臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上易字第13號上 訴 人 吳麗秋
顏毓修共 同訴訟代理人 陳柏諭 律師
黃郁婷 律師黃文章 律師被 上 訴人 侯佑霖（即莊文貴之承當訴訟人）訴訟代理人 裘佩恩 律師
王盛鐸 律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國101年12月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第746號）提起上訴，並為訴之追加，本院於103年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人所有座落臺南市○○區○○段○○○○號土地內如臺南市臺南地政事務所101年10月3日土地複丈成果圖如附圖一所示編號A部分面積18平方公尺有通行權存在。
被上訴人應將座落臺南市○○區○○段○○○○號土地上如臺南市臺南地政事務所102年12月5日土地複丈成果圖即附圖三所示編號D1所示部分面積16點5平方公尺之地上物鐵皮圍籬拆除，並不得在該土地上為妨礙上訴人通行之行為，且應容忍上訴人在該土地鋪設柏油或水泥。
第一、二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件上訴人主張其就被上訴人所有座落系爭於臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）有通行權存在，然為被上訴人抗辯：上訴人所有之土地非絕對不通公路，又無通行困難致不能為通常使用等情，顯非袋地等語。是以上訴人就被上訴人所有系爭土地是否存在袋地通行權有所爭執，且此不安狀態得以確認判決除去，則上訴人提起本件訴訟，自有確認利益，先予敘明。
二、按民事訴訟法第254條規定，訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟中無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項定有明文。查被上訴人即原審被告莊文貴於訴訟進行中，將系爭土地於民國（下同）102年5月21日出售移轉予第三人侯佑霖，並於同年6月19日辦理土地所有權移轉登記在案，此有土地登記謄本影本附卷可稽（見本院卷2第85、86、89頁），經侯佑霖具狀聲請承當訴訟，為上訴人所未爭；依上說明，侯佑霖承當本件訴訟為被上訴人，即無不合，應予准許。
三、訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：「…㈡請求之基礎事實同一者。」民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。又按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者。本件上訴人於原審原僅請求⑴確認上訴人就被上訴人之系爭土地就臺南市臺南地政事務所101年10月3日土地複丈成果圖（下稱附圖一）編號A所示部分有通行權存在；⑵被上訴人就前開土地應容忍上訴人通行，不得有妨礙上訴人通行之行為；嗣更正聲明，除確認上開系爭土地就如附圖一編號A所示部分（面積18平方公尺）外，並請求併就如臺南市臺南地政事務所102年8月2日土地複丈成果圖（下稱附圖二）編號C所示部分（面積19平方公尺）之土地審酌（由法院擇一判決）有通行權存在；復於102年12月25日具狀請求追加聲明：「被上訴人應將前項土地上之地上物拆除，且不得在前項土地上為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在前項土地鋪設柏油或水泥以供通行。」（見本院卷2第144-145頁）。請求追加審酌其所提之訴訟資料及證據，期於本件訴訟程序中，收紛爭一次解決暨訴訟經濟之效，核屬追加應受判決之事項，合於上揭規定，自毋庸得被上訴人之同意，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠系爭坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭
