臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上易字第60號上訴人即附帶被上訴人 黃錦秀訴訟代理人 陳水聰 律師被上訴人即附帶上訴人 莊進雄上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國101年12月02日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第1550號）提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於102年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴時原聲明：上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）應給付新臺幣（下同）1,500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣具狀變更聲明為：上訴人應給付750,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人於原審請求上訴人給付750,000元及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月5日至清償日止按年息百分之5計算之利息。原審判決上訴人應給付590,700元及其利息，被上訴人於本院言詞辯論終結前就其原審敗訴中之部分金額100,000元提起附帶上訴，自屬合法。至其餘部分業經確定，不在審理範圍。
貳、實體部分
甲、被上訴人方面：除引用原判決所載之陳述外，補稱：
一、請求給付相當於租金之損害賠償係基於不當得利請求權。而不當得利返還請求權為法定之債，無所謂給付之定期性，無民法第126條短期時效之適用，其時效期間應為15年。
二、無權占有他人土地所享有之利益，除占有與使用該土地之利益外，亦可視為節省土地租金費用之利益，故應參考當地客觀租金行情，而非僅以無權占有人所收租金為標準。上訴人認為應以其實際收取之租金計算，並不可採。又地上房屋為供營業用，亦不受土地法租金之限制。原判決既參考原審相關判決認定系爭溪墘段1164-3地號土地（下稱系爭土地）鄰近同段1164-4及1164-5之地上房屋月租金為新台幣（下同）12,500元，卻僅以系爭地上建物曾實際出租金額11,000元，作為計算不當得利之基準，衡以相鄰房屋月租金少則13,000元，多則每棟18,000元，被上訴人主張月租金為12,500元，係參考當地客觀租金行情，原判決並未說明取捨之依據，理由不備。如以月租金12,500元計算，系爭土地占房屋價值比例0.895，每月不當得利為11,187.5元，自95年12月17日至100年12月16日，5年總額應為671,250元，原審僅判決590,700元，短少80,550元。被上訴人另得請求自85年12月17日至95年12月16日共10年間之不當得利金額，此部分先請求19,450元，與上開短少之部分合計100,000元。
三、爰答辯聲明：上訴駁回。另為附帶上訴聲明：原判決不利被上訴人部分廢棄，上訴人應再給付被上訴人100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
乙、上訴人方面：除引用原判決所載之陳述者外，補稱：
一、上訴人係於100年10月5日與周丁來訂立房屋租約，於訂約前並無租金收益，原判決認上訴人有租金收入，理由不備。建物謄本既記載主要用途為供住、商用，自非必然僅供營業使用，不足以證明出租前，即有租金所得。至101年房屋稅課稅明細，亦只能證明1樓及騎樓在101年度課稅情形。上訴人有無出租及租金收入為何？仍須其他證據證明。
二、原審101年4月16日勘驗時仍屬周丁來之租賃期間，不足以往前推論周丁來承租之前即曾租予他人。且租約具有相對性其效力僅及於特定相對人間，縱對面係樺谷夜市，街上商店林立，亦不能證明上訴人在周丁來承租之前，曾租與他人而有租金所得。
三、最高法院68年台上字第3071號判例係針對合法租賃關係中如何調整租金所得之個案解釋，並非對於不當得利類型中使用他人土地不當得利如何計算所得利益與所受損害所為之解釋。61年台上字第1695號判例則認為得請求返還之利益應以實際所得之利益為準。本件並無證據證明上訴人於周丁來承租之前，即有租金所得，又如何得僅憑被上訴人於他案起訴之案例，推論在周丁來之前，上訴人亦以11,000元租與他人？
