臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上更㈠字第21號上 訴 人 蔡國治
葉鴻杰共 同訴訟代理人 杜冠民 律師複代理人 李嘉苓 律師被上訴人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 蕭長瑞訴訟代理人 李玲玲複代理人 陳柏瑋
參 加 人 漢唐國際興業股份有限公司法定代理人 劉秀珠訴訟代理人 何岳宗
金學坪 律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年4月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第640號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於104年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人，業於民國（下同）103年3月3日由邱月琴變更為蕭長瑞，並由蕭長瑞具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀在卷足稽（見本院卷第54頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
三、按當事人於訴訟繫屬中，如向法院提出告知訴訟之書狀，法院應將該書狀送於受告知人，受告知人參加訴訟或視為參加訴訟後，對於其所輔助之當事人，原則上不得主張本訴訟之裁判不當，此觀民事訴訟法第66條第1項、第67條及第63條第1項前段之規定自明，俾充分發揮訴訟參加制度之功能，並達成統一解決紛爭之目的。上訴人於原審曾提出對漢唐國際興業股份有限公司（下稱漢唐公司）為告知訴訟之書狀（見原審卷第38、39頁），經本院告知漢唐公司參加訴訟，惟漢唐公司業於99年10月11日經經濟部以經授中字第00000000000號函廢止公司登記，有該函在卷可參（見本院卷第96、97頁）。
㈠按公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。公司經
主管機關撤銷或廢止登記者，準用之；公司法第24條、第26條之1訂有明文。又公司法第322條第1項之規定，公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。另依經濟部93年9月16日經商字第00000000000號函所示，公司法第322條第1項之董事係指「全體董事」。故本件就股份有限公司解散或廢止登記，公司章程就清算人無特別規定，亦無向法院聲請清算，股東會亦無選任清算人，即應以全體董事為公司清算人。又依民事訴訟法第127條第1項規定，對無訴訟能力人為送達，應向其全體法定代理人為之。經本院函詢臺灣臺中地方法院結果，據該院函覆並無該公司呈報清算人或選任清算人之事件，即該漢唐公司股東會並未選任清算人，故本件應向其全體董事送達通知。經本院向其全體董事即董事長于學強、董事劉秀珠、許能進為送達告知訴訟，僅劉秀珠聲明參加訴訟，先予敘明。㈡依公司法第334條準用第85條規定，公司清算人有數人時，
得推定1人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。又依司法院廳民一字第914號函研究意見所示，按解散之公司於清算範圍內視為尚未解散，法人至清算終止，在清算之必要範圍內，視為存續，公司法第24條、第25條、民法第40條第2項分別定有明文。本件漢唐公司解散後未經清算，其清算事務即無終結之可言，參照上開法條規定，其法人人格仍應視為存續。又既未進行清算程序，即無清算人之就任，其法定代理人仍應為原法定代理人。是本件該公司全體董事均得對外單獨代表公司，委任狀中由原法定代理人或其中董事1人具名代表公司即屬合法（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第19號結論參考）。
㈢雖上訴人質疑清算人劉秀珠參加訴訟之委任狀，所蓋印文非