701、702地號土地）及其中系爭702地號土地上661建號建物即門牌臺南市○○區○○路0段000巷00號房屋（下稱系爭47號房屋），係上訴人吳麗秋所有，供自住使用；系爭同段703地號土地（下稱系爭703號土地）及其上門牌臺南市○○區○○路0段000巷00號（下稱系爭45號房屋）未辦保存登記建物，係上訴人顏毓修所有，供自住使用；上訴人所有系爭70
1、702及703地號土地係屬袋地，非通過被上訴人所有系爭土地，無法與最近之公路即同市○○路○段○○○巷巷道聯絡，且伊以前即係以如此方式通行至公路。因被上訴人頃買受系爭土地並準備興建大樓，伊恐遭被上訴人妨礙通行，故提起本件之訴，期永久解決通行問題。
㈡伊所有系爭701、702及703地號土地及隔鄰訴外人吳茂正所
有之同段700號土地雖有自行保留之空間，但寬度僅約1.28公尺至1.65公尺而已，如此狹窄之空間，不利於平日機車之通行迴轉，更有於發生火災地震時無法逃難之危險，如被上訴人在系爭土地建起樓房，又未預留1.2公尺寬的空間，將造成消防人員難以向2樓噴水或救援，均不利於伊土地之利用，自有請被上訴人提供寬1.2公尺或2公尺（如附圖一或二）範圍之土地供伊通行之必要。
㈢爰依民法袋地通行權之法律關係提起本訴，並聲明求為判決
：確認伊就被上訴人所有系爭土地如附圖一所示編號A部分所示之土地有通行權存在。⑵被上訴人就前開土地應容忍上訴人通行，不得有妨礙上訴人通行之行為（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件上訴，上訴人並追加聲明：原判決廢棄；確認上訴人就被上訴人所有系爭土地內如附圖一編號A所示部分或如附圖二編號所示C部分（由法院擇一判決）有通行權存在。被上訴人應將前項土地上之地上物拆除，且不得在前項土地上為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在前項土地鋪設柏油或水泥以供通行）。
二、被上訴人則以：㈠依原審法院勘驗結果，上訴人吳麗秋所有之系爭47號房屋牆
壁至伊所有系爭土地界址，寬約1.28公尺，上訴人顏毓修所有系爭45號房屋牆壁至伊所有系爭土地界址，寬約1.65公尺，上訴人得由自己所有之土地通行至民族路及海安路，寬度在1.28至1.65公尺間，足供人員、機車之通行；另上訴人所有系爭701、702及703地號土地之北側有1.5公尺巷道可通行機車，亦可通往民族路及海安路，上訴人所有土地，既非絕對不通公路，又無通行困難以致不能為通常之使用之情形，顯非袋地，其主張通行權自無理由。
㈡上訴人主張通行伊所有系爭土地，除其等現有自家前1.28至
1.65公尺通行通道外，再取得伊系爭土地上1.2公尺寬之通行範圍，即可繼續在上訴人屋前堆放雜物、盆栽或停放汽車，僅以停車便利上之需要較符合上訴人之經濟利益為其論據，非以上訴人所有之土地有無與道路適宜聯絡為考量，與民法第787條規定袋地通行權之要件不符。
㈢若依上訴人聲明將附圖所示部分土地予上訴人通行，則伊原
先設計之2棟連棟房屋將無法繼續建造，而僅能興建1棟房屋，顯大幅降低伊土地之利用價值，並使原先之設計費用付諸流水，非屬侵害最小之處所及方法。又依現行法規已無預留防火巷之必要，否則臺南市市政府不會核准如伊預定建築之建築線。且目前RC建造之房屋本身具有防火效果，伊預計施作者僅5樓高度之建物，非興建高樓大廈，加以現有供巷道內消防用揚水幫浦設備本可涵蓋上訴人所有之建物，無難以向上訴人2樓噴水或救援之危險。上訴人若對火災、地震時逃難通行之暢通有如此高度注意，豈會於自家屋前堆放雜物、停放機車，又放任屋後通道遭人堆滿雜物，上訴人本件通行權之主張，顯係上訴人怠於清理所有土地上現存1.28公尺至1.65公尺寬供其一般通行使用之通道，而犧牲伊之權益，已為權利濫用等語資為抗辯（答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回）。
三、兩造不爭執事項：㈠上揭系爭701、702地號土地及其上系爭47號房屋（即同段66
1建號）係上訴人吳麗秋所有；系爭703地號土地及其上系爭45號房屋係上訴人顏毓修所有，上開2棟房屋均供上訴人自住使用，並有上開土地、建物登記謄本附卷可稽（見原審卷第9-12頁）。
