臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上易字第65號上 訴 人即反訴原告 許麗蓉訴訟代理人 李昶欣 律師被 上訴 人即反訴被告 陳盈利訴訟代理人 吳昆浦 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國102年1月21日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度訴字第377號），提起上訴並於本院提出反訴，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及反訴均駁回。
第二審及反訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院民國[下同]52年台上字第1240號判例參照）。本件被上訴人主張：其與上訴人間於98年6月17日並無新台幣（下同）150萬元之金錢借貸（下稱系爭150萬元借款）關係存在，惟上訴人就其所有如附表所示不動產，竟於同年月日設定180萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），是以系爭抵押權所擔保之系爭150萬元借款債權是否存在，致其私法上地位有受侵害之不安狀態存在，為此提起本件訴訟等語。經查，是否有系爭抵押權所擔保之系爭150萬元借款債權存在，於兩造間既有爭執而有不明確之情形，且此種不明確之情事，業已造成被上訴人於法律上是否遭強制執行，及應否負擔系爭150萬元借貸債務等不安狀態存在；而債務人若能以確認之訴予以除去，應認有受確認判決之法律上利益；從而被上訴人起訴請求確認系爭150萬元借款債權債務不存在，及上訴人在其所有如附表所示不動產設定之系爭抵押權應予塗銷等情，依首開法條規定與判例意旨，應認有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人並未於98年6月17日向上訴人借得系爭150萬元借
款，且無提供如附表所示不動產，設定最高限額180萬元之系爭抵押權，以為擔保系爭150萬元借款之清償，亦未交付由訴外人王騰樟為發票人，於同日簽發面額為150萬元之支票（票號U0000000、發票日98年9月20日，下稱系爭150萬元支票），約定借款利率18%之情；另被上訴人亦未委任或共同與王騰樟為上開行為。詎上訴人竟於98年6月17日以被上訴人為義務人兼債務人，而以如附表所示不動產，虛偽設定系爭180萬元抵押權，向雲林縣台西地政事務所申請辦妥系爭抵押權登記（以雲林縣台西地政事務所於98年6月17日以台資地字第033510號收件，並於98年6月18日辦理登記完畢權）。惟兩造間並無上開債權債務關係存在，被上訴人亦無表見代理之客觀事實發生，上訴人主張被上訴人應負表見代理之授權人責任，要與民法第169條規定不符。是系爭抵押權即無所附麗，因上訴人拒絕辦理系爭抵押權塗銷登記，而侵害被上訴人對於如附表所示不動產之權益。
㈡依上，爰依民法第767條第1項中段所衍生之法律關係，求
為判命：如原審判決主文所示之判決等語（原審為被上訴人全部勝訴之判決；上訴人不服，提起上訴，並於本院提出反訴）。
二、上訴人於102年4月15日即本院準備程序終結後，始具狀提出反訴，係不合法，且與本件訴訟無相關連性。
三、依上：對上訴及反訴之答辯聲明，求為判決：
⑴上訴及反訴均駁回。
⑵上訴及反訴訴訟費用均由上訴人負擔。
貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、本件關鍵在於訴外人王騰樟借款當時是否以被上訴人名義向上訴人借款，若是，則被上訴人依民法第169條之規定應負表見代理之責；而非以上訴人事後所認知之事實做表見代理之判斷基礎：
㈠訴外人王騰樟於借款當時確係以被上訴人名義向上訴人借
款，此經證人許瑞庭於100年10月24日在原審證述：「王騰樟說原告在六輕做工程，工程款被綁住無法週轉，所以要向我借錢，但我無法借款給他，王騰樟一直要我幫忙並說原告的身分證正本、印鑑章、印鑑鑑證明和土地及建物所有權狀也都有了，要我找人幫忙設訂抵押權借週金。」等語。
㈡而上訴人在原審審理中始知證人王騰樟並未將上訴人所給付之款項交付予被上訴人，故於100年12月14日具狀稱：
