臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上易字第99號上 訴 人 侯 宗 麟訴訟代理人 湯 光 民 律師被上 訴人 陳 雅 芳訴訟代理人 林 芳 榮 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年3月21日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度訴字第598號）提起上訴，本院於102年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人部分：
一、本件上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人所有坐落嘉義縣朴子市○○○段○○○○○號等（包含同
段259、394、395、396及0397地號）土地，前經臺灣嘉義地方法院民事執行處（下稱嘉義地院民事執行處）以民國（下同）100年度執字第37685號債務執行強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）進行拍賣，並於101年8月17日做成分配表，定於同年9月5日實行分配。嗣上訴人於101年8月29日就該系爭分配表聲明異議，主張分配表⒉之第⒏次序債權人即被上訴人未提出執行名義參與分配，且其債權實際上亦不存在，惟分配表⒉卻將被上訴人陳雅芳列入分配，顯有錯誤，致使債務人即上訴人之權益遭受損害，故對於系爭分配表⒉部分提出聲明異議。而嘉義地院民事執行處乃於101年9月06日以被上訴人為反對之陳述為由，函復上訴人表示應對被上訴人提起分配表異議之訴；另第⒏次序債權人即被上訴人受分配款為新台幣（下同） 1,555,954元，若扣除嘉義縣朴子市農會之990元、李瑞興受分配之170,139元後，上訴人還可取回1,384,825元。
㈡依上，爰依強制執行法第39條及第41條第01項前段規定，提
起本件分配表異議之訴，求為判命：⑴確認系爭強制執行事件於101年8月17日所製作之「臺灣嘉義地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表」（下稱系爭強制執行金額計算書分配表），關於表⒉次序⒏所列被上訴人之第⒉順位抵押權債權2,000,000元不存在。⑵系爭強制執行事件於101年08月17日所製作之系爭強制執行金額計算書分配表，其中表⒉次序⒏部分，參與分配金額2,000,000元及受分配金額1,555,954元、不足額444,046元應予刪除。 ⑶系爭強制執行事件於101年8月17日所製作之強制執行金額計算書分配表，應增加發還上訴人 1,384,825元（原審為上訴人敗訴之判決，故上訴人不服而提起上訴）。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠上訴人與被上訴人素不相識，從未謀面及聯絡，此參被上訴
人於原審言詞辯論（0101年12月13日）筆錄自承：「（法官問：被告﹝被上訴人﹞陳雅芳有沒有見過在場的原告﹝上訴人﹞？）沒有。」足徵兩造未曾謀面之事實；故兩造既沒見過面、不認識，且2,000,000 元並非小數目，被上訴人豈會無故借給上訴人？其實被上訴人或另件之當事人鄭讚海皆為訴外人蔡林清音之人頭，用來經營地下錢莊。
㈡蔡林清音於原審言詞辯論期日（0101年12月13日）作證時偽
稱：上訴人係經由伊介紹及分5、6次轉交金錢，而與被上訴人成立金錢借貸關係云云，但嗣後於原審言詞辯論期日（102年1月29日）時，經承審法官命與上訴人本人當面對質下，忽然翻供，推翻之前證詞，改稱：係上訴人積欠其2,000,000元債務，上訴人並未積欠被上訴人2,000,000元債務，但其要於該期日將2,000,000 元債權讓與給被上訴人等語，而被上訴人亦當庭欣然表示同意受讓該筆債權，此參蔡林清音於原審之上揭言詞辯論筆錄即知，由此足徵兩造間借貸關係根本不存在。
㈢再者，蔡林清音一再空言有交付現金予上訴人，卻提不出任
