臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上易字第242號上 訴 人 陳素鳳訴訟代理人 徐朝琴 律師被 上 訴人 徐明偉上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年9月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第1017號）提起上訴，本院於103年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，臺灣臺南地方法院100年度司執字第111999號強制執行事件，對被上訴人所分配之新台幣（以下同）二百十五萬一千元債權額，應減為一百五十五萬一千元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）上訴人積欠被上訴人之本金債權為130萬元。但因上訴人積欠訴外人中國信託銀行借款及利息，經原審以100年度司執字第111999號強制執行事件拍賣上訴人所有不動產，竟將被上訴人之債權額列載為216萬元，為第二順位之債權人列入分配表中，致使上訴人權益遭受侵害達86萬元。
為此聲明：原審100年度司執字第111999號強制執行事件之系爭分配表中對被上訴人所分配之216萬元債權額，應減為130萬元，並將減少之金額86萬元，改分配予上訴人。
（二）上訴人向被上訴人借款130萬元，設定156萬元之抵押權予被上訴人後，再於90年5月間向被上訴人借款30萬元，並提高抵押權設定為216萬元。兩造借款本金原為160萬元，但上訴人不久即歸還該30萬元，故兩造間借款之本金現只剩下130萬元。上訴人自向被上訴人借款130萬元時起至101年1月份，均有支付利息，被上訴人於收取利息後，便從上訴人交付之本票中抽取同額本票歸還上訴人，若上訴人借款後未支付利息，被上訴人早就聲請拍賣上訴人所提供擔保物，豈會於他債權人聲請拍賣時始參與分配？又豈會再借款30萬元予上訴人？
（三）上訴人向被上訴人所借之30萬元，係無利息約定，僅130萬元本金有利息之約定，且其每月應付之利息於上訴人償還30萬元借款後，即從原約定之一萬三千元調降為七千元。若認上訴人仍有積欠被上訴人130萬元之利息，依上訴人留存最後清償日本票之發票日為99年8月20日、金額15萬6千元（一年份）以觀，上訴人至少應已清償99年8月份起至100年7月份止共12個月之利息，則上訴人所積欠未付之利息，應是100年8月份以後，被上訴人可得分配之利息，其日期應從100年8月計算至強制執行分配表製作之日止按每月七千元計算之利息。
二、被上訴人則以下列等語，資為抗辯：
（一）上訴人於88年間以其所有土地設定抵押，擔保權利總金額為156萬元向其借款130萬元，嗣又於90年5月間增借30萬元，同意將抵押擔保金額提高為216萬元。嗣兩造將本金160萬元及積欠利息以190萬元結清後，上訴人未按期繳息，致被上訴人仍持有上訴人簽發之面額13,000元本票7紙及面額1萬元本票19紙（利息票已開至101年7月20日）。
執行處通知抵押權人參與分配時，因被上訴人所持上訴人簽發之本票與抵押設定金額不相符，故上訴人同意補開票號TH051771，面額130萬元及票號CH732100，面額86萬元之二紙本票予被上訴人，為與設定抵押日期相符，發票日分別填載為88年8月17日及90年5月17日，作為抵押債權證明。迄今上訴人仍積欠被上訴人160萬元本金及算至101年7月共581,000元利息，再加上6萬元本票，上訴人積欠金額已達2,241,000元，已逾系爭二紙本票票面總額。上訴人主張，實不可採，應駁回其訴。
（二）上訴人於88年向被上訴人借款之本金為130萬元，約定利息為每月1萬3千元，上訴人因被倒會付不出利息，伊始提出只要上訴人有付利息，一個月就只收8千元，沒有付仍是每月1萬3千元。嗣後上訴人仍僅斷斷續續付息，累積大量之利息未付，伊始要求上訴人先還30萬元，伊願意將原1萬3千元之利息降為1萬元，如果有按時付息，原1萬3千元利息只收8千元，1萬元利息只收7千元，嗣後雙方重新會算上訴人所積欠之本息已達196萬元，故被上訴人仍執有上訴人所簽發之190萬元本票及另紙6萬元本票。上訴人辯稱其每月均有清償利息如果屬實，被上訴人手中何來190萬元的本票，及20幾張沒有支付利息的本票，又雙方如果沒有換票的話，現在伊手中應該僅有當初借款之156萬本票，而非190萬元本票及20幾張利息本票。另上訴人於原審101年度新簡字第56號案中，已承認其仍積欠被上訴人21個月利息未付，可見上訴人抗辯均不實在，請求駁回其上訴。