四、本件係土地所有人與建設公司之合建糾紛，被上訴人之權利繼承自與建設公司簽訂契約之父親莊一平。依契約興建完成之房地，被上訴人之父親僅分得33.33％，建設公司分得66.66％，故依當時約定之分配情形，如全部之房、地產權分離至今日，其房屋所有人與土地所有人利益分配，以上開比例計算，較為公允。故縱上訴人不當得利，土地所有人與房屋所有人利益分配之計算標準亦應符合該比例。原判決以土地公告現值與房屋現值比例計算，自有不當。
五、爰上訴聲明：原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。就附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
丙、兩造不爭執事項：
一、被上訴人之父莊一平於93年12月06日死亡，被上訴人所提出之遺產分割協議書為真正。該遺產分割協議書第2、3項分別記載：「莊一平名下不動產移轉登記予各繼承人前之共有權利，同意讓與莊進雄（即被上訴人）代全體繼承人行使，行使權利後之利益同意全部讓與莊進雄或由莊進雄代為全體繼承人受領後單獨享有」、「莊一平之債權與其他財產權同意由莊進雄繼承」。
二、系爭土地原為被上訴人之父莊一平所有，嗣經分割繼承，於96年10月03日登記為被上訴人所有，權利範圍全部。土地面積為70.15平方公尺，90年至100年公告現值，每平方公尺均為16,500元。
三、系爭土地上之建物即門牌：台南市○○區○○街○○○號房屋（下稱系爭房屋）主要用途為住、商用，於79年5月16日建築
完成，占用系爭土地之全部。系爭房屋於82年6月1日辦理第一次登記之所有權人為上訴人。
四、系爭房屋現值為135,600元，臺南市政府稅務局安南分局101年1月11日南市稅安房字第0000000000號函所附房屋稅101年課稅明細表記載「層次1、998」（即1樓及騎樓）「營業」。
五、上訴人於100年10月5日與周丁來就系爭房屋簽立房屋租賃契約書，租期1年自100年10月5日起至101年10月05日止，租金按月於每月5日給付11,000元（未約定押租金），周丁來依約給付租金至101年3月05日。並於101年3月20日與上訴人另簽訂房屋租賃契約書，約定租期1年自101年3月20日起至102年3月20日為止，每月租金5,000元（約定押租金1個月5,000元）。
六、系爭房屋為連棟2層樓建物之1棟，騎樓下擺有冰箱、爐、灶等餐飲用設備。101年4月16日原審勘驗時門窗緊閉，敲門無人回應，自玻璃窗向內看，設有櫃台及桌椅。系爭土地位於安富街旁，沿安富街向西可通往海佃路，安富街上商店眾多，為住、商混合區。鄰近商店有飲料店、統一超商、機車行及小吃店等，對面為大塊空地，據被上訴人稱空地在星期日晚上作為夜市使用（樺谷夜市）。
丁、得心證之理由
一、被上訴人起訴主張：系爭土地於93年12月03日被上訴人之父莊一平死亡前，迄被上訴人於96年10月03日因分割繼承取得所有權，自始即為上訴人所有供營業用之系爭房屋無權占有而每月獲得利益11,187.5元，致被上訴人受有損害，依繼承及不當得利或侵權行為之法律關係，請求上訴人返還（賠償）95年12月17日至100年12月16日5年間之利益660,000元。
另85年12月17日至95年12月16日上訴人應返還之所受利益，則先請求返還90,000元，合計750,000元及加計法定遲延利息，則為上訴人所否認，抗辯稱：並非無權占有，且請求之時效期間應為5年，被上訴人請求返還之利益亦過高等語。是應予審究者厥為：系爭房屋有無占有系爭土地之合法正當權源？如係無權占有，是否亦成立侵權行為？被上訴人是否得請求相當於租金之不當得利？時效期間為何？得請求之金額若干？經查：
（一）上訴人是否無權占有？
①、按原告於訴訟中主張被告無權占有，被告對原告就其物有所
有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決參照）。又地主提供土地與建商合建房屋，通常係以取得對價或利益為目的。地主因合建契約而出具土地使用權同意書，使建商於取得土地所有權之前，享有無償使用土地以興建房屋之權利，應為地主履行合建契約之當然解釋。且因房屋不能脫離土地而單獨存在，地主於合建關係合法解消前，雖不得任指合建房屋係無權使用土地，惟建商或取得合建房屋使用權之人於房屋完成後，是否仍得「無償使用」土地？則應以合建契約之約定為斷。倘地主預期將於合建房屋「出售或處分」後獲得土地之對價或利益，應認其原出具交予建商之土地使用權同意書，至合建房屋建造完成將所有權移轉登記或交付取得人時，已失其同意之效力，該取得使用合建房屋權利之人，如未再取得使用坐落基地之合法權利，即難謂非無權占有（最高法院93年度台上字577號判決參照）。