何領款之銀行記錄，試問2,000,000 元並非小數目，蔡林清音如有交付現金之事實，至少應提出銀行領款記錄。然蔡林清音既無法證明有交付2,000,000 元給上訴人之事實，則基於消費借貸契約之要物性，蔡林清音對上訴人自無債權存在，其於原審上揭言詞辯論期日當庭將債權讓與被上訴人之行為，亦對上訴人不生效力。
㈣本件抵押權係屬「一般抵押權」，無論上訴人是否有向蔡林
清音借款2,000,000 元，系爭抵押權之設定既然是擔保蔡林清音向被上訴人所借之2,000,000 元借款，惟系爭抵押權設定契約書卻記載系爭抵押權所擔保債權是「兩造（即陳雅芳與侯宗麟）於99年03月31日之金錢消費借貸」，該抵押權之設定因違反抵押權從屬性，而當然無效，應予塗銷。
㈤本件系爭抵押權既屬無效，被上訴人即非抵押權人，自無優
先參與分配之權利，充其量僅為普通債權人；惟其亦無其他普通債權人之執行名義得參與分配，因此原分配表將其列入分配，顯有違誤，應予剔除。
㈥依上，爰提起上訴，並上訴聲明求為判命：原判決關於被上訴人部分廢棄，並改判如附表所示之上訴聲明。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、上訴人所簽發之發票日99年4月01日、票面金額為2,000,000元、到期日為100年4月01日、票號TH032352之本票（下稱系爭本票），業經被上訴人持向嘉義地院聲請准許強制執行，並經該院於102年2月5日以102年度司票字第32號裁定予以准許，而被上訴人並據以向嘉義地院民事執行處聲請強制執行，惟因上訴人無財產可供執行，由該法院民事執行處核發102年度司執字第10679號債權憑證在案。
二、按票據法第五條規定：在票據上簽名者，依票上所載之文義負責。又票據行為為無因性，票據行為成立後，其實質關係縱有瑕疵或為無效，仍不因此受其影響，故票據行為，祇須將意思表示，在書面上為合乎法定方式之記載，並以之交付相對人，該票據行為即告有效成立，其實質關係是否存在，及效力為何，概非所問。被上訴人既執有上訴人所簽發之系爭本票，亦經嘉義地院裁定准許強制執行，確定後，由被上訴人據以聲請強制執行，因上訴人無財產可供執行，而由該法院核發102年度司執字第10679號債權憑證在案；則被上訴人以該確定之本票債權，設定抵押權，抵押權當然存在。
三、上訴人除簽發系爭本票交由蔡林清音向被上訴人借款2,000,000元外，又陸續簽發：⑴100年1月12日、票號FA0000000號、面額800,000元；⑵100年2月22日、票號FA0000000號、面額320,000元；⑶100年3月07日、票號FA0000000號、面額1,100,000元；⑷100年3月15日、票號FA0000000號、面額480,000元；⑸100年03月20日、票號FA0000000號、面額200,000元（付款人均為嘉義縣朴子市農會，下稱朴子市農會）之五張支票，請蔡林清音向訴外人鄭讚海借款2,900,000 元，並辦理設定抵押權。若上訴人未拿到系爭抵押權所擔保之2,000,000 元，為何又簽發上揭五張支票請蔡林清音向鄭讚海借貸上揭款項？且當時未主張沒拿到錢？上訴人既急著用錢，若未拿到系爭借款，兩筆借款前後相差時間已有八個月，上訴人為何都未提出？
四、因設定抵押權之不動產有朴子市農會之第一順位之抵押權存在，而該農會於 100年10月間聲請法院拍賣，法院所有之拍賣函文及公告上，都有抵押權人陳雅芳之記載，上訴人為何都未提出異議？且自拍賣開始至拍定日止，期間亦未提出異議？
五、商場上除自己向債權人借款外，如委託第三人借款，債務人通常都不認識債權人，而債權人因不認識債務人，因之都會將錢交給第三人，由第三人轉交債務人以示負責，如借款發生問題，則由第三人負責賠償；故若有設定抵押權，債務人通常也都不認識抵押權人，通常債務人只要能借到錢，抵押權設定給何人都一樣；上訴人當時也是如此，始提出證件供代書辦理抵押權設定登記，上訴人以「不認識被上訴人、沒有向被上訴人拿錢、沒有拿到錢」，提出本件訴訟，根本是耍賴。
