臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上易字第20號上 訴 人 高 珮 樺訴訟代理人 陳 麗 雲上 訴 人 高 維 瑄
高 玉 合前列三人共同訴訟代理人 葉 東 龍 律師複 代 理人 古 富 祺 律師被 上 訴人 高 順 章
高 順 彬上 一 人訴訟代理人 蘇 秀 娥被 上 訴人 高 順 能
蔡高美子高 清 池兼 上 一人訴訟代理人 高 秀 子被 上 訴人 曾 士 憲
曾 家 樺（原姓名曾月霜）曾 芳 梅兼 上 一人訴訟代理人 高 清 溪上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國101年12月6日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度訴字第609號）提起上訴，並為訴之追加，本院於102年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落嘉義市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地權利範圍均各20分之6之公同共有登記塗銷，並由上訴人登記為公同共有。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於原審主張渠等祖父高榮讚（下稱高榮讚）曾將其所有原嘉義市○○○段○○○○○○○○○○○○號之土地二筆出售予渠等叔父即高順章、高順彬及渠等之父高順德，各取得之權利範圍依序為7/20、7/20、6/20（於本院另主張出售予高順德之繼承人即上訴人等及高士芳，並由高士芳為代表），並於83年10月14日所立之代筆遺囑中明確表示。其中165-3地號被徵收。
165-1地號土地重測後為嘉義市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號（下稱系爭4筆土地）。惟高士芳不幸先於高榮讚死亡，由上訴人繼承。高榮讚死亡之後，被上訴人高清池、高清溪、高秀子拒將系爭土地移轉登記予上訴人，爰本於買賣關係請求被上訴人應將系爭4筆土地應有部分20分之6，移轉登記予上訴人公同共有。嗣於本院主張系爭4筆土地應有部分6/20，已由高榮讚之繼承人即兩造登記為公同共有，然高榮讚代筆遺囑之真意係指定各房之應繼分，追加依遺囑及繼承之法律關係，求為命被上訴人應將系爭土地權利範圍均各20分之6之公同共有登記塗銷，並移轉登記予上訴人公同共有。上訴人追加上開聲明及訴訟標的法律關係，仍援用原請求之訴訟資料及證據，一併請求本院審理，上訴人先後兩請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸上述說明，上訴人數請求基礎事實應屬同一，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人高順能、蔡高美子、曾士憲、曾家樺經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張略以：
㈠、緣上訴人之父親高順德於民國60年5月30日因車禍過世，獲得一筆賠償金，渠等及長兄高士芳因母親改嫁均由祖父高榮讚扶養。於67年間，高榮讚作主以該筆金額代高順德之子女以及被上訴人高順章、高順彬合資向高榮讚自己購買舊地號為嘉義市○○○段○○○○○○○○○○○號之土地二筆。
高榮讚同意於其死亡後，將165-1號土地按應有部分比例7/20、7/20、6/20，165-3號土地則按應有部分各1/3移轉予高順章、高順彬、高士芳，並於83年10月14日簽立代筆遺囑，將上開買賣土地記載於遺囑內容。又因高士芳早於高榮讚死亡。上訴人為高士芳繼承人，依繼承及買賣之法律關係，被上訴人應將系爭4筆土地應有部分6/20移轉予上訴人三人公同共有。