②、上訴人雖辯稱：被上訴人之被繼承人莊一平於67年4月9日與
國僑股份有限公司（下稱國僑公司）訂立合建契約，由莊一平提供分割前原溪心寮段880地號土地，國僑公司提供資金及技術以完成房屋之興建，並約定房屋落成後，莊一平可依契約所定比例取得一定數量之房屋，作為其提供土地之對價。上訴人向國僑公司買受系爭房屋，自非無權占有系爭土地等語。按上開合建契約之真正，固為兩造所不爭。惟依上開說明，應認莊一平係為取得所分配之合建建物之利益，而於國僑公司興建合建建物至完成後將建物出售、處分予他人之期間，同意國僑公司得享有無償使用土地以興建建物之權利，並非概括同意國僑公司建築之建物嗣後仍得無償使用系爭土地。莊一平依合建契約同意國僑公司使用系爭土地建屋，係為履行與國僑公司間所訂合建契約之義務，僅具債之效力，其效力並不及於事後向國僑公司買受系爭合建建物之上訴人。上訴人如未另行取得占有使用系爭土地之合法權利，自難謂非無權占有。該合建契約尚不足以證明上訴人具有占有使用系爭土地之合法正當權源，上訴人辯稱係有權占有，不足採信。
（二）被上訴人得否依不當得利及繼承之法律關係請求上訴人給付使用系爭土地，相當於租金之不當利益？其時效期間為何？
①、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，不當得利之受領人應返還之利益，依其利益之性質不能返還，應償還其價額，民法第179條、第181條但書定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例參照）上訴人所有系爭房屋占有系爭土地並無正當權源，已如上述。系爭房屋於82年6月1日即登記為上訴人所有，無權占有使用系爭土地，而受有使用系爭土地之利益，致被上訴人之被繼承人莊一平及被上訴人（96年10月3日登記為所有權人）於該段期間內無法使用系爭土地而受有損害，此一使用利益依其性質不能返還。而系爭土地登記被上訴人所有前之不當得利請求權利，業經莊一平之全體繼承人協議同意由被上訴人單獨取得，兩造不爭執真正之遺產分割協議書為憑。是被上訴人本於繼承及不當得利之規定，請求上訴人返還相當於租金之不當得利，自屬有據。
②、又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。是法院於斟酌供住宅用房屋相當租金額計算之損害金時，雖應受前開規定之限制。惟如城市地方供營業用之房屋，因承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院94年度第2次民事庭會議決議參照）。上訴人雖辯稱：
系爭房屋出租予周丁來之前，為空屋或僅供住家使用云云。查建物登記謄本雖記載「主要用途：住、商用」，但臺南市政府稅務局安南分局101年1月11日南市稅安房字第0000000000號函附房屋稅101年課稅明細表則記載「層次1、998」（即1樓及騎樓）、「營業」等事實，為上訴人所不爭（原審卷9、42、43頁）。上訴人於100年10月05日與周丁來簽立房屋租賃契約書，約定租期1年，租賃期間自100年10月05日起至101年10月05日止，租金按月於每月5日給付11,000元（未約定押租金）。周丁來依約給付租金至101年3月05日止，並另於101年3月20日與上訴人另訂立房屋租賃契約書，約定租期1年，租賃期間自101年3月20日起至102年03月20日止，租金每月5,000元（約定押租金1個月5,000元）等情，為兩造所不爭執，並經證人周丁來證述明確，且有租賃契約在卷可稽，堪信屬實。系爭房屋為連棟2層樓建物之1棟，騎樓下擺有冰箱、爐、灶等餐飲用設備，原審101年4月16日勘驗時門窗雖緊閉，敲門無人回應，但自玻璃窗向內看，內設有櫃台及桌椅。而系爭土地位於安富街旁，沿安富街向西可通往海佃路，安富街上商店眾多，為住、商混合區，鄰近商店有飲料店、統一超商、機車行、小吃店。系爭土地對面之大塊空地，據被上訴人稱係供星期日晚上作為夜市使用（樺谷夜市）等情，業據原審勘驗屬實，有勘驗筆錄為證（原審卷97至99頁）。且系爭房屋1樓於89年4月13日新設用電時，原用電種類為表燈非營業用，於91年04月22日用途變更為表燈營業用。其變更用電登記單上記載「住變營，小吃部卡拉OK」。