㈡系爭47號、45號房屋，左右兩側均建滿鄰居房屋，系爭47號
房屋（牆壁）至被上訴人所有系爭土地界址留有寬約1.28公尺空地，系爭45號房屋（牆壁）至被上訴人所有系爭土地界址留有寬約1.65公尺空地，上訴人得依前開屋前空地通往海安路2段259巷對外聯絡；另系爭45號、47號屋後端範圍已超出系爭701、702及703地號土地而坐落在相鄰698-1、698-2地號土地，上開房屋後端與後方鄰居房屋間存有排水溝加蓋、水泥鋪面之空間，現堆置雜物，不利通行等情，業據原審法院會同兩造及臺南市臺南地政事務所人員履勘現場鑑測無訛，製有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷52-56頁），並有現場相片在卷可佐（見原審卷58-69頁、本院卷2第158頁）。
四、得心證理由：本件上訴人主張：伊所有系爭701、702及703地號土地係屬袋地，非通過被上訴人所有系爭土地，無法與最近之公路即同市○○路○段○○○巷巷道聯絡，惟為被上訴人以前詞抗辯，經查：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1項、第2項分別定有明文。又「袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用」、「現有之聯絡是否為已足，應依其現在使用土地之方法判斷之」（最高法院87年度台上字第2247號判決、85年度台上字第2057號參照）。
1.查本件上訴人所有之系爭701、702、703地號土地之周圍被6
99、700、714、704-1、704、698-2、698-1等土地所圍繞，有地籍圖可據（見原審卷第8頁）、系爭701、702及703地號土地面積依序為1平方公尺、57平方公尺及71平方公尺，亦有上開土地登記簿謄本附卷可憑，上開土地上分別建有系爭47號、45號房屋供上訴人自住使用，亦為兩造所不爭；上開房屋左右兩側均已建滿鄰居房屋，僅房屋前後可供出入。而上開房屋屋後（北側）與後方鄰居房屋間存有排水溝加蓋、水泥鋪面之空間，現堆置雜物，出口並有電線竿，不利通行，且該排水溝加蓋，並非齊整，排水溝兩側均係相鄰房屋後端，依情形應僅有阻隔火災蔓延藉以逃生避難之防火巷功能，現況亦無供公眾通行使用情事，有原審及本院現場履勘之勘驗筆錄暨現場略圖及相片可據（見原審卷第53至55、66、67頁、本院卷1第37、38、卷2第27至35、52頁），自不得充作上訴人土地上房屋主要進出道路使用，若令上訴人依此通道通往公路，此聯絡並不適宜，難謂得為其土地及其上房屋通常使用。被上訴人此部分所為抗辯：上訴人得依前開屋後通道進出，系爭701、702及703地號土地即非屬袋地云云，自不足採。
2.次查，系爭702地號土地上之系爭47號房屋，為3層樓房建物，第1層面積54.27平方公尺，有系爭房屋之建物謄本可稽（見原審卷第11頁）；又系爭45號房屋為1層樓房建物（見原審卷第69頁），該屋基地即系爭703地號土地面積為71平方公尺，顯然上訴人所有前揭2棟房屋，係供一般居家使用。被上訴人於原審判決後，已將其鐵皮圍籬設置系爭土地北側地界線上，有本院現場履勘之勘驗筆錄暨現場略圖、鐵皮圍籬占用系爭通行權位置及面積之複丈成果圖（即臺南市臺南地政事務所受本院囑託於102年12月5日所為複丈之土地複丈成果圖，下稱附圖三）在卷可稽（見本院卷2第139頁）。形成兩造間緊靠密接之情形，亦有相片附卷可稽（見同上卷第32頁下圖、第35、49、50頁）；已無上訴人於本件訴訟之前及於原審審理時原通行使用之地貌寬度，此有上訴人於原審及本院所提之相片可憑（見原審卷第58、61頁、本院卷第49頁上圖）。可見上訴人雖自留有其房屋二樓陽台下方牆壁至系爭土地地界之通道（下稱自有通道），長約在15公尺以上、寬約兩造不爭之1.28公尺至1.65公尺不等，倘被上訴人將來於系爭土地上建築樓房，必使得兩造間房屋幾無空間隔離，若上訴人之上開房屋裡側遭受地震、火劫，消防或救護車輛自無法向2系爭房屋噴水或救援，亦可能令火勢漫延波及被上訴人將來所建房屋。