「…然其提供擔保物之義務人陳盈利並非實際債務人。」再於101年2月2日具狀稱：「…二…承上說明原告僅是提供擔保物之義務人，並非債務人，對於被告而言，其為實際債務人應是訴外人王騰樟…」；然此為上訴人在原審審理後所知悉之事實及所為之陳述，並不足以做為被上訴人無表見代理責任之判斷依據。原審據此認為被上訴人不負表見代理之責，容有錯誤。
㈢退萬步言，縱認本件僅王騰樟向上訴人借款，然依王騰樟
借款時稱被上訴人同意為抵押權之義務人兼債務人，並提出被上訴人之所有權狀、印鑑證明、身份證影本，則王騰樟亦表見代理被上訴人承擔王騰樟自己與上訴人間之債務。
二、反訴部分：若 鈞院認為被上訴人不用負債務人之責，然依王騰樟借款時對上訴人所出示之被上訴人資料，王騰樟至少有表見代理被上訴人為物上擔保之意思，應無疑義。依最高法院102年度台上字第194號判決意旨，上訴人亦可反訴請求 鈞院變更抵押權設定書之債務人為王騰樟，而非如原審遽認上訴人之抵押權完全不存在，否則對於借款之上訴人顯失公平。
三、程序部分：㈠「於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法
律關係為據者，或就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，雖未經他造同意，亦得提起反訴，民事訴訟法第446條第2項但書第1款、第2款分別定有明文。前者係指提起中間確認之訴；後者係指訴訟標的同一，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言。」（最高法院92年台抗字第649號民事裁定參照）。上訴人所提預備反訴之爭點為：「被上訴人有無為王騰樟基於擔保之意思而設定系爭抵押權」，此為兩造原審爭點之一，故上開預備反訴與本訴之標的同一，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事間之紛爭之一次解決及訴訟經濟有利，上訴人自不須經被上訴人同意；而依民事訴訟法第446條第2項但書第2款之規定，及上開最高法院92年台抗字第649號民事裁定之見解，上訴人得提起前開預備反訴。
四、末依民事訴訟法第77之15絛第1項之規定：「本訴與反訴之訴訟標的相同者，反訴不另徵收裁判費。」故本件上訴人所提預備反訴，應無庸另行徵收裁判費。
五、依上：㈠就上訴之聲明，求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡就反訴之聲明，求為判決：⑴確認如附表所示之不動產抵
押權之債務人為王騰樟，而非被上訴人。⑵被上訴人應將系爭抵押權登記債務人欄「陳盈利」之登記塗銷，變更為「王騰樟」。
叁、兩造不爭執之事實及爭執之事項：
一、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人所有如原判決附表所示不動產，於98年6月17日
設定系爭抵押權180萬元予上訴人，經雲林縣台西地政事務所於98年6月17日以台資地字第033510號收件，並於98年6月18日辦理登記完畢。
㈡雲林縣台西地政事務所以100年10月18日台西地一字第000
0000000號函檢附土地登記申請書，其內所附之被上訴人身份證、印鑑（印文）、印鑑證明（原審卷第18至25頁），均為被上訴人所有。
㈢雲林縣麥寮鄉戶政事務所以100年10月26日雲麥戶字第000
0000000號函檢附印鑑證明申請書（原審卷第45至46頁），係被上訴人所為。
㈣上訴人於98年6月22日雲林縣麥寮鄉農會匯款145萬5千元至訴外人王騰樟在郵局所設之帳戶。
㈤訴外人王騰樟於98年6月17日簽發以斗六巿西平路郵局為
付款人、票號U0000000、發票日98年9月20日、面額150萬元之支票予上訴人收執（下稱系爭150萬元支票，見雲林地院100年度司拍字第120號卷第9頁背面）。
㈥被上訴人對訴外人王騰樟提起確認本票債權不存在訴訟，
由臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以100年度虎簡字第19號、同院101年度簡上字第8號判決被上訴人敗訴確定（見本院卷第43至48、49至50頁）。
㈦被上訴人與訴外人張穆玲另有塗銷抵押權設定登記等訴訟
，由雲林地院以100年度訴字第413號判決後，現上訴由本院以102年度上字第44號審理中（見本院卷第20至27頁）。