另2樓則設有住家用獨立電表等情，有台灣電力股份有限公司台南區營業處101年8月1日台南字第00000000000號函所附用電資料表、變更用電登記單及表燈分戶登記單可憑（原審卷170頁至173頁）。參酌台灣自來水股份有限公司第六區管理處台南服務處101年07月27日台水六台南服字第00000000000號函所附用戶用水動態查詢表、建物水量明細表（原審卷
166、167頁）所示，系爭房屋自89年起迄101年9月各期水量均未掛零等情節，顯非上訴人所辯係供一般住家使用甚或空屋，其係供營業用甚明，自不受土地法第97條第1項規定之限制。
③、按就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟
酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。上訴人於100年10月5日與周丁來就簽訂租約，約定租賃期間自100年10月5日起至101年10月5日止，每月租金11,000元之事實，已如上述。周丁來於原審雖證稱：租金本來每月11,000元，伊本來要租來賣鮮魚湯，但後來沒有錢，就沒有做生意，負擔不起租金，伊向上訴人說要一個人住，而且房屋整棟漏水嚴重，所以在101年03月20日重新簽約，約定每月租金為5,000元，是上訴人於101年3月20日找伊簽的等語（原審卷127、128頁）。惟周丁來既已依約給付租金至101年3月05日，上訴人又何致於租期未滿前即自動減租與周丁來另行簽約？而其另行簽約時，兩造又已涉訟，上訴人顯係臨訟需要，刻意降低租金，不足為信。斟酌原審100年度訴字1328號及100年度訴字1571號判決分別認定同段1164-4及1164-5地號之地上建物每月相當於租金之不當得利均為12,500元，有判決可參等情節，系爭房屋附近租賃行情應在11,000元至12,500元之間。而系爭房屋實際出租金額11,000元，與當地之客觀行情應屬相當，則以該金額作為相當於租金之不當得利，應係合理適當之判斷。查房屋不能與土地分離使用，使用房屋自必須使用房屋所坐落之基地，至於土地及其上房屋之對價各為若干，兩造均未提出其他資料證明，自應以系爭土地公告現值與系爭房屋現值比例計算。系爭房屋現值135,600元，系爭土地面積為70.15平方公尺，90年至100年每平方公尺公告現值均為16,500元，土地占房屋價值比例為【計算式：1,157,475/（1,157,475＋135,600）＝0.895】，則土地部分為9,845元（計算式：11,000元×0.895＝9,845元），故上訴人因占有系爭土地所獲取之不當得利每月為9,845元。按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。故其所應返還者，為其占有土地之利益，至上訴人與周丁來訂立租約之前有無租金收入，及合建契約土地所有人與國僑公司分配利益之比率為何？均與不當得利之計算無關。又每月相當於租金之利益，究為若干？本無具體固定之標準可資依循，被上訴人雖稱相鄰房屋之月租金最少13,000元，且有高達18,000元者，其主張以12,500元計算已屬偏低云云。惟查影響租金之因素甚多，難以單一法則決定。以系爭房屋既有之租金計算不當得利，與證據法則及經驗法則尚無違背。
④、按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年
之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。又按無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效完成之期間，其對相當於已罹消滅時效之租金利益，本亦因債務人主張消滅時效抗辯權，而不能依不當得利之法則請求返還（最高法院69年度台上字第3912號判決、65年度第5次民庭庭推總會議決定（二）參照）。被上訴人主張其時效期間為15年，為實務上所不採。故其請求起訴前已超過5年期間之相當於租金不當得利部分，已罹於消滅時效，上訴人就該部分，為拒絕給付之抗辯，於法有據。是被上訴人得請求之部分為自100年12月16日起訴時（詳起訴狀上原審收文戳章）往前回溯5年即自95年12月17日至100年12月16日止之相當於租金之不當得利590,700元（9,845125＝590,700），其餘部分之請求，不予准許。
