訴人主張：大洋洲公司就系爭契約之承諾範圍本即為「遮雨棚乙座」云云，即有未合。⑶系爭契約第4條第2款約定雖書有：「回饋金8萬元，於每年6
月1日前解繳鄉公庫」，然而依系爭契約第2條另有約定「按乙方之計畫所增加之硬體設備，於屆滿或終止契約時，無條件歸甲方所有」，可知被上訴人主要目的是為了取得大洋洲公司投資增建之硬體設備。因此，大洋洲公司除每年固定繳納回饋金之外，於契約到期時應移轉所承諾投資之硬體設備予被上訴人，且應係合法使用之設備，此係基於當事人之約定及誠實信用原則而來之義務。
⑷按建築執照應包含建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執
照（建築法第28條）；建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照（建築法第70條第1項）；主管建築機關申領使用執照；非經領得使用執照，不得使用（建築法第77-3條第2項）。上開系爭契約第2條既已約定於委託經營期滿後，泳池內增加之所有硬體設備均歸被上訴人所有；系爭契約又係由被上訴人委託大洋洲公司經營泳池，而大洋洲公司為了營收暨經營管理整修原有設備及陸續增設相關設施，為符合受託經營期滿後，泳池內所有設備均歸被上訴人所有，即有義務依約以被上訴人之名義申請相關建造執照、雜項執照等。否則徒有完成泳池設施，而無使用執照，大洋洲公司如何能合法經營泳池業務。從而依系爭契約整體以觀，大洋洲公司受託經營業務，其修繕、自覓建商、申請建照等等，被上訴人僅負監督之責，不再負協力義務。則系爭契約第11條之所謂大洋洲公司如需申請建築執照，應係指建築法第28條所訂「建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照」等，非僅限於契約文字之建造執照。
⑸上訴人雖主張：建築法第70條規定應由起造人申請使用執照
云云。然查兩造系爭契約第11條既已約定應由大洋洲公司以被上訴人名義申請建築執照，而申請建照、報請開工、監造、報請竣工及取得使用執照為一般建築程序所不可分割之一連串行為，且必須依序完成上述行為，方能取得使用執照。建築法第70條之規定乃規範應以何人名義申請使用執照，此項義務，並非應由申請人親自辦理不可，申請人非不得委託他人辦理；故而尚難依建築法第70條之規定，即可導出被上訴人有申請使用執照之義務。
⑹復按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。
」建築法第73條亦定有明文；且大洋洲公司係一企業公司，對其公司營運之經營管理，對其建管事項當為其所知悉，衡情應無不知上開法文及增建之建物應經取得使用執照始能合法使用之理。而其在增建改為「室內館」過程中，所委任之建築師、營造商、保險人與建築物公共安全檢查人的履約過程中，實有許多機會可發現系爭建物未取得使用執照，且建築師（即監造人）、營造商（及承造人）以及建築物公共安全檢查人理應屬大洋洲公司之履行輔助人。其本人或其履行輔助人明知或因重大過失而未申請使用執照，當然具有可歸責性。上訴人主張：「誤信鄉公所已經自行申請使用執照」云云，即非可採；況若大洋洲公司認其無須申請使用執照，在履約過程中理應告知被上訴人，惟大洋洲公司卻放任違法使用之狀態持續，難符誠信原則。
⑺又按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組
或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。前項一定規模以下之免辦理變更使用執照相關規定，由直轄市、縣（市）主管建築機關定之。第二項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之」。建築法第73條第2項至第4項業定有明文；而所謂需申請「變更使用執照者」，係指「變更建築物之使用類組」或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者。而所謂「建造」，依照建築法第9條之規定，係指「新建、增建、改建與修建」。本件系爭遮雨棚係屬「於原建築物增加其面積或高度者」之「增建」，因已屬建造行為，且無涉使用類組之變更，因此不能僅申請「變更使用執照」；且系爭建築，在未報開工致使原先申請之建築執照失效後，僅能重新申請建築執照後，並依序辦理申報開工、監造勘驗、報請竣工、取得使用執照，才能回復合法適用之狀態。被上訴人辯稱：伊踐行法定程序後，系爭履約保證金，悉數用於系爭契約增建設施補照費用上。