臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上易字第208號上 訴 人 沈游炎雄訴訟代理人 張巧妍 律師被 上 訴人 張火盛
雷水獅上二人共同訴訟代理人 洪千雅 律師被 上 訴人 陳三郎
吳進發訴訟代理人 吳世章被 上 訴人 黃振原
黃建國上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於中華民國102年8月2日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第148號）提起上訴，本院於103年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回後開第二項之訴及該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人張火盛應將坐落嘉義縣太保市○○段○○○○號土地如附圖所示代號B面積5.19平方公尺雨遮、代號B1面積1.09平方公尺二樓陽台拆除；被上訴人陳三郎應將上開土地如附圖所示代號C面積2.32平方公尺雨遮拆除；被上訴人吳進發應將上開土地如附圖所示代號D面積3.99平方公尺雨遮拆除。被上訴人黃振原、黃建國應將上開土地如附圖所示代號E部分面積1.33平方公尺及坐落同段245地號土地如附圖所示代號E1部分面積4.52平方公尺之雨遮拆除；被上訴人雷水獅應將坐落同上段245-2地號土地如附圖所示代號H部分面積7.18平方公尺雨遮拆除後，並均將土地返還上訴人。
廢棄部分第一審及第二審訴訟費用，由被上訴人張火盛負擔二十五分之六；陳三郎負擔二十五分之二；吳進發負擔二十五分之四；黃振原及黃建國負擔二十五分之六；雷水獅負擔二十五分之七。
事實及理由
壹、程序事項：被上訴人黃建國經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：坐落於嘉義縣太保市○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）為上訴人所有，被上訴人6人於系爭土地建造房屋，其位置、面積及門牌號碼分別如附圖所示。被上訴人並無合法權限占有系爭土地，而上訴人請求拆除之建物，構造無論二樓陽台及雨遮均非屬房屋之重要結構，拆除並不損及房屋結構安全及整體性，故對於被上訴人並無重大不利益，自無民法第796條之1之適用。為此，上訴人依民法第767條之規定，請求被上訴人拆除如附圖所示位置及面積之雨遮及陽台，並將土地返還上訴人。【原審判決駁回上訴人全部之訴，即如原判決聲明欄所示】為此，上訴人提起部分上訴，請求判決如主文第1、2項所示。
二、被上訴人張火盛抗辯：如附圖所示B1部分（以下簡稱B1部分）建物為二樓陽台，此屬於系爭房屋重要結構，若予以拆除或拆除時未做好補強，會有損及結構安全之虞，故依民法第796條之1第1項之規定，被上訴人就B1部分自得免為移去及變更。再者，B及B1部分面積分別為5.19及1.09平方公尺，對於上訴人土地占有部分很小，而上訴人收回該部分土地亦不會增進對土地之利用，上訴人提起本件訴訟，顯屬權利濫用。
三、被上訴人雷水獅抗辯：附圖所示代號H部分（以下簡稱H部分）屬於屋簷之延伸，與所謂加蓋之雨遮有別，故應為原來房屋之構成部分，拆除會損及房屋結構安全，有民法第796條之1之適用，故與上訴人所引判例、判決所指牆垣、豬欄、雞舍等性質上有別，自不得援引主張。被上訴人雷水獅所占用系爭245-2號土地屬狹長型（寬僅約1米），且早在35年前已編定為「道路用地」，該土地自始即登記為上訴人所有，長期以來均供不特定之用路人通行使用，上訴人要求被上訴人拆除附圖所示H部分，並無利用價值，上訴人起訴應為權利濫用。
四、被上訴人陳三郎抗辯：占用附圖所示C部分面積僅2.32平方公尺，拆除後對於上訴人並無利用價值，上訴人起訴係屬權利濫用。
五、被上訴人吳進發抗辯：占用附圖所示D部分面積僅3.99平方公尺，拆除後對於上訴人並無利用價值，上訴人起訴係屬權利濫用。
六、被上訴人黃振原抗辯：其與被上訴人黃建國共有房屋之雨遮（即所占用E及E1部分）拆除會損及房屋結構，而上訴人請求返還面積過小，無法充分利用，應屬權利濫用。
七、被上訴人黃建國未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
八、兩造不爭執事項：
（一）上訴人為系爭242、245、245-2、245-4地號土地之所有權人（245地號土地，於102年5月6日分割為245、245-3、245-4地號土地）。
（二）如附圖所示A及A1部分招牌及雨遮為張惠萍所有，其餘被上訴人所有之建物占有土地地號、位置及面積如附圖各代號所示。