㈧被上訴人對代書人林添培為被告，提出涉嫌偽造文書之案
件，已由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第1966號為不起訴處分確定（見本院卷第28至30頁）。
二、兩造爭執之事項：㈠兩造有無於98年6月17日成立系爭150萬元借款之消費借貸
契約？㈡被上訴人以其並未收取上訴人交付150萬元，亦未同意設
定系爭抵押權，請求塗銷系爭抵押權，是否有理由？㈢被上訴人就系爭抵押權應否負表見代理之授權人責任？
肆、本院之判斷：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之；民事訴訟法第259條、第260條第1、3項分別定有明文。次按於二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：⑴於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。⑵就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。⑶就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者；復為同法第446條第2項所明定。查本院於102年4月2日進行準備程序時，上訴人並未到庭，且未提出任何書狀請求調查證據，經本院認無其他事實或證據待調查，宣示準備程序終結。嗣上訴人於102年4月15日本院準備程序終結後，始具狀提出上訴理由並提起反訴（見本院卷第73頁）；然被上訴人已抗辯稱：
上訴人所提反訴係不合法，且與本件訴訟沒有相關連性等語（見本院卷第87頁背面）。經查依上訴人所提起反訴之聲明及理由係載明：⑴主張確認如原判決附表所示之不動產之扺押債務人為王騰樟，而非被上訴人；⑵被上訴人應將系爭抵押權登記債務人欄「陳盈利」之登記塗銷，變更為「王騰樟」等情（見本院卷第73頁）。然按上訴人許麗蓉與被上訴人陳盈利始為本件訴訟兩造之當事人，王騰樟則為訴外人，則上訴人上開反訴聲明，顯然已將非兩造之當事人「王騰樟」列為本件當事人之一，而未經合法之訴之追加；且反訴之事實係在爭執如原判決附表所示之不動產之扺押債務人為王騰樟，並請將系爭抵押權登記債務人欄「陳盈利」之登記塗銷，變更為「王騰樟」，顯與本件兩造間之訴訟標的完全不同，是上訴人於本院提起之反訴，係不合法，應予駁回。
二、次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；而借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；民法第474條第1項及第478條前段分別定有明文。而當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。復按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。查被上訴人主張其未於98年6月17日向上訴人借得系爭150萬元借款，亦未同意將其所有如附表所示不動產設定系爭180萬元抵押權予上訴人等語；既為上訴人所否認，並以兩造間確有150萬元之系爭借貸關係存在，並以系爭抵押權為擔保等語。則揆諸前開說明，及民事訴訟法第277條舉證責任法則之規定，上訴人自應就兩造間確有系爭150萬元借貸之意思表示互相一致，及上訴人有將該金錢之交付等事實，舉證證明之。
三、經查：㈠上訴人主張被上訴人於98年6月17日有向其借得系爭150萬
借款乙情，固據其提出系爭150萬元支票、王騰樟匯款予陳盈利明細單、雲林縣崙背郵局客戶歷史交易清單、匯款單、王騰樟於97年3月28日簽發面額50萬元之支票（見原審卷第32頁，下稱系爭50萬元支票）、王騰樟於97年4月28日簽發面額110萬元之支票（見原審卷第32頁，下稱系爭110萬元支票）及證人許瑞庭、林添培、王騰樟之證詞為證等情；查被上訴人固不否認上開兩造不爭執第㈡、㈢項之事實，惟堅決否認有向上訴人借得系爭150萬元借款，及以如附表所示之不動產設定系爭180萬元抵押權以為擔保等情。是依上開說明，上訴人自應就兩造間確有成立消費借貸關係之前揭要件，負舉證之責任。
㈡上訴人雖主張系爭抵押權之設定係為擔保兩造間之系爭15