又上開上訴人自有通道（涵括701地號、700地號），須經由系爭702、703地號土地南側交界之系爭土地通行權範圍之土地，接同市○○路○段○○○巷巷口即可對外聯絡（即可出入台南市區○路，或往東南，再折往東北經由寬約3公尺之731地號、732地號、676地號、663地號、628-1地號、667-41地號等土地，與同市○○路○段或海安路2段259巷巷道出入），有原審及本院上開現場勘驗筆錄、地籍圖等附卷可據（見原審卷第8、53至56頁、本院卷第84頁）；若依建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第2款之規定：「基地內私設通路，通路長度在10公尺以上未滿20公尺者，其寬度不得小於3公尺」考量，可見上開自有通道之空地過窄，顯無法供上訴人上開土地一般建築所需；且上開自有通道入口處甚窄約為1.28公尺左右，至多僅能通行機車，已非安全，更難通行現代人所必需之汽車，足認上訴人之上開自有通道，確不敷土地利用之基本要求，不能謂上訴人所有之上開自有通道已足供上訴人之系爭701、702、703地號土地為通常之使用。被上訴人此部分之抗辯：上訴人所有之系爭701、702、703地號土地得由自有通道對外通行，並非袋地，再取得系爭土地上1.2公尺寬之通行範圍，即可繼續在上訴人屋前堆放雜物、盆栽或停放汽車云云，並不足採。
3.被上訴人雖又辯稱：上訴人不得以指定建築線為由主張通行權云云，並引用最高法院83年度台上字第1606號判決意旨：
「按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地。原審背於此見解，僅以建築法及建築技術上之規定為不利上訴人之認定，已有未合。…」。然查，上開最高法院判決理由中已有「鄰地如已有通路且能通行汽車」之說明為前提，可見與本件具體情形並不相符；況本件系爭701、702、703地號土地之上開鄰地除系爭土地外並無何土地可提供一條通道供上訴人為通常之使用，非僅基於建築所需，是被上訴人此部分所辯，亦不足採。
4.再按「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、現有巷道之寬度達2公尺以上且單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下者，以該巷道中心線為準，向兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。但地形特殊不能通行車輛者，巷道之寬度得分別減為3公尺及4公尺。二、現有巷道之寬度未達2公尺者；以該巷道中心線為準，向兩旁均等退讓，以合計達到3點5公尺寬度之邊界線作為建築線，第一層應加退零點25公尺退縮建築。」，臺南市建築管理自治條例第7條第1項第1款、第2款亦定有明文。足認現有巷道之建築線之指定，亦應以適當之中心線為準，向兩旁均等退讓，方合乎通行之最基本需求。本件系爭701、702、703地號土地上之上訴人自有通道最寬處僅約為1.65公尺，為兩造所不爭，未達前開建築線之指定之要求，如被上訴人不退讓系爭土地相當寬度，上訴人所有之系爭701、702、703地號土地將無一般可供通行使用之通道利用，將來亦面臨建築線指定之困窘。
5.按民法787條袋地通行權之主要立法理由：「不通公路之土地，及通公路非常困難之土地，不得不於其四周圍繞地之所有權，量加限制，故許此項土地之所有人，於四周圍繞地有通行權，所以全其土地之用。」，其目的，不僅在調和土地所有權人間之利害關係，且最重要者係在充分發揮袋地之經濟效用，即在調整土地和土地間之永久關係，以促進物盡其用之社會整體經濟利益。查系爭702、703地號等土地，確未鄰接現有巷道，此經台南市政府都市發展局以102年10月29日南市都管字第0000000000號函覆本院在卷可稽（見本院卷2第114頁）；又查系爭702、703地號土地，尚無連接計畫道路CB-15-9M（同市○○街），同市○○段○○○○○○○○○○○○○○號等土地，原經核准營造執照為54年12月24日南建土字19378號等，經調閱原案及圖說，原建築基地範圍包含現今永安段699、系爭700、701、702、703地號，且有臨接巷道出入（按指系爭土地），系爭土地尚無預留供同段701、702、703地號通行之土地使用權同意書，另其圖說亦無標示相關通行道路之留設限制等情，亦經台南市政府工務局以102年9月11日南市工管一字第0000000000號函覆本院附卷可稽（見本院卷第105頁）。