六、依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人與被上訴人於99年03月31日就上訴人所有坐落於嘉義縣朴子市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等五筆土地簽訂抵押權設定契約書，並於該契約書中記載：「擔保債權總金額：新台幣貳佰萬元整，抵押債權種類及範圍：民國99年3月31日之金錢消費借貸，債務清償日期：民國100年03月30日，權利人：陳雅芳」等語。
二、兩造委託第三人即代書楊淑珍持向嘉義縣朴子地政事務所辦理，並於同年4月2日完成抵押權設定登記。
三、兩造就系爭抵押權設定契約書上簽名，及設定系爭抵押權所需之印鑑證明、印鑑章係由上訴人所提供等情，均不爭執其為真正。
四、上訴人於99年4月01日簽發票面金額為2,000,000元、到期日為100年4月01日、票據號碼：032352之本票乙紙，並交付予訴外人蔡林清音。
五、上訴人於100年1月12日、100年2月22日、100年3月7日、100年3月15日及100年3月20日，先後簽發票面金額分別為800,000元、320,000元、1,100,000元、480,000元及200,000元之五張支票。
肆、兩造爭執之事項：
一、系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸債權是否存在？上訴人有無取得基於該消費借貸債權所貸得之款項？
二、若借貸債權存在，則借款關係當事人為何人？即究係存在於兩造之間，或存在於上訴人與訴外人蔡林清音間，並經蔡林清音於原審審理時讓與予被上訴人？
三、若系爭借貸債權於設定系爭抵押權時尚不存在，則系爭抵押權是否因欠缺擔保物權之從屬性而無效？
伍、本院之判斷：
甲、程序部分：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；強制執行法第39條第1項及第41條第1項前段分別定有明文。據此，分配表異議之訴，乃就分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟。次由同法第39條、第40條第1項及第40條之1規定所示，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權；故債權人或債務人對於分配表聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人對於債務人或債權人之異議未為反對之陳述者，自無從提起分配表異議之訴（最高法院88年度台上字第0596號判決參照）。而債權人或債務人除有程序上不服之事由外，如同時對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意之實體上不服之事由時，得不依聲請或聲明異議而依對於實體上不服之方法對分配表提起異議之訴，請求救濟（最高法院98年度台上字第0375號判決參照）。另按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段亦定有明文；又強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，如債務人係以債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質。
二、本件被上訴人就上訴人於101年8月29日向嘉義地院民事執行處提出之民事分配表聲明異議狀之內容，經該院民事執行處於同年月31日發文通知其表示意見後，已於同年9月5日提出民事陳述意見狀，並表示辦理借款抵押權時，還要有印鑑證明及戶籍謄本，而此都必須由債務人即上訴人提供，上訴人係胡亂聲明異議等語，而為反對之陳述。嗣嘉義地院民事執行處乃以101年9月06日嘉院貴100執弘字第37685號函，通知上訴人應於文到10日內向該執行處提出已就異議事項，對為反對陳述之債權人即被上訴人提起訴訟之證明，而上訴人於101年9月11日收受該公文，有上揭民事分配表聲明異議狀、嘉義地院民事執行處函文、民事陳述意見狀及送達證書等影本各一份附卷可按（見本院卷第121至127頁），並經本院調取嘉義地院100年度司執字第37685號執行卷宗核閱無訛。依此，上訴人於101年9月14日對被上訴人向嘉義地院提起本件分配表異議之訴（見原審卷第04頁），自尚未逾強制執行法第41條規定之10日期間；從而上訴人對被上訴人所提起之本件訴訟，在程序上尚無不合，應予准許。