伊於接管收回系爭游泳池後，因上訴人99年6月11日函文自承四項違章，伊於100年6月9日委由建築師事務所評估遮雨棚補照可行性，經建築師事務所委請專業機構進行結構安全鑑定，建議將現有位於版上之基座共七處，重新施作於邊梁上，並依附件內F4基座補強圖中6點建議事項，進行改善，並經確認補照無虞後，建築師事務所依申請當時法令規定進行補照相關書圖送審及建造執照之申請，嘉義縣政府於100年10月27日核發100嘉府經管執字第00366號建造執照。於取得建造執照後，伊上網公開招標，由新林營造公司承攬補照工程，於101年3月14日申報開工進行補照工程，依經核准後之相關書圖施作，於101年5月18日補照工程申報竣工，經建管、消防等單位依原核准之相關書圖檢查核對符合現行法令規定，嘉義縣政府於101年7月30日核發101嘉府經使執字第167號使用執照。復經證人即嘉義縣政府建管科職員陳柏瑎於本院作證陳稱：伊有攜帶（屬上訴人已經逾期失效之）90年嘉義局管執字第130號建造執照暨圖說來，本件只有建造執照沒有使用執照，這是不合法，沒有完成建築程序，本建造執照並無申請變更等情，亦為上訴人所未爭；另證人即嘉義縣政府使用管理科職員劉錦隆亦到庭作證陳稱：伊有帶來101年嘉府經使執字第167號（使用執照），這是依據被上訴人補申請建造執照100-366號所發合法之使用執照等語，並有該使用執照卷可按（見本院卷3第47至51頁），亦有本院履勘現場之室內游泳池、機房設備、設施等情形附圖暨相片等附卷可稽（見本院卷3第47至61頁）。足認被上訴人確有於接收管理之後，依法補辦上訴人所未完成系爭場地增建之建築執照（含使用執照）等情，被上訴人此部分之辯解，伊業經依法補照完成等語，即非無據。上訴人之此部分主張：大洋洲公司僅係協助被上訴人代覓建築師及負擔手續費用，而泳池場地經當地主管建築機關查核建築物公共安全檢查申報文件後，皆認定合格，使大洋洲公司及上訴人等人合理相信起造人即被上訴人已申請變更使用執照並多次提出使用，且亦合理認為該增建之室內泳池早係一完全合法建物。依專業分工原則，該公司合理信賴建築師與公家機關之專業，其對該檢查流程並無審查義務，且系爭建物增建落成時，鄉長及相關人員皆參與剪綵開幕儀式，其更無理由諉為不知有建物增建，甚至不知原使用執照已須更新，故被上訴人具有可責性。因此，未能即時自行變更使用執照或告知大洋洲公司辦理變更使用執照之手續，明顯為被上訴人之重大疏失，非可歸責於大洋洲公司云云，即非正確，並不足採。
2.至上訴人主張：伊每年都有提出檢修申報書，單純加蓋屋頂之遮雨棚之消防安全設施等級與封閉式建築需要高規格逃生及消防設備不同，若非封閉式建築，不需要過多之消防安全設備，當然就不需要加發電機來發動消防幫浦，不需要高達80幾萬元之消防設備云云；惟上訴人僅提出94年之乙份檢修申報書（見本院卷3第62至66頁），已有不足；且經證人即嘉義縣政府消防隊員蔡宗益到庭證稱：如果經列管的話每年要送檢修申報書，安全檢查是由安全小組來負責，伊只是負責要求他們提出檢修申報書，檢修動作要由具有專業知識之安全小組負責檢修等語，上訴人並未提出其經營管理系爭游泳池場地時歷年之合格檢修申報書，則其主張伊有每年檢修云云，即難謂合。況就「有無圍牆致適用消防安全設備差異」情形，經嘉義縣消防局覆本院陳明：「…二、…來文指述旨揭建築物『單純只有遮雨棚（屋頂），四周無圍牆』及『有遮雨棚及圍牆』二者所需之消防安全設備是否有所不同乙節，依前開法令規範，一建築物是否有設置圍牆，並非檢討消防安全設備之考量因素，消防安全設備之設置需以場所面積、用途、有效開口等因素判斷，而設置有遮雨棚在消防法令檢討下會增加建築物之面積，因此，亦會影響消防安全設備之檢討設置。三、…如場所合併面積超過500平方公尺以上者，則不論其是否為『有效開口』場所，皆需設置室內消防栓設備（並連接緊急電源）等消防安全設備。…」，有該消防局102年8月7日嘉縣消預字第0000000000號函附卷可憑（見本院卷3第75頁）。上訴人依約受託經營管理，有依系爭契約增建合法室內游泳池設施之義務，已如上述，則上訴人之主張系爭遮雨棚之「開放式建築」，不需要過多之消防安全設備、發電機、消防幫浦，遮雨棚以外之違建，應依法拆除，系爭游泳池不需要高達80萬元之消防工程費用云云，殆屬誤解，均不足採。
⒊綜據上述，系爭契約第11條所訂大洋洲公司有申請建築執照
之義務，且此義務應係指建築法第28條所訂「建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照」等，非僅限於契約文字之建造執照而已。被上訴人此部分之抗辯，即非無由。大洋洲公司為了經營管理增建「遮雨棚」等（按指室內游泳池屋頂、廁所周圍機房、室外遮陽蓬、室外滑水道），即有依法請領完整之建築執照、使用執照等，始無缺失。否則，其受託之經營管理，即有可歸責之缺失。