漢唐公司正式登記印文，且未經其他二人同意，顯與法不合等語。然查：如前所述，依法漢唐公司全體董事均得對外單獨代表公司，委任狀中由原法定代理人或其中董事1人具名代表公司即屬合法，因漢唐公司已被廢止登記，原董事長于學強行方不明，經本院公示送達在案，而另一董事許能進雖能送達，但均未表示任何意見；是以，本件如須以漢唐公司之登記印文委任參加訴訟，有實際之困難，且上開法意謂董事個人具名代表公司參加訴訟，所重者乃該人具董事之身分，而非必須由公司出具委任狀，是以劉秀珠個人以董事身分參加訴訟，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：㈠原審98年度司執字第72470號清償債務強制執行事件（下稱
原審系爭強制執行事件），被上訴人聲請對其債務人即漢唐公司所有之財產為強制執行，而查封如附表所示土地（下稱系爭土地），及其上以A1、A2、A3、...等依序編號之15棟建物，其中Al、A2、A3及A4四棟建物（下稱系爭建物）於97年7月30日變更起造人為上訴人蔡國治、葉鴻杰，並開始興建，是系爭建物雖未經保存登記，惟上訴人等分別為Al及A4、A2及A3之實際所有權人。嗣被上訴人前因債權債務關係就系爭土地聲請強制執行時，未詳查系爭土地上該等15棟建物其中系爭建物之起造人及所有權人乃上訴人，即將系爭建物列於強制執行程序中。後經執行法院誤予查封、拍定，於100年10月20日作成定於100年11月16日實行分配之分配表中，被上訴人分配金額為新台幣（下同）30,403,120元，足額受償並已領取案款；系爭建物拍賣所得價金4,624,502元則發還債務人漢唐公司，並因本件訴訟而提存。
㈡綜觀最高法院70年台上字第2221號判例、76年度台上字第15
58號判決、85年度台上字第1904號判決見解，可知以反面解釋言，若房屋之建築程度未達足以避風雨，可達經濟上之使用目的，即非獨立之不動產，如起造人有更易，自應依建築法規定向主管建築機關申報變更起造人，俾利行政上之管理，而待房屋建築完竣時，建造執照上所載變更後之起造人，即為該建物所有權人，亦為申請所有權第一次登記之權利人。依系爭工地之監工謝春雄之證述可知，系爭建物申請變更起造人為上訴人時，尚未達足以避風雨可達經濟上使用目的之程度，且建造系爭之建物之費用、支出，係由上訴人支付，上訴人確為系爭建物之所有權人。再依原審99年度司執字第72470號案卷內附之臺南縣政府（現已改制為臺南市政府，為說明方便，下仍稱臺南縣政府）99年2月11日府工管字第0000000000號函所載：「旨揭地號之起造人，已於97年7月22日申報開工…」等語，而系爭建物係於97年7月24日申請變更起造人為蔡國治、葉鴻杰，可知變更起造人當時恰為興建系爭建物之開始，則上訴人為系爭建物之起造人及所有權人甚明。且被上訴人於97年2月為漢唐公司辦理建築貸款事務時，系爭工地根本未有任何建物，漢唐公司對被上訴人承諾有建物之處分權，乃漢唐公司與被上訴人間之事，不得拘束上訴人，亦不影響上訴人身為系爭建物起造人及所有權人之資格。則被上訴人以系爭建物為漢唐公司所有，將系爭建物納入聲請強制執行之範圍，系爭強制執行程序有關系爭建物部分確屬錯誤。
㈢又上訴人曾於97年8月5日、97年9月4日分別匯款4,630,000
元、4,770,000元予工地監工謝春雄，有郵政跨行匯款申請書影本2紙為證，復有證人謝春雄提供之營造系爭建物之支出列表影本11紙可參，足證上訴人確為系爭建物之起造人。
再謝春雄所提出之「借據契約書（兼作借據）」（下稱系爭借據契約書），當初係謝春雄及葉文田建屋過程欠缺資金，希望上訴人出資興建系爭建物之時，渠等表示名義上可以加諸屬於謝春雄及葉文田對上訴人負有借貸之債務，以此增加對上訴人出資之保障，並順利爭取上訴人出資建屋。實際上，由謝春雄所證，該等款項確屬上訴人興建系爭建物之出資額。蓋就常情言，若真屬借貸關係，則一但房屋興建過程無虞，結果豈非上訴人享有對謝春雄二人10,000,000元之債權，同時並擁有系爭建物之所有權，顯不合理。此外，由系爭借據契約書中，根本未有提及借款之利息為何、利息之種類（月息或日息）、利息之支付方式，以及契約中有撥款方式更是以工程進度為依據（詳借據契約書中「第2次於1樓結構完成撥款50%），歷歷可證該等金額係屬建屋之出資，而非借款。