九、經兩造協議簡化之爭點：上訴人請求被上訴人拆除如附圖所示占用部分之建物，並返還系爭土地，有無理由？
（一）就民法第796條部分：
１、按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金，此民法第796條第1項前段定有明文。又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例參照）；所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言（最高法院81年度台上字第938號判決參照）；此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用（最高法院72年度台上字第4734號判決要旨參照）。
２、被上訴人張火盛及雷水獅抗辯上訴人知悉其等越界建築而不即提出異議等情，既為上訴人否認，揆諸上揭說明，被上訴人自應對此負舉證責任。惟查，被上訴人二人僅以「上訴人為系爭土地與為同段239、240、241地號土地之原始所有人，應知悉被上訴人是否有越界建築之情形」（見本院卷第210-212頁）等語置辯。惟被上訴人未能舉證證明上訴人確實明知越界建築而不即提出異議，其所辯自無可採，故本件並無民法第796條之適用。
（二）就民法第796條之1部分：
１、按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，此民法第796條之1第1項前段定有明文。上揭規定，雖於被上訴人提起本件訴訟（即98年1月23日修正公布後），但依民法物權編施行法第8條之3規定，於修正前之情形，亦適用之。故系爭建物雖為上開民法物權修正前所興建，仍得以適用該項條文，此先敘明。
２、又按民法第796條之1之立法理由：「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益」。由上開規定可知，倘鄰地所有人要求拆除越界建築之房屋，若對公共利益或當事人利益造成過大損害，而損及社會整體經濟利益時，法院為兼顧雙方當事人利益，始得免除移去或變更。
３、經查，上訴人所有系爭土地，為一長條形之土地，地目均為「道」，土地寬度約1.8公尺等情，有土地登記謄本、地籍圖謄本及勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷第7-9頁、第75頁、第100至101頁；本院卷第165-167頁）。系爭242、245（嗣於102年5月6日分割為245、245-3、245-4地號）、245-2地號土地，分別與北側239、240、241、247地號土地相鄰，南側與243、244地號土地相鄰，而243、244地號土地，目前為嘉朴168號公路。而被上訴人目前僅能經由242、245、245-2地號土地對外通行至243、244地號土地（即嘉朴168號公路），此有地籍圖及本院勘驗屬實（見原審卷第100頁、本院卷第167頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
４、又被上訴人占有如附圖所示位置及面積之建物，經本院囑託財團法人台南市建築師公會鑑定結果：
（1）被上訴人張火盛部分（門牌號碼為後潭176號）：被上訴人張火盛建物主要柱梁構架並無占用系爭242地號土地。陽台、懸臂梁前段部分拆除前，應先於梁、陽台版下施作型鋼、鋼管支撐系統。鋼筋混凝土打除前應先以切割機切離、再以人工小型鑽鑿機具打除、鋼筋處焊切。將原鋼筋混凝土打除解體後，如有混凝土中性化、鋼筋銹蝕處應一併予以補強、改善。以上拆除工程依正確施工方式，無結構安全虞慮。
（2）被上訴人陳三郎部分（門牌號碼為後潭181-1號）：被上訴人陳三郎建物主要柱梁構架並無占用系爭242地號土地。陽台、懸臂梁前段部分拆除前，應先於梁、陽台版下施作型鋼、鋼管支撐系統。鋼筋混凝土打除前應先以切割機切離、再以人工小型鑽鑿機具打除、鋼筋處焊切。原鋼筋混凝土打除解體後，如有混凝土中性化、鋼筋銹蝕處應一併予以補強、改善。以上工程依正確施工方式，無結構安全虞慮。
（3）被上訴人吳進發部分（門牌號碼為後潭181號）：被上訴人吳進發建物主要梁柱構架並無占用系爭242地號土地。入口雨庇，占用系爭242地號土地之屋面，以焊切方式調整C型鋼桁、懸臂梁。焊切時應注意勿引燃原屋面之隔熱層。以上拆除工程依正確施工方式，無結構安全虞慮。
（4）被上訴人黃振原、黃建國部分（門牌號碼為後潭182號）：