乙、實體部分：
一、按有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；強制執行法第34條第1、2項分別定有明文。則依上揭規定，得向民事執行法院聲明參與分配者有二，一為有執行名義之債權人，另一為對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人。又基於貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並顧及普通債權人執行權益，若債權人係屬對於執行標的物有擔保物權或優先受償權者，僅應提出其權利證明文件，即可聲明參與分配，並無須提出其他判決或准許拍賣抵押物裁定等執行名義文件（最高法院95年度台抗字第592號裁定參照）。
二、查本件上訴人前於99年03月31日與被上訴人簽定抵押權設定契約書，由上訴人提供其所有坐落嘉義縣朴子市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等土地，設定擔保債權總金額為2,000,000元之抵押權，以擔保99年3月31日之金錢消費借貸，並約定債務清償日期為100年3月30日，且該抵押權設定契約書並由上訴人於訂立契約人欄內親自簽名確認後，經由嘉義縣朴子地政事務所於99年4月2日完成系爭抵押權之設定登記。又上訴人於99年4月01日簽發票面金額為2,000,000元、到期日為100年4月01日、票據號碼：032352之本票乙紙，交付予訴外人蔡林清音，以擔保該系爭債務。嗣後，嘉義縣朴子市農會於100年11月8日向嘉義地院民事執行處聲請就上揭土地中即坐落嘉義縣朴子市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，連同同段0259地號土地予以查封拍賣，並由該院民事執行處以100年度司執字第37685號進行系爭強制執行程序；因之被上訴人遂於100年11月21日提出權利證明文件，具狀聲請參與分配。而嘉義地院民事執行處於101年3月20日就上訴人所有之上揭坐落嘉義縣朴子市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等土地，以總金額 12,288,888元價格予以拍定，並由該民事執行處於101年6月14日作成分配表，嗣於同年8月2日第一次更正分配表、又於同年月17日為第二次更正即本件系爭分配表，而於分配表上列載分配予被上訴人受償次序⒏第二順位抵押權1,555,954元，尚有不足額444,046元，並定於同年9月5日進行分配等情；已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有其所提出之抵押權設定契約書、土地登記謄本及本票影本等附卷可稽（原審卷第32至34、
97、100至108頁），並經本院調取上揭強制執行卷宗核閱無訛；再徵諸上訴人對於其確有經由蔡林清音借款、簽發系爭本票、簽定抵押權設定契約書並向地政機關辦理系爭抵押權登記等情亦不爭執以觀，自堪信為真實。
三、上訴人雖主張系爭分配表⒉之第⒏次序債權人即被上訴人並未提出執行名義參與分配，且其債權實際上亦不存在，惟系爭分配表⒉卻將被上訴人之債權列入分配，顯有錯誤，故該參與分配金額2,000,000元、受分配金額1,555,954元及不足額444,046 元部分，應予刪除等語。惟此則為被上訴人所堅決否認，且查：
㈠按上訴人前確已向鄰居即訴外人蔡林清音借款多次，惟因蔡