㈡、若上訴人無法證明系爭買賣契約存在，亦應認高榮讚係以代筆遺囑之方式將系爭4筆土地應有部分6/20分配予其三子高順德而由高士芳代表代位繼承，高榮讚死亡之後，分配三房（高順德）之系爭4筆土地應由上訴人代為繼承。
㈣、聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應將坐落嘉義市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○
○○○號土地權利範圍20分之6之公同共有登記塗銷，並移轉登記予上訴人公同共有。
⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則抗辯略以：
㈠、被上訴人高清池、高秀子、高清溪、曾芳梅：渠等從來沒有看過上訴人所述之買賣契約。上訴人之被繼承人高順德於60年間往生，不可能在67年合資購買土地？且高順德死亡時，其配偶馬上改嫁，幾萬元的賠償金根本無法培養四個分別為2歲、3歲、5歲、8歲的小孩讀到高中畢業，何來多餘的錢來買土地，上訴人主張有買賣關係不可採。高榮讚之遺囑無效，渠等繼承系爭4筆土地是依法辦理，上訴人之請求為無理由等語，並請求駁回上訴。
㈡、被上訴人高順章、高順彬、高順能：渠等均認應遵照父親高榮讚之遺囑，系爭4筆土地應該分給高順德之子女，高士芳死亡之後應由上訴人繼承。
㈢、被上訴人蔡高美子、曾士憲、曾家樺未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀或證據資料作何答辯聲明或陳述。
三、經查高榮讚於102年2月10日死亡，兩造為其繼承人，被上訴人高順章（四男）、高順彬（五男）、高順能（六男）、蔡高美子（長女），為高榮讚之子女。被上訴人高清池、高清溪、高秀子則為高榮讚長子高順源（89.3.6亡）之代位繼承人（即高榮讚之孫）；被上訴人曾士憲、曾芳梅、曾家樺為高榮讚之長子高順源（89.3.6亡）之長女高秀鑾（99.10.26亡）之代位繼承人（即高榮讚之曾孫）。上訴人高珮樺、高維瑄、高玉合為高榮讚之三子高順德（60.5.30亡）之代位繼承人（即高榮讚之孫），高順德尚有一長男高士芳（92.4.8亡，未婚無嗣）（高榮讚之次子則早么絕嗣），有繼承系統表、高榮讚、高順德、高士芳除戶謄本及兩造之戶籍謄本在卷可參（見原審卷第9頁、第25-26頁、第28-41頁）。次查高榮讚於83年10月14日訂立一代筆遺囑，代筆人為陳麗雲，經原法院公證人認證，遺囑內容載明：就其所有之土地分配予四子一女一孫共六人（分別為長子高順源、三子高順德、四子高順章、五子高順彬、六子高順能、長女蔡高美子），其中三子高順德已故，由其長子高士芳代位繼承，供日後辦理繼承之依據，茲將全部不動產標示分配如以下清冊（見原審卷第12頁背面），就上開分配情形略加說明，其中㈡載有：「地號165-1、165-3二筆土地係於民國67年由順德、順章、順彬三人共同合資向父親購買該二筆土地，日後所有權歸其三人按不同比例共有（如清冊），唯順德已故，由其子士芳代位。」又遺囑中之清冊載有：地號165-1順章、順彬各持分7/20，士芳持分6/20。」「地號165-3順章、順彬、士芳各持分1/3」。又系爭165-1地號重測後，編為系爭4筆土地，高榮讚死亡之由系爭4筆土地由高順章、高順彬各以遺囑繼承取得7/20之應有部分，其餘6/20之應有部分則由高榮讚之全體繼承人（即兩造）登記為公同共有，有代筆遺囑及系爭4筆土地登記謄本在卷可憑，自屬真實。
四、至於上訴人主張其可依買賣契約請求被上訴人移轉系爭4筆土地，若其無法證明買賣亦得本於高榮讚遺囑應分配額，為代位繼承等情，則為被上訴人高清池、高秀子、高清溪、曾芳梅所否認，並以前開等詞置辯，是本院應審酌者為：上訴人得否依買賣契約請求移轉系爭4筆土地應有部分6/20？上訴人得否依遺囑請求代位繼承系爭4筆土地？等項。本院判斷如下：
㈠、上訴人得否依買賣契約請求移轉系爭4筆土地應有部分6/20？⒈按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟
對於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立。又當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，當事人應負立證之責。最高法院著有18年上字第1685號、69年台上字第1710號判例意旨可參。
⒉經查，上訴人原主張其父親高順德於60年5月30日因車禍
過世，於67年間，由祖父高榮讚作主以所獲賠償金，與高順章、高順彬合資購買高榮讚所有原地號為嘉義市○○○段0000000000地0000000地號二筆土地，並約定於高榮讚死亡後，將上開二筆土地所有權按應有部分比例移轉給予高士芳、高順章、高順彬三人，高榮讚並於83年10月14日簽立代筆遺囑，將上開買賣土地記載於遺囑內容等情，雖據上訴人提出原法院認證書暨高榮讚的代筆遺囑內容一份為證。然查，高榮讚於83年10月14日簽立代筆遺囑，於遺囑內容固載有：「（二）地號165-1、165-3號二筆土地係於民國六十七年由順德、順章、順彬三人共同合資向父親購買該二筆土地，…」而按，此與高順德於60年間就已經死亡之事實，兩者顯然不相符。蓋因高順德既於60年間就已經死亡，即不可能於67年與順章、順彬共同向高榮讚購買土地，故高榮讚於83年10月14日簽立代筆遺囑載明上揭由順德、順章、順彬三人共同合資購買該二筆土地之內容，難以認係高順德向高榮讚購買系爭土地。雖上訴人於本院另主張係高榮讚為上訴人之法定代理人以高順德意外死亡之賠償金，代理上訴人及高士芳與高榮讚自己訂立買賣契約云云。然按民法第106條關於禁止雙方代理之規定於意定代理及法定代理均有其適用，最高法院著有65年台上字第840號判例供參。違反禁止雙方代理之規定而為之代理行為，雖非當然無效，應解為係無權代理行為，如經本人事後承認，即為有效，但本件縱認高榮讚有以上訴人法定代理身分，向自己購買系爭土地屬實，亦係違反雙方代理之規定，雖經本人承認即為有效，但承認須以意思表向為雙方代理之高榮讚為之，上訴人並未舉證證明，在高榮讚死亡之前，有向高榮讚為承認之意思表示，自難認買賣契約已有效成立。況由高榮讚之代筆遺囑全文觀之，高榮讚為分配遺產指定各子女間之應繼分，於遺囑載有「（二）地號165-1、165-3號二筆土地係於民國六十七年由順德、順章、順彬三人共同合資向父親購買該二筆土地，…」等語，係為遺產分配情形而做說明而已（見系爭遺囑第2頁），且證人即系爭遺囑之代筆人陳麗雲於本院證稱：高榮讚認其將高順德之性命錢（即賠償金）花掉所以高榮讚當作二房買的等語（見本院卷第106-107頁），由上可認此係高榮讚分配遺產予各房考量之動機而已，難認高榮讚確實出售土地予高順德或上訴人及高士芳等人。是上訴人本於買賣契約請求被上訴人移轉系爭4筆土地應有部分6/ 20，尚非有據。
㈡、上訴人得否依遺囑請求代位繼承系爭4筆土地？⒈高榮讚於83年10月14日訂立經原法院公證人認證之代筆遺
囑，代筆人為陳麗雲，前已詳述，雖被上訴人高秀子等人抗辯，該遺囑無效云云。然按公證人認證私證書，應使當事人當面於證書簽名或承認為其簽名並於證書內記明其事由。公證法第101條第1項定有明文。是公證人認證私證書，係由當事人承認其簽名或蓋章，請求人提出有關證件，證明其身分相符，而予以認證。而查系爭遺囑，由訴外人陳麗雲代筆，且符合民法第1194條所定之法定要式，並經原法院公證人認證，自屬有效，被上訴人高秀子等主張遺囑無效，並無可取。
⒉次按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑
自由處分其遺產；遺囑自遺囑人死亡時發生效力；被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定，民法第1187條、1199條、1165條分別定有明文。又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，最高法院著有19年上字第28號判例供參。