㈣按原審系爭強制執行程序，就上訴人聲請停止執行部分，係
保留4,624,502元，可知本案中Al、A2、A3、A4之未登記保存建物係共值4,624,502元（見98年度執字第74270號分配表節錄）。而依據系爭執行案件資料，可知Al建物一層至四層總面積為223.91平方公尺、A2建物一層至四層總面積為223.71平方公尺、A3建物一層至四層總面積為207.95平方公尺、A4建物一層至四層總面積為205.71平方公尺，四棟建物面積總共861.28平方公尺（系爭建物面積資料）。則上訴人蔡國治所受領金額應為2,306,774元，而上訴人葉鴻杰所受領金額則應為2,317,728元。
㈤為此提起本件訴訟，聲明：⒈原審系爭強制執行事件中，就
上訴人蔡國治所有坐落如附表所示臺南縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之未經保存登記之建物A1及A4之所有權全部及附屬建物，所為強制執行程序拍賣後所得價金2,306,774元，應由上訴人蔡國治受領。⒉原審系爭強制執行事件中，就上訴人葉鴻杰所有坐落如附表所示臺南縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之未經保存登記之建物A2及A3之所有權全部及附屬建物，所為強制執行程序拍賣後所得價金2,317,728元，應由上訴人葉鴻杰受領。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：⒈原判決廢棄。⒉求為判決如上述之聲明。
二、被上訴人則辯以：伊已領取案款，伊之執行債權全部足額受償，伊在原審之系爭強制執行事件之執行程序已經終結，且上訴人並非系爭建物之所有權人等語，資為抗辯。併答辯聲明：上訴駁回。
三、參加人則謂：㈠上訴人等雖提出臺南縣政府97年7月30日府工館字第0000000
000號函所附變更起造人名冊、證人謝春雄所提出之變更名義理由書、拋棄書（見原審卷第114-115頁）等文件，主張上訴人等於系爭建物未興建之際，即將起造人名義由漢唐公司變更為上訴人等，因而為系爭建物之起造人及所有權人云云。惟縱系爭建物於未興建之際，已變更起造人為上訴人等，尚不能因此即認上訴人等取得系爭建物之所有權，仍應以實際出資興建之原始建築人為所有權人。
㈡依證人謝春雄於原審之證述：「（問：聘僱你來監工的人是
何人？）答：是葉文田找我的，起初是用漢唐公司的名義請我去監工。1,000萬元即我所述買原物料的錢，是我向上訴人2人借的，葉文田只是保證人而已，我是主要的借款人。」可知，謝春雄始為系爭1,000萬元之借款人，參加人亦否認漢唐公司與上訴人等間有借貸關係存在，實無從僅以上訴人等與謝春雄間之1,000萬元借貸關係，遽認上訴人等為A1、A2、A3、A4建物之原始出資建築人。
㈢又上訴人蔡國治與證人謝春雄所訂立系爭借據契約書，其文
字載明債權人僅為上訴人蔡國治一人，債務人則為謝春雄，連帶債務人為葉文田，上訴人葉鴻杰僅為見證人兼保證人，且上開契約所約定內容既載明：「因本人生意週轉需要」、「借款」、「擔保部分：（一）乙方開給甲方面額新台幣壹仟萬元之商業本票乙張供擔保。（二）並變更漢唐國際興業股份有限公司所有之建地起造人姓名四筆…。變更之建築執照號碼：（97)南縣建字第00476號至第00479號共四張。甲方應於乙方償還所借金額時，無條件乙方塗銷所提供擔保土地或返還變更之資料。」並載有「借款期限」及「利息」之約定，系爭借據契約書顯係上訴人蔡國治與證人謝春雄、葉文田意思表示合致成立之消費借貸契約。即系爭借據契約書之貸款人僅為上訴人蔡國治一人，上訴人等提出之97年8月5日及97年9月4日郵政跨行匯款申請書影本2紙，匯款人亦僅為上訴人蔡國治一人，足見系爭借據契約書約定之真意，顯非上訴人等為興建系爭建物而出資，至為明確。
㈣聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠漢唐公司於97年1月23日提供其所有坐落如附表所示臺南縣