可見系爭702、703地號等土地南側（即系爭45、47號房屋正前方），之前曾有巷道可以出入（即自系爭土地之北側），現今則未鄰接現有巷道，亦有上揭系爭土地及相鄰土地之地籍圖可據；惟觀上訴人所提出伊先前向台南市政府建設局申請之於58年12月29日核發南建土字第34530號建造執照，就兩造間之系爭土地，業已核定使用通路亦即系爭701、702及703地號土地與系爭土地間，須（各自退讓預留寬1.25公尺之土地）合計寬2.5公尺之土地作為使用之通路。並有同市政府於59年1月7日南建字第11277號所發之建築物使用許可證及相關之地籍配置圖可據（見本院卷1第23、24頁），為被上訴人所未爭；上訴人既已留自有通道寬在1.25公尺以上，倘系爭土地在將來建築當時，自應留有得為通常使用之相當寬度，注意相關通行道路之留設限制，即可供為兩造建築線指定之用。上開工務局函覆內容雖稱：系爭702、703地號建物應於原基地範圍內有單獨出入通路連接建築線云云，顯無視上開系爭702、703地號土地及其上建物之袋地情形，此部分自不得資為有利被上訴人之依據。被上訴人抗辯：臺南市市政府（已）核准如伊預定建築之建築線（即臺南市政府101年12月27日核發之系爭土地藍曬圖，見本院卷1第35頁）云云，因該藍曬圖亦可見漏未處理系爭土地與系爭702、703地號建物間袋地通行之問題，而與後述上訴人之申請核准之建築線指示圖情形（見本院卷1第48頁）相齟齬，亦難資為有利被上訴人之有利依據。
6.上訴人又主張：伊之房屋為磚造房屋，使用年限約40至50年，居住多年，伊之屋齡已屆需全面改建，近日向台南市政府都市發展局申請指定建築線等語，並提出台南市政府都市發展局所核發之102年1月24日南市都管字第0000000000號建築線指示圖附卷可憑（見本院卷1第48頁右上圖綠色地帶部分），可見系爭土地上確有部分面積須留為空地供通常通行之使用，系爭土地應與系爭701、702及703地號土地間，須各自預留1.25公尺（共計2.5公尺以上）寬之土地以供通行，即為已足；上訴人主張通行被上訴人所有系爭土地如附圖一所示編號A部分位置（即位於系爭701、702、703地號土地與系爭土地之地籍線交界處），即非無由；是被上訴人自系爭土地地籍線交界處往後退讓1.2公尺，再加計上訴人所留自有通道之土地，合計面寬約為2.5公尺，可合乎現代人所使用之汽車，而得為通常使用；若被上訴人容忍上訴人通行如附圖一所示A部分土地，系爭土地所退讓供通行之面積僅約為18平方公尺，扣除該供通行權面積後，系爭土地尚餘247平方公尺可得建築使用；換算比例，系爭土地僅須退讓百分之6.7即可（18÷（247＋18）＝18÷265＝0.067），上訴人主張之此通行方法及處所確屬損害最少。況依上說明，鄰地通行權本係為達調和相鄰土地利用之社會整體經濟利益目的，就通行權人之土地而言，為所有權之擴張，就供通行土地之所有權人而言，則係所有權之限制，均已成為相鄰關係所有權內容之一部。本不得僅以周圍地土地所有權人之經濟損害為主要考量，須衡平有通行權人之一方因其所有土地係袋地之損害，方能貫徹上揭立法目的，充分發揮土地之社會經濟效用。是被上訴人此部分抗辯：此舉造成伊原先設計之興建2棟連棟房屋，將無法繼續，剩餘可利用土地僅能興建1棟房屋，將大幅降低伊土地之利用價值，而犧牲伊之權益，已為權利濫用云云，尚有誤會，且難認屬實，亦不足採。
7.綜據上述，系爭701、702及703地號土地確屬袋地，而上訴人之自有通道之空地，顯無法供一般建築所需，依上說明，應認系爭701、702及703地號土地係與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用；而上訴人多年久住系爭701、702及703地號土地，嗣因被上訴人購買系爭土地後，擬施建築而未留有得供通行之通路，亦非上訴人之任意行為（自己堵塞）所生袋地情形，自有通行被上訴人所有系爭土地之必要。此部分上訴人之主張，洵屬有據，被上訴人此部分所為抗辯，要無可採。
㈡按民法第787條第2項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍內