（三）被上訴人得否行使侵權行為損害賠償請求權？
①、被上訴人另依侵權行為損害賠償請求權請求上訴人給付占用
系爭土地所受損害，核係以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決，乃所謂選擇訴之合併。被上訴人依其中之一訴訟標的可獲全部勝訴判決時，法院對於其他訴訟標的固無庸審酌。惟如依各訴訟標的所為判決之結果不同，法院自應擇對被上訴人最為有利之訴訟標的而為裁判（最高法院94年度台上字第2311號判決參照）。被上訴人依不當得利之請求為一部有理由，一部無理由，自應再審酌其主張侵權行為請求權部分。
②、民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求
權，自請求權人之有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同」所稱「知」有損害，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為不可分（為質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效。惟加害人之侵權行為係持續不斷發生（加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算點，始符合立法趣旨，且不失該條為兼顧法秩序安定性及當事人利益平衡之立法目的（最高法院94年度台上字第148號判決參照）。又「‧‧債務人之侵權行為如具有繼續性，則被上訴人之損害賠償請求權即陸續發生，其消滅時效期間應自個別損害賠償請求權可行使時起算」（最高法院85年度台上字第1927號判決參照）。查上訴人於82年6月1日即登記為系爭房屋所有人，所占有之系爭土地原係被上訴人之父所有，嗣由被上訴人取得所有權，則系爭房屋係何人所有？系爭土地為何人所無權占有？與被上訴人之權益所關至大，僅須就近稍加查訪或查閱建物謄本，即可瞭然。若謂被上訴人長年忽視其土地權益甚或如其在原審所主張因臨訟查詢，始知系爭土地為上訴人所無權占有云云，尚屬違背經驗法則，而不足採。故依合理之推斷，被上訴人於100年12月16日起訴往前回溯2年之前時，應已知悉上訴人無權占有系爭土地之事實。而被上訴人請求相當於租金之損害賠償，係現實各自獨立存在，並可相互區別分割，其損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就其所主張個別損害賠償請求權分別計算其時效期間。被上訴人於起訴往前回溯2年之前時，已得行使其請求權，法律上亦無行使之障礙，上訴人為時效消滅之抗辯，應屬可採。
③、至被上訴人於原審援引最高法院95年度台上字第736號判決
認：加害人持續為加害行為者，被害人之損害賠償請求權亦陸續發生，其請求權消滅時效期間應分別自其陸續發生時起算，與上開見解，並無不同。其於本院另引同院82年度台上字第1273號判決：「無權占有他人之不動產未間斷，他人所受損害，既屬繼續不斷發生，則其損害賠償請求權，自應隨損害之發生，漸次開始進行。原審認自被上訴人起訴日回溯10年，此期間內其損害賠償請求權，尚未罹於長期時效而消滅，於法並無不合」則係著重在已否罹於長期時效之問題，與本院認定被上訴人之請求權已罹於2年之短期時效，亦無抵觸，併予敘明。
二、綜上所述，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付590,700元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年01月5日起至清償日止按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。原審就上開應准許之部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，酌定擔保金額，為准、免假執行之宣告。而就被上訴人敗訴之部分，一併駁回其假執行之聲請，尚無不合。上訴意旨指摘原判決命其給付之部分不當及被上訴人為附帶上訴，請求上訴人應再給付100,000元並加計法定遲延利息均無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
書記官 陳嘉琍