林清音當時無閒錢，乃透過其介紹陸續向被上訴人調錢借給上訴人；後因多次借款累積金額已高達2,000,000 元，被上訴人為確保借款債權將來能受償遂要求蔡林清音轉告上訴人，必須提供不動產擔保以供其辦理設定抵押，嗣經上訴人同意，乃主動提供其所有坐落嘉義縣朴子市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等五筆土地之所有權狀、土地登記謄本及辦理設定抵押權所需之戶籍謄本、印鑑證明等文件，交由兩造委託第三人即代書楊淑珍持向嘉義縣朴子地政事務所辦理，並於同年4月2日完成系爭抵押權設定登記；另上訴人因確實已取得2,000,000 元之借款，惟雙方未書立書據，因此才由上訴人簽發系爭本票交由蔡林清音轉交予被上訴人以代收據等情；已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭抵押權設定契約書、土地登記謄本及本票影本等附卷可參。
㈡證人蔡林清音於原審審理時已先後具結證述：「（原告﹝即
上訴人﹞有無向被告﹝即被上訴人﹞借錢？如何借錢？）有。原告跟我說要跟我借錢，但是我沒有錢借她，我就幫他找陳雅芳借錢給原告，是我介紹陳雅芳借錢給原告，有一些錢約一百五十萬元是陳雅芳將錢拿給我轉交給原告，另外約50萬元是拿給代書蔡楊淑珍轉交給侯宗麟。侯宗麟有設定抵押權給陳雅芳。」「（設定抵押權的資料是誰交給代書？）是侯宗麟交給代書的。」「約好原告先到，接著我才到。」「（抵押權設定書有給原告簽名？）有，我當場有看到他親自簽名。」「他說要把土地賣了以後就還錢。但在原告還沒把土地賣掉以前，土地就被農會聲請法院拍賣了。」「（原告與被告認識嗎？）不認識，是經過我介紹才認識的。」「是由陳雅芳借給侯宗麟，只是一部分錢經過我轉交給侯宗麟。」「為何必須透過妳轉交？）因為陳雅芳不認識侯宗麟，她不敢直接拿給侯宗麟，所以才由我轉交。」「（兩造有無見過面或聯繫過？）都沒有，但是侯宗麟知道錢是陳雅芳拿出來的。」「（總共拿幾次錢給侯宗麟？）大約五、六次，但確實的次數我不記得了。」（見原審卷第65至67頁）；「因為陳雅芳會怕侯宗麟不還錢，所以就叫我跟侯宗麟說有沒有什麼可以抵押，我就跟侯宗麟說，二佰萬元不是小數目，看你有什麼東西可以給人家抵押，侯宗麟就說他的農地要給陳雅芳抵押。」「原告有拿本票給我，而且還設定抵押權給陳雅芳。如果原告沒有拿錢，為何會拿本票給我，並且設定抵押權。」（見原審卷第88、90頁）等語。另於本院審理時亦具結證稱：「（上訴人是向妳或被上訴人借錢？）向我借錢。」「（妳的錢是向被上訴人借的？）是的。」「我是向陳雅芳借的，他（指上訴人）還給我，我還是要還給陳雅芳。」「（既是上訴人向妳借款，為何設定抵押給被上訴人？）上訴人當時要向我借的時候，我沒那麼多錢，他請我跟我朋友借來給他，我說好，因為他跟我是二十多年的鄰居，以前也是叫我幫他借過錢，當時他沒有說要借那麼多錢，30萬、50萬一直借，借到我沒有錢，我就向陳雅芳借，他不認識陳雅芳，但我跟他說我是跟我的朋友陳雅芳借的，已借了一百多萬了，他還要再借，我說太多了，人家會怕，而且沒有什麼保障，他說有農地可抵押，但該農地有農會貸款，後來我請代書去查看看，確定他農會有貸款，本來代書叫我不要借他，但我說他是我的朋友也是鄰居，又是理事長，代書說既然我沒有借錢給他，就叫他帶要抵押的印鑑來這裡辦，他說怕人家知道不願意到代書那裡，我說這樣就無法借錢給他，後來他就跟我去。」「我跟他說錢是向陳雅芳借的，就要給陳雅芳擔保，所以抵押權要設定給陳雅芳，他說好。」「（交付現金給上訴人時，有無讓他簽收？）就是沒有簽收，才叫他寫本票200 萬元。」「錢拿好幾次之後，最後一次才請他寫本票。」「（是寫全部的金額？）是。」（見本院卷第89頁反面至91頁）等情在卷。
㈢又證人即代書蔡楊淑珍於本院審理時亦具結證稱：「（有無
幫蔡林清音交付現金給上訴人？金額及時間多久？）款項不是在我那邊交，但設定是在我那邊辦。」「（知否上訴人與蔡林清音有借貸關係？）蔡林清音曾提過上訴人請她幫他借款。」「（知否簽發本票之事？）設定與本票一起在我那邊辦的。」（見本院卷第91頁反面至92頁）等語在卷。
㈣依上，互核被上訴人及證人蔡林清音、蔡楊淑珍等就本件系