⒊經查如前所述，系爭遺囑第一頁開宗明義表示：「立遺囑
人高榮讚於民國八十三年十月十四日擬訂遺囑就其所有之土地分配予四子一女一孫共六人（分別為長子高順源、三子高順德、四子高順章、五子高順彬、六子高順能、長女蔡高美子），其中三子高順德已故，由其長子高士芳代位繼承，供日後辦理繼承之依據，茲將全部不動產標示分配如以下清冊（見原審卷第12頁背面）」等語，足見高榮讚係以該遺囑，將其遺產分配予五子一女，此係以遺囑為應繼分之指定，及遺產之分割，而非遺贈甚為明確。且因三子高順德已死亡，由其長子高士芳為代表辦理繼承登記之人。此由高榮讚於生前即囑該遺囑代筆人即代書陳麗雲先依前揭遺囑分配財產之內容，將遺囑內清冊所載之不動產，以生前贈與之方式分配予各繼承人，且其辦理移轉登記時長男高順源及孫子高士芳均已死亡，遺囑清冊中記載分配予高順源者則由高順源之長子高清池代表登記，分配予高士芳者則由高士芳之妹高維瑄、高玉合代表登記即可明證，此亦有所有權移轉契約書及土地登記謄本在卷可憑（見本院卷第112-113頁、第114-117頁），並經證人陳麗雲於本院結證：165之3、166之8，166之4，清冊上面有記載士芳，這部分都過給妹妹，由妹妹代表。所以補償金也是二房（按高順德雖為高榮讚之三子，但次子早么絕嗣，故稱高順德為二房）的妹妹領的……有按照高榮讚先生的意思去處理，在92年有先處理了一部分，…照分配表登記的時候高榮讚還在，只有165之1（即系爭土地）地目是田，但是上面有建築物要課土地增值稅，因為要課徵增值稅所以這案件才擱置，才等到過世繼承才免徵增值稅等語（見本院卷第107頁背面）。由高榮讚前揭以遺囑為財產分配情形，載由高士芳代位繼承之土地即165之3、166之8，166之4地號，於高士芳死亡後，高榮讚於生前即將之1移轉登記予高順德之女即上訴人等，僅165之1號土地為免繳納增值稅始未移轉，由此益徵遺囑載分配與高士芳者，係高榮讚欲分配與二房高順德者，由高士芳代表代位繼承而已，否則不能將土地移轉登記予上訴人高維瑄、高玉合等人，而系爭土地自應同此解釋。高榮讚死亡之後，系爭土地係高榮讚以遺囑分配予二房之遺產，自應由上訴人代位繼承，上訴人因繼承已取得系爭4筆土地應有部分6/20，其係因繼承於登記前即已取得所有權，依民法第759條規定，僅係非經登記不得處分其物權而已。詎系爭4筆土地由高榮讚全體繼承即兩造登記為公同共有，該登記應屬無效，因繼承取得系爭4筆土地所有權人即上訴人請求被上訴人塗銷該公同共有登記，即屬有據而應准許。至於上訴人請求被上訴人移轉登記部分，因被上訴人之公同共有登記予以塗銷後，即直接由被上訴人為繼承登記，是上訴人請求登記為公同共有，應屬有據。至其請求被上訴人移轉部分，因被上訴人所有權公同共有登記為無效應予塗銷，被上訴人原非所有權人，原無所有權再為移轉之情事，是上訴人請求被上訴人移轉登記，自乏依據，而不應准許。
五、綜上所述，上訴人主張高榮讚將系爭土地出售予高順德或上訴人等，尚非可採，其依買賣及繼承之法律關係請求被上訴人塗銷系爭4筆土地公同共有登記，並移轉登記予上訴人公同共有為無理由。另上訴人主張高榮讚依遺囑為應繼分之分配，將系爭4筆土地分配予三子高順德一房，由上訴人繼承既屬可採，則其依遺囑繼承之法律關係，請求被上訴人應將系爭4筆土地權利範圍均20分之6之公同共有登記塗銷，並由上訴人登記為公同共有，為有理由，應予准許，其請求被上訴人移轉登記為無理由，應予駁回。原審未及審酌上訴人追加之法律關係為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述或傳訊，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條1項前段、第450條、第79條、第85條第2項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
書記官 李良倩