0萬元借款債務之清償等語，惟其對於系爭抵押權之設定原因、兩造間之金錢借貸過程、借貸金額及貸與金額之交付方式等有關消費借貸契約成立之重要事項，先後有不同之陳述，即：
⑴於原審100年10月24日審理時先陳稱：「伊不認識原告
（即被上訴人）及王騰樟，也沒有將150萬元當面交給原告，是伊朋友許瑞庭（即代書）持原告所有設定抵押權相關證件予伊設定，設定前伊曾問過代書是否可辦理，代書回應原告所提相關證件即可設定抵押權，設定時王騰樟有交付系爭150萬元支票。伊借給原告之金額是以抵押權記載為據，之所以會匯款150萬元給王騰樟，是因為其拿原告所有相關設定抵押權證件尋找金主，而於設定時即將錢匯給王騰樟，相關情節應問許瑞庭才比較清楚，伊只是單純借錢出去。」（見原審卷第30頁）。
⑵次於原審100年11月14日審理時陳述：「伊持有系爭150
萬元支票，並未持有系爭50萬元、110萬元支票，借款與匯款時間不同一，是因伊待系爭最高限額抵押權設定登記完畢才將錢交給王騰樟。拍賣抵押物聲請狀上所載98年6月17日是系爭最高限額抵押權設定之日期。清償日期是以王騰樟簽發之150萬元支票上所載發票日98年9月20日為據，利息是口頭約定每月18 %，即每月利息4萬5千元。伊實際匯款金額係扣除第1個月利息。」（見原審卷第60至60頁背面）。
⑶復於100年11月14日在原審具狀稱：「…五…準此以觀
，原告陳盈利確有授權訴外人王騰樟代理向被告（即被上訴人）許麗蓉借款…。雖原告並未實際到場簽抵押權設定契約書，及與消費借貸之貸與人親自訂立系爭借貸契約，惟訴外人王騰樟於系爭抵押權借貸契約訂立時，確實表明以原告名義與被告及訴外人王騰樟訂立消費借貸契約之意思表示，其後匯款150萬元撥入王騰樟帳戶內，訴外人王騰樟復經原告授權而有代理權，兩造間之借款契約已成立生效。…」（見原審卷第65至65頁背面）。
⑷另於100年12月14日在原審具狀稱：「…然其提供擔保
物之義務人陳盈利並非實際債務人，義務人並未與抵押權人（即被告）許麗蓉有其他債務關係，是故被告無權查封扣押義務人陳盈利其他之未被設定抵押權之財產而已，但就本件所設定之抵押權之實行不因此而受影響。
易言之，義務人陳盈利既提供本件系爭抵押權之擔保物，其債權已屆清償期而未受清償時，被告為抵押權人自得處分抵押物以優先取償之行為。…」（見原審卷第
132 頁背面）。⑸再於101年2月2日於原審具狀陳稱：「…二…。承上說
明原告僅是提供擔保物之義務人，並非債務人，對於被告而言，其為實際債務人應是訴外人王騰樟……」（見原審卷第141頁背面）。
㈢惟審究上訴人上開所陳述之內容以觀，上訴人對於其本人
所稱親身經歷之事實，即系爭抵押權所擔保之系爭150萬元借款債權，究為被上訴人個人之借款，或為王騰樟個人之借款，抑或為被上訴人與王騰樟共同借款之債權，竟先後陳述互不一致，甚至迥然不同，實有可議。則徵諸一般證據法則，已不能採為有利上訴人之論據。
四、又上訴人雖迭次主張：被上訴人授權王騰樟代理向伊借款150萬元，雖被上訴人並未實際到場簽抵押權設定契約書，及與上訴人親自訂立系爭借貸契約，惟王騰樟於系爭抵押權借貸契約訂立時，確實表明以被上訴人名義與上訴人及王騰樟訂立消費借貸契約之意思表示，其後匯款150萬元撥入王騰樟帳戶內，王騰樟復經被上訴人授權而有代理權，兩造間之150萬元借款契約已成立生效等語。然此已為被上訴人所堅決否認，且上訴人嗣後亦自承系爭150萬元借貸契約之債務人係王騰樟，而非被上訴人，被上訴人僅是提供擔保物之義務人而已等情（見原審卷第132、141至142頁）。再者，依系爭抵押權之登記所載，被上訴人係載為：「債務人兼義務人」（見原卷第20、22頁），並非如上訴人上開所辯「被上訴人僅是提供擔保物之義務人而已」，是上訴人上開辯解，已與事實未合，尚不足採。
五、上訴人復以兩造所不爭執之第㈡、㈢項事實為據，主張系爭150萬元借款，係王騰樟自己並代理被上訴人，向上訴人所共同借貸等語；惟與上訴人嗣後所自承系爭150萬元借貸契約之債務人係王騰樟，而非被上訴人，被上訴人僅是提供擔保物之義務人而已等情，已相互扞格，即有可議。又被上訴人雖不否認上開兩造所不爭執第㈡、㈢項事實之情，僅陳稱：其之身分證、印鑑、印鑑證明、土地及建物所有權狀置放在其辦公室不見，應該是王騰樟拿走等語；惟被上訴人就此變態事實迄仍未舉證以實其說，自尚難採信被上訴人上開所陳之情節為真實，是堪認被上訴人確實有交付如附表所示不動產之所有權狀、印鑑、印鑑證明、身分證予王騰樟乙情為真實。