○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，設定第一順位最高限額抵押權33,600,000元予被上訴人，作為向被上訴人建築融資借款28,000,000元之擔保，並於97年2月4日完成設定登記，且於同日簽立承諾書，約定俟上述土地上營建案完工，建物取得使用執照並辦妥保存登記取得所有權後，應併同建築物、基地設定抵押權予被上訴人。
㈡漢唐公司於設定上開抵押權後，向臺南縣政府申請於系爭土
地上興建含系爭建物在內之15棟建物之建造執照（該等建物以如附表所示A1、A2、A3、Ａ4…等依序編號，尚未經保存登記），並經臺南縣政府於97年2月29日以（97）南縣建字第00476號至第00479號核發系爭建物之建造執照（見原審卷㈠第27-30頁），其上關於起造人之記載，均為：「（Al、A
2、A3、A4）漢唐國際興業股份有限公司負責人：于學強」。證人謝春雄擔任漢唐公司發包興建上開15棟建物之現場監工工地主任，負責建物規劃、監工部分。嗣漢唐公司因資金不足，無法建造上述15棟建物，經謝春雄向上訴人2人籌資10,000,000元，在漢唐公司動工興建該15棟建物前（全部工程完成百分比為百分之0，尚未動工開挖），於97年7月23日與上訴人及他人等31人簽立變更名義理由書及拋棄書（見原審卷㈠第114-115頁），據以向臺南縣政府申請變更起造人為上訴人，並經臺南縣政府於97年7月30日以府工館字第0000000000號函准予備案。
㈢蔡國治於97年8月2日與謝春雄簽立「借據契約書（兼作借據
）」約定略以：【茲因本人生意週轉需要，提供下列不動產擔保向債權人蔡國治（以下簡稱甲方）借款新台幣壹仟萬元整，債務人（以下簡稱乙方）與債權人雙方協議承諾條件如下：壹、…㈡撥款方式：乙方同意甲方按工程進度方式撥款如下：⒈第一次撥款於立約三日內撥50%至指定帳號內。⒉第2次於一樓結構完成時撥款50%。貳、擔保部分：㈠乙方開給甲方面額新台幣壹仟萬元之商業本票乙張供擔保。㈡並變更漢唐國際興業股份有限公司所有之建地起造人姓名四筆…。變更之建築執照號碼：①（97）南縣建字第00476號至第00479號共四張。甲方應於乙方償還所借金額時，無條件乙方塗銷所提供擔保土地或返還變更之資料。叁、借款期限：自97年8月5日起至98年8月4日止，期限屆滿時，應全部清償，…不為清償，本擔保之不動產願逕受法院強制執行拍賣抵押物歸還全數金額，……。」等語，並由葉文田及葉鴻杰分別擔任連帶債務人及見證人兼保證人（見原審卷㈠第165-166頁）。蔡國治簽立該「借據契約書（兼作借據）」後，分別於97年8月5日及97年9月4日匯款4,630,000元、4,770,000元，共計9,400,000元入謝春雄及葉家瑜之共同帳戶。
㈣被上訴人因漢唐公司無力清償借款，於98年9月21日以臺灣
新竹地方法院98年度促字第1014號支付命令及確定證明書、原審97年度司拍字第1454號民事裁定、98年度抗字第59號民事裁定暨確定證明書為執行名義具狀對系爭土地及如附表所示之未保存登記建物向原審聲請強制執行，並經原審以98年度司執字第72470號受理，嗣經拍定，於100年10月20日作成定於100年11月16日實行分配之分配表中，被上訴人分配金額為30,403,120元（計算式：債權本利和30,348,580元＋執行費51,040元＋程序費用3,500元＝30,403,120元），足額受償並已領取案款；而拍賣系爭建物所得價金4,624,502元分配發還漢唐公司，並因本件訴訟而提存。
五、兩造之爭點：㈠系爭建物業經拍定，被上訴人之執行債權已足額受償並已領
取案款，系爭建物賣得價金於分配表中預定分配發還漢唐公司，則本件系爭建物之強制執行程序是否已經終結？㈡系爭建物是否為上訴人所有？若是，僅對被上訴人提起本件
異議之訴，是否足以排除執行債務人漢唐公司領取系爭建物賣得價金之權利，並請求該價金由上訴人受領？