三、原審以被上訴人對上訴人之債權已逾系爭抵押權設定之216萬元，認上訴人主張應將系爭分配表分配予被上訴人之216萬元中之86萬元，改分配予上訴人云云，為無理由，而駁回上訴人之請求。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，台灣臺南地方法院100年度司執字第111999號強制執行事件，對被上訴人所分配之新台幣216萬元債權額，應減為130萬元，並將減少之金額86萬元改分配予上訴人。被上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：①上訴人於88年8月17日向被上訴人借款130萬元，每月利息
為1萬3千元，上訴人乃以所有坐落台南市○○區○○段○○○○○○○○號土地及其上訴外人翁水連所有同段40建號建物即門牌號碼：台南市○○街○段○○號，設定最高限額抵押權156萬元予被上訴人。
②上訴人又於90年5月17日向被上訴人借款30萬元，上訴人亦以上開房地為擔保，提高抵押權額為216萬元予被上訴人。
③上訴人曾清償被上訴人30萬元。
④上訴人於90年5月17日向被上訴人所借的30萬元未算利息。
五、兩造爭點及本院之判斷：
（一）按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。強執法第39條第1項、第41條第1項定有明文。查原審執行法院100年度司執字第111999號強制執行事件於101年6月6日作成分配表，定於同年6月28日實行分配，債務人即上訴人不同意該分配表，並於分配期日前即同年6月21日對被上訴人之部分債權及分配金額聲明異議，被上訴人反對其陳述，上訴人旋於同年7月27日對被上訴人提起本件分配表異議之訴，業經本院調取上開強制執行事件全卷屬實。是上訴人提起本件分配表異議之訴，程序符合強制執行法第39條第1項、第41條之規定，合先敘明。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。於確認法律關係不存在之訴，主張其法律關係存在者，應由其負舉證責任（參照最高法院42年台上字第170號判例）。又分配表異議之訴係屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決）。是參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權之存否，始就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決。本件上訴人主張被上訴人為聲明參與分配於101年5月24日所陳報對伊之債權超過130萬元部分不存在而提出分配表異議之訴。被上訴人抗辯上訴人迄今仍積欠被上訴人160萬元本金及算至101年7月共581,000元利息，再加上6萬元本票，上訴人積欠金額已達2,241,000元，已逾其所陳報債權2,151,000元總額，依上說明，自應由被上訴人就其陳報債權中超過130萬元部分債權存在之事實負舉證責任。
（三）本件被上訴人於101年5月24日為參與分配所陳報之抵押債權計有：⑴本金160萬元⑵利息55萬1千元，合計215萬1千元，此有被上訴人之民事陳報債權狀附強制執行案卷可稽。上訴人就其中本金30萬元及利息55萬1千元部分之債權認為不存在，被上訴人就此提出上訴人所簽發之①190萬元本票1張②1萬3千元本票7張③1萬元本票16張④6萬元本票1張等原本，以為證明。經查：
㈠上訴人於88年8月17日向被上訴人借款130萬元，每月利息
為1萬3千元，再於90年5月17日向被上訴人借款30萬元，未算利息，嗣上訴人曾清償被上訴人30萬元本金等事實，為兩造所不爭，已列為不爭執事項（見本院卷第31頁背面、第76頁），則上訴人向被上訴人所借之160萬元本金，既已清償30萬元，且該30萬元本金雙方約定不計算利息，則上訴人所陳報之本金債權160萬元，其中不計算利息之30萬元即不存在，所應審酌者，僅為該130萬元之本金於系爭分配表作成時尚積欠若干利息？㈡被上訴人主張其所提出之190萬元及6萬元本票各1張，係
因上訴人累欠其大量利息，雙方重新會算本息後，由上訴人所簽發云云，然此為上訴人否認。按被上訴人既主張上開190萬元及6萬元本票係雙方重新會算本息的結果，因其會算係以上訴人未償之本金作基礎，其中30萬元既已清償，即不能單獨做為該130萬元之本金於分配表作成時尚積欠若干利息之證明，此觀之被上訴人於其陳報債權狀中敘及該190萬元本票係「以上訴人積欠之160萬元及未付之利息以30萬元作結算，合開一紙190萬元之本票予債權人作為債權證明」（見執行卷所附101年5月24日民事陳報債權狀第5行以下），而上訴人前欠之30萬元本金係不計算利息之借貸，已如前述，自不能以之作為計算利息之基礎，參以該190萬元本票之發票日係88年8月17日，為雙方首次借貸130萬元之日期，當時尚無利息產生，益徵被上訴人主張上開190萬元本票係雙方重新會算本息的結果，與事實不符。至於被上訴人所提出之6萬元本票，其發票日固為101年1月31日，但該金額與被上訴人主張之每月1萬3千元、或1萬元之利息數額不合，被上訴人又無法舉出兩造曾於101年1月31日換票或會算之證據，該6萬元本票亦難據為該130萬元本金利息之證明。