至被上訴人雖將如附表所示不動產之所有權狀、印鑑、印鑑證明、身分證交付予王騰樟；然交付上開文件等資料，其原因並非僅有一種可能，其或以提供如附表所示不動產設定抵押權予他人，用以作為上訴人向他人借款之擔保；或以如附表所示不動產設定抵押權予他人，用以擔保王騰樟先前積欠他人之債務，以利王騰樟得以緩期清償；或以如附表所示不動產設定抵押權予他人，用以擔保王騰樟另向他人借款可能承擔之債務，以利王騰樟另向他人借款；或因承擔王騰樟積欠他人之債務，而以如附表所示不動產設定抵押權予他人，用以擔保其於承擔王騰樟之債務後，其所負擔之債務；或用以請王騰樟出賣該不動產，以取得買賣價金；或因單純交予王騰樟保管等情，均屬有可能。又目前社會實務上，當事人本人之所有權狀、印鑑、印鑑證明、身分證遭親友盜用者，所在多有，因不願見到親友遭致刑事訴追、處罰，而不追究者，即非少數，自不得僅憑被上訴人提供其所有權狀、印鑑、印鑑證明、身分證，且事後未曾追究王騰樟之事實，遽認被上訴人曾經針對系爭150萬元借款一事，授與代理權予王騰樟，且王騰樟業已代理被上訴人與上訴人訂立契約，並共同與王騰樟向上訴人借貸150萬元等情為真實。此外，上訴人尚未再提出其他積極證據證明，而徒以上開兩造所不爭執之第㈡、㈢項事實為據，主張系爭150萬元借款係王騰樟自己並代理被上訴人向上訴人所共同借貸等情為真實，尚乏佐證，自無足取。
六、上訴人又主張被上訴人既然交付系爭50萬元、110萬元支票予王騰樟，並授權以支票調借現款而為擔保，無非在保障上訴人出借之本金、利息及損害，故在借款人借款到期而未償還借款時，除另有約定外，固應認為有默示授權貸款人得予以提示，藉以擔保上訴人系爭150萬元借款債權；因系爭借款150萬元債權自始存在，且尚因未清償而消滅，上訴人本於系爭抵押權所擔保之債權，即「基於票據所生之權利」求償，於法自屬有據等情，並提出系爭150萬元支票（見雲林地院100年度司拍字第120號卷第9頁背面）、系爭50萬元及110萬元支票（見原審卷第32頁）為證。然觀之系爭150萬元支票發票人、背書欄，其上並無被上訴人之簽章，依法自難認被上訴人應負系爭150萬元支票之發票人或背書人之票據債務責任，是上訴人以其持有系爭150萬元支票，主張被上訴人應負該支票之發票人、背書人責任，自不足採。又上訴人亦自承其非系爭50萬元、110萬元支票之持票人，系爭110萬元支票之持票人為王騰樟等情，另有關系爭50萬元支票，王騰樟業已返還予被上訴人（見雲林地院100年度虎簡字第19號卷㈢第7頁），且為兩造所不爭執，可知被上訴人對上訴人並不負系爭50萬元、110萬元支票之發票人責任至明；是上訴人此部分之主張，要與事實有違，仍不足採。
七、上訴人再抗辯：王騰樟持被上訴人之所有權狀、印鑑證明、身份證等證件辦理系爭抵押權設定，顯有表見代理之外觀，被上訴人自應負表見代理之責任等語；然為被上訴人所堅決否認，辯稱：其並未授權予王騰樟辦理系爭抵押權設定登記等語。按民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。再由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院40年台上字第1281號判例、60年台上字第2130號判例參照）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。況被上訴人提供如附表所示不動產之所有權狀、印鑑、印鑑證明、身份證予王騰樟之可能原因非一，已如前述，自不得徒憑被上訴人將上開證件交予王騰樟之行為，即認被上訴人對於系爭150萬元借貸契約，及設定系爭抵押權登記一事，有何以自己之行為表示之代理權授與他人之表見情形存在。況且，上訴人嗣後亦自承系爭150萬元借貸契約之債務人係王騰樟，而非被上訴人，被上訴人僅是提供擔保物之義務人而已等情，已如上述，益徵被上訴人並無表見之事實，足使上訴人相信王騰樟有上開代理權之情形存在；則上訴人抗辯：被上訴人應對於王騰樟之代理行為，負表見代理之授權人責任，於法尚屬無據。