被上訴人黃振原及黃建國共有之建物依臨路左（西）柱後地界釘，及他處（後潭176號）地界標示，建物自地界至路邊溝範圍內構造物、附屬物（左磚柱、右碑柱、亭仔腳、屋面前段、兩側出挑關刀拱木、亭仔腳兩側抬梁式穿鬪木構架前段），占用系爭242、245地號土地；又臨路亭仔腳外柱、出挑關刀拱木，亭仔腳間部分抬梁式穿鬪構架須拆除，屋面前段，占用系爭土地處拆除。占用部分構造物拆除前，應先施作立柱、基礎，以支撐抬梁式穿鬪構架。占用屋面拆除前，應先以鋼管支撐桁木，再以人工拆卸水泥瓦，以機具鋸切木構件。本工程屋面拆除，應將相關腐朽木料施以修補、抽換工法，或另以鋼製構件替代。以上拆除工程依正確施工方式，無結構安全疑慮。
（5）被上訴人雷水獅部分（門牌號碼為後潭188號）：被上訴人雷水獅建物臨路亭仔腳外柱、出挑關刀拱木，亭仔腳間部分抬梁式穿鬪構架須拆除，屋面前段，占用系爭245-2地號土地拆除。拆除前，應先施作立柱、基礎，支撐抬梁式穿鬪構架；屋面拆除前，應先以鋼管支撐桁木，再以人工拆卸水泥瓦，以機具鋸切木構件。屋面拆除，應將相關腐朽木料施以修補、抽換工法，或另以鋼製構件替代。拆除工程依正確施工方式，無結構安全疑慮。
（6）由上鑑定結果可知，上訴人請求被上訴人拆除如附圖所示
B、B1、C、D、E、E1及H部分建物並未損及被上訴人房屋結構，對於被上訴人並未造成重大經濟不利益。
５、按私有土地供公眾通行數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，此有最高法院97年度台上字第159號民事判決可資參照。又前已述及，民法第796條之1在於賦予法院衡量公共利益及鄰地所有人及土地所有人利益之比較。被上訴人雖須利用系爭土地與嘉朴168號公路聯絡，但被上訴人對此僅有通行權利，尚無建築房屋之權利。況系爭土地既未經徵收，仍為上訴人保有所有權，其所有權自應予以適當保護。而上開鑑定報告結果認拆除如附圖所示二樓陽台及雨遮並無對房屋結構及安全造成影響，亦無侵害被上訴人房屋整體性，自無對被上訴等人構成重大經濟不利益。本院審酌上情，認本件並無民法第796條之1之適用，上訴人請求被上訴人拆除如附圖所示B、B1、C、D、E、E1及H部分之雨遮及陽台，於法有據，應准許之。
（三）就權利濫用部分：
１、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，此民法第148條定有明文。又是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，此有最高法院71年台上字第737號判例可資參照。
２、前已述及，被上訴人拆除如附圖所示B、B1、C、D、E、E1及H部分之雨遮及陽台，並未破壞房屋結構及整體性，故無造成被上訴人重大經濟不利益。且被上訴人須利用系爭土地與嘉朴168號公路聯絡，但對此僅有通行權利，尚無建築房屋之權利。再系爭土地既未經徵收，仍為上訴人私人保有所有權，上訴人行使所有權追求所有權之圓滿，自不能認係以損害被上訴人為主要目的，被上訴人上開抗辯，洵無可採。
十、綜上所述，上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人張火盛將系爭土地如附圖所示代號B面積5.19平方公尺雨遮、代號B1面積1.09平方公尺二樓陽台拆除；被上訴人陳三郎應將上開土地如附圖所示代號C面積2.32平方公尺雨遮拆除；被上訴人吳進發應將上開土地如附圖所示代號D面積3.99平方公尺雨遮拆除。被上訴人黃振原、黃建國應將上開土地如附圖所示代號E部分面積1.33平方公尺及坐落同段245地號土地如附圖所示代號E1部分面積4.52平方公尺之雨遮拆除。被上訴人雷水獅應將坐落同上段245-2地號土地如附圖所示代號H部分面積7.18平方公尺雨遮拆除後，並均將土地返還上訴人，於法有據。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之請求，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
十一、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證於判決結果不生影響，於此不贅，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第463條、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
民事第六庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清法 官 田玉芬上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
書記官 李良倩