六、得心證理由：上訴人主張其原始取得系爭建物之所有權，無非以訴外人漢唐公司在動工興建該15棟建物前（全部工程完成百分比為百分之0，尚未動工開挖），於97年7月23日與上訴人等31人簽立變更名義理由書，另簽立拋棄書，據以向臺南縣政府申請變更起造人為上訴人等人，並經臺南縣政府於97年7月30日函准備案，且上訴人確有出資10,000,000元興建系爭建物，並有將出資款項匯予工地之監工謝春雄，又系爭借據契約書之約定真意為出資興建系爭建物等情為據，並提出臺南縣政府97年7月30日府工館字第0000000000號函附變更起造人名冊㈠、郵政跨行匯款申請書2紙、支出列表11紙等件影本為證（見原審99年度補字第211號卷第9-11頁，原審卷第83-95頁）；惟為被上訴人及參加人所堅決否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，
非經登記，不生效力；民法第758條定有明文。而未保存登記建物，其所有權之取得自須辦理所有權移轉登記，始能取得建物所有權，不能以行政上變起造人名義之方式，取得房屋之所有權，（最高法院70年台上字第2221號判例著有明文）。另建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉，是建造執照載之起造人，如非出資建築人，即非當然原始取得其建物之所有權（最高法院96年度台上字第2537號判決參照）。次按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得所有權之人（最高法院96年度台上字第2851號判決參照）。本件上訴人雖提出臺南縣政府97年7月30日府工館字第0000000000號函附變更起造人名冊，並以證人謝春雄提出之變更名義理由書、拋棄書（見原審卷第114-115頁）為據，主張上訴人於系爭建物未興建之際，即將起造人名義由漢唐公司變更為上訴人，因而為系爭建物之起造人及所有權人云云。惟依上開說明，縱系爭建物於未興建之際，已變更起造人為上訴人，然尚不能因起造人變更即認上訴人取得系爭建物之所有權，仍應以實際出資興建之原始建築人為所有權人。則上訴人以業已變更起造人名義為由，主張其為系爭建物之起造人及所有權人云云，即不足採。
㈡至上訴人主張其有出資興建系爭建物，即將出資款項匯予工
地監工謝春雄，系爭借據契約書之約定真意為出資興建系爭建物云云，並提出郵政跨行匯款申請書2紙、支出列表11紙等件為據。惟查：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。
⒉查，系爭借據契約書之契約文字明確載明：「茲因本人生
意週轉需要，提供下列不動產擔保向債權人蔡國治（以下簡稱甲方）借款新台幣壹仟萬元整，債務人（以下簡稱乙方）與債權人雙方協議承諾條件如下：…貳、擔保部分：
㈠乙方開給甲方面額新台幣壹仟萬元之商業本票乙張供擔保。㈡並變更漢唐國際興業股份有限公司所有之建地起造人姓名四筆…。變更之建築執照號碼：①（97）南縣建字第00476號至第00479號共䦉張。甲方應於乙方償還所借金額時，無條件乙方塗銷所提供擔保土地或返還變更之資料。叁、借款期限：自民國97年8月5日起至民國98年8月4日止，期限屆滿時，應全部清償，…不為清償，本擔保之不動產願逕受法院強制執行拍賣抵押物歸還全數金額，……利息利率百分之弍點叁…計算。債權人蔡國治…義務人兼債務人謝春雄…連帶債務人葉文田…見證人兼保證人葉鴻杰」等語（見原審卷㈠第165至166頁），經核其上記載債權人、貸與人僅為上訴人蔡國治1人，債務人、借款人則為謝春雄，連帶債務人為葉文田，上訴人葉鴻杰並非債權人或貸與人，僅為見證人兼保證人；且依上開契約所約定內容，既載明：【因本人生意週轉需要】、【借款】、【擔保部分：㈠乙方開給甲方面額新台幣壹仟萬元之商業本票乙張供擔保。㈡並變更漢唐國際興業股份有限公司所有之建地起造人姓名四筆…。變更之建築執照號碼：①（97）南縣建字第00476號至第00479號共䦉張。甲方應於乙方償還所借金額時，無條件乙方塗銷所提供擔保土地或返還變更之資料。】、並載有【借款期限】及【利息】之約定，且約定於債務人償還所借金額時，需無條件塗銷所提供擔保土地或返還變更之資料，足見系爭借據契約書顯係上訴人蔡國治與謝春雄、葉文田意思表示合致成立之消費借貸契約，至為明確。甚且，系爭借據契約書上出資人僅為蔡國治1人，而蔡國治提出之97年8月5日及97年9月4日郵政跨行匯款申請書影本2紙，匯款人亦僅為蔡國治（見原審卷㈠第83至84頁），則上訴人葉鴻杰主張亦有出資興建系爭建物乙節，並未舉證以實其說，即難採信。綜上，系爭借據契約書之借款人為謝春雄，連帶債務人為葉文田，並非漢唐公司，則是否確如上訴人主張約定之真意為渠2人出資興建系爭建物，即屬可疑。