八、上訴人又辯稱：系爭150萬元借貸契約之債務人係王騰樟，而非被上訴人，被上訴人僅是提供擔保物之義務人，依法即應負義務人之責任，是上訴人主張系爭150萬元借款存在，及行使系爭抵押權自屬有據等語。惟按抵押權為不動產物權，依民法第758條規定，非經登記，不生效力；再土地法第43條規定，依本法所為之登記有絕對之效力。提供不動產為債權之擔保而設定抵押權者，所擔保者究為抵押物提供人抑為第三人之債務，固非所問；惟抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使其權利；故以抵押物提供人為債務人而為抵押權登記者，所擔保之範圍即以抵押物提供人之債務為限；則第三人縱對抵押權人負有債務，自非屬抵押權擔保之債務，抵押權人不得據以主張抵押權存在及實行抵押權（最高法院94年度台上字第199號判決意旨參照）。易言之，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，即應以設定登記之內容為準。觀之如附表所示不動產登記謄本土地他項權利部分所載，系爭抵押權之權利人為上訴人，債務人兼義務人為被上訴人，擔保之債權種類及範圍為債務人對權利人（即抵押權人）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在最高限額內之借款、透支、票據、保證等債務及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權之費用，擔保債權總金額為180萬元，擔保債權確定期日為99年6月16日，清償日期、利息、遲延利息、違約金均按各個債務契務約定，其他擔保範圍約定為包括債務人因債務不履行而發生之損害賠償、代墊保險費、代墊管理費等費用等文，有土地登記申請書及土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第19至22、111至119頁），是依系爭抵押權設定登記內容觀之，係屬最高限額抵押權，所擔保者之範圍及種類為被上訴人對上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在最高限額180萬元內之借款、透支、票據、保證等債務及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權之費用而已，並不及於被上訴人對其他人之債權至明。是縱或上訴人所辯上情為真實，然上訴人此部分辯解與系爭最高限額抵押權登記內容不符，亦難以憑採。
九、上訴人既自承系爭150萬元借貸契約之債務人係王騰樟，而非被上訴人，被上訴人僅是提供擔保物之義務人而已等情，此外上訴人復未能舉證證明系爭150萬元借款，係王騰樟自己並代理被上訴人向上訴人所共同借貸等情為真實；且被上訴人就系爭150萬元支票、系爭50萬元支票、系爭100萬元支票，均非發票人亦非背書人，自不負發票人及背書人之責任；更無應對於王騰樟之所行為，負表見代理之授權人責任等各情，已如上述；可見兩造於98年6月17日150萬元之消費借貸契約並未成立。從而，被上訴人請求確認上訴人對於被上訴人於98年6月17日150萬元消費借貸契約之債權不存在，即屬有理。
十、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之登記（最高法院91年度台上字第641號、95年度台上字第596號、84年度台上字第167號判決意旨參照）。經查，由如附表所示不動產登記謄本土地他項權利部之記載可知，系爭最高限額抵押權之擔保債權確定日期為99年6月16日，現已逾該確定日期，已確定將來不再發生其他債權。而上訴人既自承系爭150萬元借貸契約之債務人係王騰樟，而非被上訴人，上訴人僅是提供擔保物之義務人而已等情，復未能舉證證明系爭150萬元借款，係王騰樟自己並代理被上訴人向上訴人所共同借貸等情為真實，且被上訴人對上訴人並不負系爭150萬元支票之發票人、背書人責任，及系爭50萬元、110萬元支票之發票人責任，更無應對於王騰樟之代理行為，負表見代理之授權人責任等各情，業如上述，可知系爭抵押權180萬元所擔保之系爭150萬元借貸契約，即未成立，則依上開說明，系爭抵押權即無由成立。惟該抵押權登記仍繼續存在於如附表所示不動產上，有妨害被上訴人對於如附表所示不動產所有權之行使，則被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，於法自屬有據。
