臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上易字第106號上 訴 人 吳柏宏訴訟代理人 黃正彥 律師
黃雅萍 律師被 上訴 人 蔡松桓訴訟代理人 洪松林 律師上列當事人間請求返還投資款事件，上訴人對於中華民國102年3月12日臺灣臺南地方法院101年度訴字第1262號第一審判決，提起上訴，並請求就關於假執行部分先為辯論，本院於102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項所命給付，准上訴人在執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新臺幣壹佰肆拾伍萬叁仟陸佰肆拾貳元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：原審判決命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）140萬元之本息，被上訴人得以467,000元供擔保後得假執行。因被上訴人已供擔保向臺灣臺南地方法院民事執行處（下稱執行法院）聲請假執行，由執行地院以民國（下同）102年度司執字第51395號受理，並已查封上訴人多筆不動產，扣押投資債權，並核發執行命令向第三人合作金庫商業銀行新營分行（下稱合作金庫銀行）扣押上訴人申設在該銀行存款帳戶之存款1,453,642元（即上開140萬元之本息）。而本件訴訟爭議尚存，上訴人因上開查封、扣押等行為已影響其信譽，為免因假執行之執行，恐受不能回復之損害，爰請求准其就原判決所命之給付，供擔保免為假執行等語。
二、被上訴人則以：對上訴人聲請就假執行部分先予辯論裁判，其並無意見；本件假執行之執行，業經執行法院核發扣押命令扣押上訴人設在合作金庫銀行之存戶存款1,453,642元無訛；至於其他不動產等查封、扣押部分，被上訴人已聲請撤銷等語。
三、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判。又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之；民事訴訟法第455條、第392條第2項及第3項分別定有明文。
四、經查：㈠按依民事訴訟法第392條第2項規定預供擔保或提存而免為
假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之，為同條第3項所明定。是項關於免為假執行時期之規定，無非係基於假執行宣告制度，旨在賦予未確定判決以執行力，使原告得於本案判決確定前，據以聲請法院對被告實施強制執行，以實現執行名義所載債權內容，然為兼顧保護被告之利益，並設免為假執行制度，以為平衡。故原告聲請法院實施假執行後，在法院對被告實施強制其履行之前，即原告就執行名義所載債權內容尚未實現前，得許被告提供擔保免為假執行（最高法院99年度台抗字第89號裁判意旨參照）。
㈡本件原審判決命上訴人應給付被上訴人140萬元，及自101
年10月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並宣示於被上訴人以467,000元為上訴人供擔保後，得為假執行（見本院卷第19頁之原審判決）。嗣上訴人不服，於102年4月1日提起上訴，並於102年6月6日具狀聲請表示願預供擔保免為假執行，並請求就免為假執行部分先為辯論及判決（見本院卷第47頁、第54頁）。
㈢查被上訴人已供擔保向原審執行法院聲請假執行，由執行
法院以102年度司執字第51395號受理，並已查封上訴人多筆不動產、扣押投資債權、並核發執行命令向第三人合作金庫銀行扣押上訴人申設在該銀行存款帳戶之存款1,453,642元等情，業經本院依職權調取上開執行卷查核無訛（相關部分之影本見本院102年度聲字卷第9至43頁），其中依執行命令向第三人合作金庫銀行扣押上訴人申設在該銀行存款帳戶之存款1,453,642元，係包含原審判決所命應給付之140萬元及本息，有扣押命令及合作金庫銀行之陳報狀在卷可佐（見本院102年度聲字卷第40至42頁），但尚未核發收取命令等情，並為兩造所不爭執。按上開扣押之案款，因假執行程序尚且未達換價（處分）之程序（核發收取、支付轉給、移轉命令），被上訴人尚未收取，上訴人仍可提供反擔保金免為假執行（司法院司法業務研究會第四十九期研究專輯第63則研討結論足參）；基此，上訴人陳明願供擔保，請准免為假執行，依前揭法律規定，即無不合，爰酌定所扣押之案款為1,453,642元，係包含原審判決命給付140萬元本金及利息，爰酌定上訴人應以1,453,642元為相當之擔保金額，並宣告准許如主文所示。
四、據上論結，依民事訴訟法第455條、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
民事第五庭 審判長 法 官 張世展
法 官 顏基典法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
書記官 王全龍