㈤被上訴人可否依系爭契約第10條動用履約保證金200萬元：
1.系爭契約第10條書明：「…於契約到期場地移交而無缺失時無息退還，否則動用保證金修復…」，可見大洋洲公司於契約到期時，負有將無缺失之場地交付予被上訴人之義務，亦即大洋洲公司有義務在契約到期前將違法之狀態予以排除，並取得使用執照交付予被上訴人。又場地若確無缺失，則保證金全部返還，如有缺失則以保證金修復，此乃具擔保之性質，亦即如經修復後尚有剩餘，仍須退還保證金，而非屬損害賠償總額預定之違約金，非一有損失，即總額賠償。
2.系爭契約既係由被上訴人提供場地供大洋洲公司經營管理，大洋洲公司每年尚須給付回饋金及期滿後投資增建設施歸被上訴人所有，兩者之間應屬有償之對待給付，並有契約之給付義務。上訴人主張交付增建物係屬無償之贈與云云，並不可採。
3.復按「物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準。因被害人如未被侵害，即可獲得該項利益也。」（最高法院64年度第6次民庭庭推總會議決議參照）；依上說明，有關損害數額之計算基準，應以損害發生後，債權人向債務人請求回復「應有狀態」所需之費用為基準。當大洋洲公司違反依債務本旨履行「合法使用保持義務」與「交付符合契約約定品質標的物之義務」時，其損害數額之計算基準，即應以被上訴人向大洋洲公司主張損害賠償之時點，計算回復建物合法使用狀態「應有狀態」所需之費用。而非如同上訴人一再陳稱得以當初合法申請使用執照所需之工本費做為損害數額之認定基礎。大洋洲公司因違反「合法使用保持義務」，且在契約到期後未能排除該違法狀態而移轉標的物，致使被上訴人受罰鍰之處分，使固有財產受有損害。又契約到期後經被上訴人發現建物為違章建築時，曾請求大洋洲公司補正，但大洋洲公司拒絕補正，並表示僅願意將違章建築部分拆除云云，被上訴人為免損害擴大才直接取回占有，在大洋洲公司拒絕補正之情況下，被上訴人自得請求回復原狀所需之費用作為損害賠償。
4.又依上訴人甲○○於99年6月10日函文自述4項違章建築（室內游泳池屋頂、廁所周圍機房、室外遮陽蓬、室外滑水道）願自行拆除之情（見原審卷1第51頁）。則大洋洲公司因未能取得使用執照，被上訴人於契約到期後，為能取得合法使用執照，已另於100年10月27日重新申請取得建造執照，而進行相關之增建設工程施補照作業、泳池補照試驗、結構安全鑑定、補照消防送審等，總計費用2,567,550元，上訴人對此一金額於原審不爭執（見原審卷2第236頁），嗣經被上訴人於本院擴張更正為2,571,428元（見本院卷3第81頁）並提出補照經費一覽表、收據、申請使用執照流程比較表等附卷可稽（見本院卷2第19、20頁、卷3第81、83、119頁）。
已詳列被上訴人補照前置作業之繳清罰款、確認得以補照無虞、試驗費、結構安全鑑定費、簽證費等費用，及為取得建造執照、申報開工後補照工程作業之補照改善工程委託規劃設計監造、檢驗、簽證、及書圖送審、核發建造執照（面積達1257平方公尺）、申報開工、按送審合格書、圖施工、申報竣工（經申請單位驗收合格）、現場複勘、核發使用執照等情，經核均屬必要，被上訴人並確已獲得嘉義縣政府發給上開101嘉府經使執字第00167號使用執照在卷可稽（見本院卷2第28頁）；準此，足認系爭契約於到期場地有缺失，其修復之金額至少達上訴人於原審所不爭執之金額2,567,550元，超過系爭契約之履約保證金200萬元。上訴人主張：系爭建物未取得使用執照之瑕疵補正費用至多只有3萬元、被上訴人將活動式之室內泳池改建為全固定式之泳池所生之建造費應由被上訴人負擔用云云，尚非有據；則被上訴人主張依系爭契約第10條約定，履約保證金已全數用於事後補照費用，應屬可採。
五、綜上所述，被上訴人抗辯：已依系爭契約第10條之履約保證金修復場地缺失後，已無剩餘，即無不合。從而，上訴人依民法第901、896、179條等之法律關係，請求被上訴人給付上訴人甲○○、乙○○各67萬元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即非有據，為無理由。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，均不影響本案判決結果，毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 蔡勝雄法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 23 日
書記官 吳銘添