爭借款之借貸過程（包括借貸次數、金額借款之交付及何人為借貸當事人等）、設定系爭抵押權之動機緣由及為何交付系爭本票予被上訴人等情所為之陳（證）述內容，確已相互一致，並無互為矛盾之處，且符合目前社會經濟商場上之一般借貸消費習慣；同時系爭抵押權設定契約書之內容，確已記載：「擔保債權總金額：新台幣貳佰萬元整，抵押債權種類及範圍：民國99年03月31日之金錢消費借貸，債務清償日期：民國100年3月30日，權利人：陳雅芳，義務人兼債務人：侯宗麟」（見原審卷第33頁）等語；另上訴人除簽發系爭本票交由蔡林清音向被上訴人借貸系爭款項外，嗣後又陸續簽發前揭以朴子市農會為付款人之五張支票，由蔡林清音向訴外人鄭讚海借款2,900,000 元，亦辦理設定抵押權登記，並於系爭強制執行程序提出權利證明文件（附於原審執行卷之證件存置袋）聲明參與分配以觀；顯見被上訴人前揭所陳，即系爭借款乃上訴人經由蔡林清音介紹及轉交借款，而與被上訴人成立金錢借貸關係，又為保障被上訴人之系爭債權能受償，遂由上訴人提供上揭五筆土地設定抵押權予被上訴人，且上訴人亦確實已取得2,000,000 元之借款，始再簽發系爭本票經由蔡林清音轉交予被上訴人等語，堪認與事實相符，尚非虛妄，應堪採信。
㈤又被上訴人於系爭強制執行程序，係以債權人及抵押權人之
身分向嘉義地院民事執行處聲請參與分配，並提出他項權利證明書及抵押權設定契約書影本為證（附於原審執行卷之證件存置袋）；則依強制執行法第34條第1、2項之規定，債權人如係屬對於執行標的物有擔保物權或優先受償權者，僅應提出其權利證明文件，即可聲明參與分配，並無須提出其他判決或裁定等執行名義文件。因之，上訴人主張被上訴人並未提出執行名義參與分配，系爭分配表⒉卻將其之債權列入分配，顯有錯誤等語，於法尚有誤會。
四、上訴人又主張其並不知當時將系爭土地設定抵押權予被上訴人之情形，設定之抵押權應屬無效等語。惟此姑不論已因與本院所認定之前揭事實不符，致不足採；且按：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第0277條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。據此，本件上訴人主張其並不知當時將系爭土地設定抵押權予被上訴人之情形，該設定之抵押權應屬無效等情，既為被上訴人所爭執，並提出系爭抵押權設定書、他項權利證明書及系爭本票等為證，則揆諸前揭說明，並參諸在一般抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，自應先推定被擔保之債權存在以觀，自應由上訴人就其主張有利於己之前揭事項負舉證之責任。
㈡經核閱抵押權設定書所載之內容，其上訂立契約人欄內，義
務人兼債務人係記載為上訴人「侯宗麟」，欄末並有上訴人之親筆簽名及用印（見原審卷第33頁）；而此之簽名經與上訴人在系爭強制執行程序於101年1月02日執行筆錄（詢價）上之簽名（見本院卷第0128頁），從運筆、勾勒、按捺及轉折等特徵予以比對，以肉眼觀察即能認定二者實相符合；而證人蔡林清音、代書蔡楊淑珍於原審及本院審理時分別證述：當場有看到上訴人親自簽名（見原審卷第66頁），抵押權設定契約書是我辦的，上訴人看過才簽名（見本院卷第92頁）等語無訛在卷；顯然系爭抵押權設定書上之上訴人之簽名，確實為其親自簽名，殆無疑義。
㈢依地政機關有關土地權益登記事項之規定，土地抵押權設定
於辦理完成後即會登載於土地登記謄本，任何人均能依規定合法聲請查詢閱覽，具有高度公示性。況土地之價值遠較一般動產為高，以一般人智識、教育程度及社會經驗應能認識土地設定抵押權後之相對負擔及義務，衡情當極為謹慎，尚不致輕易為之。上訴人雖主張知悉要辦理系爭抵押權設定，但當時不知要設定給誰，亦不知要如何設定，都是交給代書辦理等語（見原審卷第89頁）；然查系爭抵押權設定書於訂立契約人欄中，權利人之姓名已記載明確係被上訴人「陳雅芳」，欄末並緊接著有上訴人「侯宗麟」之親自簽名，且權利人陳雅芳之姓名、年籍、住所等事項之載明，就在上訴人親自簽名之義務人兼債務人欄之正上方，上訴人於親自簽名之時，不可能未見此等事項之記載；且以己有之土地設定抵押權予他人作為借款之擔保，債務人當經過慎重考量及評估，並於知悉所應負之義務範圍、債權人等，始會同意為之，乃社會上一般稍具常識者所知悉；顯見上訴人於親自簽名之時，即同意、知悉被上訴人為系爭借款之債權人，而將系爭土地設定抵押權予被上訴人。上訴人前揭所陳，已與事理有違，並與事實不符；此外，上訴人就此迄仍無法提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，自尚不能採為有利於其之認定。