，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信原則，於民法第789條第1項所定袋地通行權之情形，亦有其適用（最高法院82年度台上字第1078號判決參照）。參酌現行建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第2款之規定，基地內私設通路，「長度在10公尺以上未滿20公尺者」其寬度不得小於為3公尺；系爭土地皆為建地，有上揭土地登記謄本、複丈成果圖可稽；又考量上開上訴人曾向台南市政府建設局申請於58年12月29日核發南建土字第34530號建造執照、暨於59年1月7日南建字第11277號之建築物使用許可證，及上揭台南市政府都市發展局所核發之102年1月24日南市都管字第0000000000號建築線指示圖，就兩造間有關系爭土地核定使用通路說明（即系爭701、702及703地號土地與系爭土地間，須各自退讓預留寬度1.25公尺之土地）合計寬2.5公尺之土地，應作為私設使用之通路情形；即系爭土地暨將來系爭701、702及703地號土地，倘欲供一般建築所需，至少應留有如上訴人所主張之附圖一編號A所示寬度之私設通路為通常使用，始堪利用。至上訴人另主張供本院選擇之如附圖二編號C所示通行方案，涵括之土地面積19平方公尺（寬度為2公尺），已較附圖一編號A所示土地面積18平方公尺為大，並非係擇其周圍地損害最少之處所及方法，自不足取；則附圖一之通行方案，編號A所示寬度、面積，當為最適當及損害最少之處所及方法。
㈢末按有通行權人，於必要時，得開設道路。民法第788條第1
項前段，亦分別定有明文。又「鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制」；又「袋地通行權規範之目的，乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人自得請求除去之，始能貫徹該條規定之目的」（最高法院78年台抗字第355號判例、88年度台上字第2864號判決參照）。可見袋地通行權乃袋地所有權人之權能，而須容忍供通行之義務，乃為周圍土地所有人之法律上負擔，該袋地通行權訴訟之標的，為鄰地通行應忍受之義務；則袋地通行權人於通行必要範圍內，應得行使民法第767條所規定之所有人妨害除去、妨害防止請求權，並得通過他人土地而開設道路。查如附圖一所示通行方案，乃擇系爭土地周圍地損害最少之處所及方法所為，已如前述，在該通行範圍內，現有如附圖三編號D1所示之面積16.5平方公尺，為被上訴人建有鐵皮圍籬之地上物占用，經本院囑託臺南市臺南地政事務所土地複丈之附圖三在卷可稽（見本院卷第139頁）。則上訴人主張被上訴人應將系爭土地上之如附圖三之地上物（鐵皮圍籬）拆除，且不得在前項土地上為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在前項土地鋪設柏油或水泥以供通行，均屬有據。
五、綜上所述，被上訴人所為抗辯並無可取；從而，上訴人本於袋地通行權之法律關係，請求確認其就被上訴人所有系爭土地詳如附圖一所示編號A部分18平方公尺範圍內，有通行權存在；被上訴人應將如附圖三編號D1所示之面積16.5平方公尺之地上物（鐵皮圍籬）拆除；不得在前項土地上為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人在前項土地鋪設柏油或水泥以供通行，洵有理由，應予准許。又上訴人除前揭請求外，雖併提出如附圖二所示通行方案，惟因其係基於同一袋地通行權之法律關係請求本院擇一確認其有通行權存在，本院既已擇一判決，即已符合上訴人全部訴之聲明，爰不另為駁回其他方案之判決，附此敘明。原審未遑詳查，遽予駁回本件上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，毋庸逐一論述，合併敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 蔡勝雄法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
書記官 吳銘添