、綜上所述，被上訴人主張其並未向上訴人借得系爭150萬元借款，亦提供如附表所示不動產，設定最高限額抵押權180萬元予上訴人為擔保，及交付訴外人王騰樟於同日簽發系爭150萬元支票，且被上訴人亦未委任或共同與王騰樟為上開行為，請求確認上訴人對於被上訴人於98年6月17日150萬元消費借貸之債權不存在；且上訴人應將被上訴人所有如附表所示不動產，於98年6月17日經雲林縣台西地政事務所以台資地字第033510號收件，並於98年6月18日辦理登記完畢之最高限額180萬元抵押權塗銷，為有理由，應予准許。原審法院因而判決確認上訴人系爭150萬元借款之債權不存在，並命上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷；本院經核，於法尚無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，反訴為不合法，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日
書記官 王全龍附表：
┌──────────────────────────────────────────────────┐│102年度上易字第65號 財產所有人：陳盈利 │├─┬───────────────────────┬─┬─────┬───────┬────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │ 備 註 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼───────┼────────┤│１│雲林縣│麥寮鄉 │新中 │ │908 │建│68.68 │全部 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼───────┼────────┤│２│雲林縣│麥寮鄉 │泰順 │ │527 │建│1182.41 │萬分之99 │ │└─┴───┴────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴───────┴────────┘┌─┬──┬───────┬───┬──────────────────┬────┬─────────┐│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 │ 備 註 ││ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬──────┤ │ ││ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物主要│ │ ││ │ │建 物 門 牌│料及房│ │建築材料及用│ │ ││號│ │ │屋層數│合 計 │途 │ 範圍 │ │├─┼──┼───────┼───┼───────────┼──────┼────┼─────────┤│１│171 │雲林縣麥寮鄉新│住商用│一 層： 44.25 │陽台(二):10.│ 全部 │ ││ │ │中段908地號 │、3 層│二 層： 50.60 │23；陽台(三)│ │ ││ │ │--------------│鋼筋混│三 層： 31.60 │:10.23；屋簷│ │ ││ │ │雲林縣麥寮鄉華│凝土造│騎 樓： 18.28 │(三):7.5；屋│ │ ││ │ │興路57號 │ │電梯樓梯間： 10.10 │簷（梯）:15.│ │ ││ │ │ │ │合 計：154.83 │00 │ │ │├─┼──┼───────┼───┼───────────┼──────┼────┼─────────┤│２│182 │雲林縣麥寮鄉泰│住家用│一 層： 46.68 │陽台:7.74 │ 全部 │ ││ │ │順段527地號 │、8 層│合 計： 46.68 │ │ │ ││ │ │--------------│鋼筋混│ │ │ │ ││ │ │雲林縣麥寮鄉龍│凝土造│ │ │ │ ││ │ │江街22號1樓之9│ │ │ │ │ ││ ├──┼───────┴───┴───────────┴──────┴────┴─────────┤│ │備註│含共有部分同段176建號、1103.66平方公尺、權利範圍：萬分之63；同段177建號、455.9平方公尺、權││ │ │利範圍：萬分之127 │└─┴──┴─────────────────────────────────────────────┘