㈢至於被上訴人所提出之1萬3千元本票7張及1萬元本票16張
部分：上訴人主張其向被上訴人所借之130萬元付息方式為每年簽發12張之利息本票，每還一期利息，被上訴人即返還一張本票等情，為被上訴人所不爭，並稱只要上訴人當月有付利息就還她本票（見原審卷第120頁背面），則本件被上訴人於分配表作成時尚留有上訴人簽發利息本票之總數，即為上訴人所積欠之利息數額，上開被上訴人提出之1萬3千元本票7張及1萬元本票16張，其發票日均為每月20日，自99年1月起至7月止，每月1張均為1萬3千元，自99年10月起至101年4月止（除100年4月、101年2月、3月外）每月1張均為1萬元，核與被上訴人所稱原利息為每月1萬3千元，後降為每月1萬元相符，亦與上訴人於原審另件101年度新簡字第56號案中承認其仍積欠被上訴人21個月利息未付（見本院卷第62頁之勘驗錄音結果）相近，堪信上訴人向被上訴人所借之130萬元本金於系爭分配表作成時尚積欠若干上開本票數額之利息，其數額總計25萬1千元，被上訴人自得持以參與分配。
㈣上訴人雖主張其每月應付之利息於上訴人償還30萬元借款
後，即從原約定之一萬三千元調降為七千元，依上訴人留存最後清償日本票之發票日為99年8月20日、金額15萬6千元（一年份）以觀，上訴人至少應已清償99年8月份起至100年7月份止共12個月之利息，被上訴人可得分配之利息，其日期應從100年8月計算至強制執行分配表製作之日止按每月七千元計算之利息云云。惟按系爭130萬元本金之付息方式為上訴人每年簽發12張之利息本票，每還一期利息，被上訴人即返還一張本票，已如前述，則上訴人所留存發票日99年8月20日、金額15萬6千之本票，應為其清償以前累欠之利息後而由被上訴人返還，上訴人以之作為其已清償99年8月份起至100年7月份止共12個月之利息之證明，因與兩造返還利息之方式相異，自不足採；另系爭130萬元本金之利息係每月1萬3千元，被上訴人陳稱其因同情上訴人被倒會付不出利息，始提出只要上訴人有付利息，一個月就只收8千元，沒有付仍是每月1萬3千元，於上訴人償還30萬元後，伊願意將原1萬3千元之利息降為1萬元，如果有按時付息，1萬元利息只收7千元等情，核與其所提出未付利息之本票面額於99年7月以前為1萬3千元、99年10月以後為1萬元相符，此外，上訴人復未提出兩造約定未付利息調降為每月七千元之證據以供審認，其主張被上訴人可得分配之利息應從100年8月計算至強制執行分配表製作之日止按每月七千元計算之利息，即無所憑，自難採取。
六、綜上所述，被上訴人於101年5月24日為參與分配所陳報之抵押債權為⑴本金160萬元⑵利息55萬1千元，合計215萬1千元，經執行法院於101年6月6日列入100年度司執字第111999號強制執行事件之分配表中，上訴人就其中本金30萬元及利息55萬1千元部分之債權認為不存在，提起分配表異議之訴，其中本金30萬元既已清償，被上訴人即不能以之參與分配，利息部分除前揭可得證明之25萬1千元外，餘30萬元之利息，被上訴人因無法證明仍屬存在，亦無法以之聲明參與分配。從而，上訴人請求將系爭分配表中關於被上訴人所分配之債權額減為1,511,000元（即1,300,000元加上251,000元）部分，為有理由，應予准許，其餘之請求，則為無理由，應予駁回。至於上訴人請求將上開減少之金額改分配予伊部分，因系爭分配表中尚有林王滿足、陳華煌等債權人尚未完全受償，被上訴人所減少分配部分，自不能單獨分配給上訴人，此部分上訴人之請求，亦無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，核無不合，應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件為分配表異議之訴，本院僅就被上訴人所聲明參與分配之債權經上訴人異議部分為裁判，關於上訴人迄今仍欠被上訴人若干利息，兩造是否有其他本票債權債務關係，因不在本院審理範圍，兩造關此之其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 蔡勝雄法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
書記官 周美莉