五、另上訴人主張本件抵押權係屬「一般抵押權」，無論上訴人是否有向蔡林清音借款，既然是擔保蔡林清音向被上訴人所借之2,000,000 元借款，惟抵押權設定契約書卻記載所擔保債權為「兩造於99年03月31日之金錢消費借貸」，該抵押權之設定因違反抵押權從屬性，當然無效，應予塗銷等語。惟查：
㈠按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支
配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬（最高法院91年度台上字第1955號判決參照）。
㈡本件系爭借貸之法律關係，不論是先由蔡林清音與被上訴人
成立借貸關係，再由上訴人與蔡林清音成立借貸關係，並由上訴人提供系爭五筆土地設定抵押權予被上訴人，而擔保蔡林清音向被上訴人借貸之系爭借款；或蔡林清音僅係代為介紹金主，而由兩造成立系爭借貸關係，並由上訴人提供系爭五筆土地設定抵押權予被上訴人，以擔保向被上訴人所借貸之系爭借款；基於民法第0860條規定：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」本件上訴人既提供系爭五筆土地設定抵押權予被上訴人，當係具有為第三人或自己擔保清償系爭借款之法律上原因，所設定之系爭抵押權，均屬合法有效成立。又抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，訟爭抵押權如係為擔保借款債權而設定，則本件抵押債權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定（最高法院72年度台上字第3475號判決參照）。本件系爭抵押權設定契約書之內容確已記載：「‧‧權利人：陳雅芳，義務人兼債務人：侯宗麟」等語；且本件上訴人前係向訴外人蔡林清音借款多次，惟因蔡林清音當時無閒錢，乃透過其介紹陸續向被上訴人調錢借予上訴人，後因多次借款累積金額已高達 2,000,000元，應被上訴人供擔保之要求，上訴人遂設定登記系爭抵押權予被上訴人，已如前述；據此，被上訴人取得之系爭抵押權所擔保之債權（即系爭2,000,00
0 元借款）應屬存在。從而，上訴人之前揭主張，於法尚有誤會。
㈢又如前所述，上訴人係因積欠被上訴人系爭借款，另簽立系
爭本票一張囑由蔡林清音轉交予被上訴人收執，則被上訴人對上訴人之抵押權債權，除上述系爭借款債權外，同時亦有證明系爭借款之本票債權存在，均同為系爭抵押權設定登記所擔保之範圍。從而，上訴人在未向被上訴人清償系爭上揭2,000,000元債務以前，請求確認被上訴人之抵押權債權2,000,000元不存在，仍於法無據。
六、至證人蔡林清音於原審審理時雖另證稱：「原告侯宗麟是向伊借錢的，但伊沒有錢，所以伊就向朋友即被告陳雅芳借，原告侯宗麟他說可以；被告陳雅芳所拿出來的錢，是借給伊，伊轉交給侯宗麟，因為被告陳雅芳不認識原告侯宗麟，侯宗麟應該把錢直接還給伊，由伊轉交給被告陳雅芳，因為錢是伊向被告陳雅芳借的，所以錢應該還給陳雅芳；侯宗麟向伊借錢，伊跟陳雅芳拿錢的時候，伊有向陳雅芳說侯宗麟是借錢的債務人，但陳雅芳她說她不認識侯宗麟，所以之後要由伊負責還錢；至於侯宗麟為何要設定抵押權給陳雅芳？是因為陳雅芳會怕侯宗麟不還錢，所以就叫伊跟侯宗麟說有沒有什麼可以抵押，伊就跟侯宗麟說，二佰萬元不是小數目，看有什麼東西可以給人家抵押，侯宗麟就說他的農地要給陳雅芳抵押；侯宗麟所設定的抵押權，是擔保伊向陳雅芳的借款」等語（見原審卷第88至89頁）。惟查，經本院綜核證人蔡林清音於原審及本院審理時所證述之全部內容，除此次證述系爭借款之當事人為其與上訴人，而與另二次之證稱系爭借款之當事人為兩造，而有不同外，至其餘有關系爭借款之借貸過程（包括借貸次數、金額借款之交付等）、設定系爭抵押權之動機緣由及為何交付系爭本票予被上訴人等情，則仍相互一致；要之應係證人蔡林清音不諳法律規範定義及契約成立、生效要件與主體、客體之區別所致，況證人先後所為之證述內容若有不一致之情形，並非即全部為不可採；法院審理時仍應依卷內所呈現之證據資料，依證據調查所得，本於法律、證據法則、論理法則及一般經驗法則認定確切之事實，而為正確之取捨與判斷。本院依證據調查結果係認定系爭借款之當事人應為兩造，已如前述；此外，上訴人就證人蔡林清音此部分所證即兩造間並未成立系爭借貸關係乙情，仍無法提出其他確切之證據足資證明或以實其說，自仍不能採為有利於其之認定。
七、依上，本件上訴人確已取得系爭借貸之款項即2,000,000 元且該借貸金錢實際上係由被上訴人所提供而借出，上訴人亦知悉其情，故願意提供其所有之系爭五筆土地設定系爭抵押權登記予被上訴人，並於取得借款後，簽發與借貸款項等額之系爭本票一張，交由蔡林清音轉交予被上訴人收執。茲上訴人及蔡林清音（即由上訴人轉交託還）等二人既均尚未向被上訴人清償該2,000,000 元之債務，則上訴人於被上訴人受清償以前，起訴請求：⑴確認系爭強制執行事件於101年8月17日所製作之系爭強制執行金額計算書分配表，關於表⒉次序⒏所列被上訴人之第⒉順位抵押權債權2,000,000 元不存在。⑵系爭強制執行事件於101年8月17日所製作之系爭強制執行金額計算書分配表，其中表⒉次序⒏部分，參與分配金額2,000,000元及受分配金額1,555,954元、不足額444,046元應予刪除。⑶系爭強制執行事件於101年08月17日所製作之系爭強制執行金額計算書分配表應增加發還上訴人1,384,825元，於法尚屬無據。
陸、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人並未提出執行名義參與分配，且其債權實際上亦不存在，至系爭抵押權之設定因違反抵押權從屬性，當然無效，應予塗銷，惟系爭強制執行金額計算書分配表⒉卻將被上訴人列入分配，顯有錯誤，致使上訴人之權益遭受損害，既為不足採；則其依強制執行法第39條及第41條第01項前段規定，提起本件分配表異議之訴，請求判決：⑴確認系爭強制執行事件於101年8月17日所製作之系爭強制執行金額計算書分配表，關於表⒉次序⒏所列被上訴人之第⒉順位抵押權債權2,000,000 元不存在。⑵系爭強制執行事件於101年8月17日所製作之系爭強制執行金額計算書分配表，其中表⒉次序⒏部分，參與分配金額2,000,000元及受分配金額1,555,954元、不足額444,046 元應予刪除。⑶系爭強制執行事件於101年8月17日所製作之系爭強制執行金額計算書分配表，應增加發還上訴人1,384,825 元；為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖不盡相同，惟結論並無二致，自仍應予以維持。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判如附表所示之上訴聲明，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
書記官 陳嘉琍附表（上訴聲明）：
⑴確認系爭強制執行事件於101年8月17日所製作之「臺灣嘉義
地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表」，關於表⒉次序⒏所列被上訴人之第2順位抵押權債權2,000,000元不存在。
⑵系爭強制執行事件於101年8月17日所製作之「臺灣嘉義地方
法院民事執行處強制執行金額計算書分配表」，其中表⒉次序⒏部分，參與分配金額2,000,000元及受分配金額1,555,954元、不足額444,046元應予刪除。
⑶系爭強制執行事件於101年8月17日所製作之「臺灣嘉義地方
法院民事執行處強制執行金額計算書分配表」，應增加發還上訴人1,384,825元。