⒊再觀諸謝春雄於原審證稱：【（問：你提出來的資料只是
你個人製作的，你說你有匯款給廠商，是否有廠商請款單據可以證明？）有，我有收據。我這裡有幾張請款單可以給被告（下稱被上訴人）參考，這是整個建案15戶房屋的請款單。97年8月5日到97年10月10日所有的原物料都是原告（下稱上訴人）2人付的。他們2人是付15戶的錢。所以原告2人的錢買的材料都是用在15戶的房屋。】、【（問：本建案上開15戶房屋除了上訴人2人出資外，是否有其他人出資？）鋼筋部分是向泰昌鋼鐵股份有限公司購買的。…，金豐富出資小部份的錢，零零雜雜的錢，所有的結構及原物料都是上訴人2人出資的。因為金豐富承諾A1、A2、A3、A4四戶房子完全蓋好後交給上訴人2人，後來因為沒有資金，所以沒有蓋完，所以在此之前的整區15戶房屋都是上訴人2人的，泰昌鋼鐵也沒有領到貨款，還有提供水泥粉刷的廠商也沒有拿到錢。我認為他們都有權利。
…由於金豐富籌的資金不夠，所以興建這15戶的房屋的資金幾乎都是由上訴人2人支付的。除了泰昌鋼鐵公司外，還有模板的兩百多萬還沒有請款到，剩下的二、三十個人應該各有數十萬元的債權，所以應該也擁有這些房子的所有權。】、【（問：聘僱你來監工的人是何人？）是葉文田找我的，起初是用漢唐公司的名義請我去監工。1,000萬元即買原物料的錢，是我向上訴人2人借的，葉文田只是保證人而已，我是主要的借款人。……】、【（問：匯到你的帳戶是你的戶頭還是葉家瑜的戶頭還是你們兩個人的共同戶頭？）是我跟葉家瑜的共同帳戶。我是借款人，理當匯到我的帳戶內，葉文田是連帶債務人，土地當時已經從漢唐公司過戶到葉家瑜的名下，所以我要求將款項匯到我與葉家瑜的共同帳戶內，以證明這是要蓋這15戶房子的錢。當時葉文田向上訴人及我承諾：系爭4間建物建造完成，拿到使用執照及辦好保存登記才與另外11戶房屋作切割歸給上訴人，另外11戶是要分給金豐富公司，在這之前這15戶房屋的權利都是我與上訴人的。】、【（問：為何你表示這15戶的房屋的權利是你與上訴人的？）因為錢是我向上訴人2人借來蓋這些房子的，所以這15戶房屋的所有權應該是我們3個人的。…我們進場時，確實是由漢唐公司變更起造人為上訴人2人（4戶）及金豐富（11 戶）的名字後，我才進場施作的。當時雖然漢唐有以漢唐的名字報開工，但是漢唐沒有開到一張發票，所有的發票都是以金豐富的名字所開……】、【（問：本件這15戶房屋的案場是否有監造人？）應該我們是向斌銓營造股份有限公司借牌的，營造場沒有派人來監造，建築師就是漢唐公司的負責人于學強，設計費新臺幣140萬元他也已經領了，是葉文田付給他的。……】、【（問：是何人聘僱你來興建系爭15戶建物？）因為葉文田找不到出資人，所以我就是出資人。…】、【（問：依據你上開所述及今日庭呈的借據契約書，你似乎才是系爭15戶建物的出資興建者，為何上訴人2人主張為系爭4戶房屋的所有權人？）因為蔡國治要借款1,000萬元給我時，條件是將來4戶成屋的房屋給上訴人2人，1,000萬元就不用再還給蔡國治，因為系爭4戶房屋的市價大概有新臺幣2,200萬元。…】、【（問：
契約書上約定要變更起造人，是否就是指本件系爭A1、A2、A3、A4的4戶房屋？）是的。成屋的時候要辦好保存登記過戶給上訴人，才與另外11戶作切割，在此之前這15戶都是我們做的。】、【…要蓋這15戶房屋大概要花3,500萬元，當時要借款2,000萬元，沒有辦法借那麼多錢給我們…借據契約書也有，我也是借款人也是出資人，我有兩種身分。…】、【（問：上訴人2人是出錢請你蓋房子，或是出錢借給你自己去蓋房子？）…我們當初就是這樣約定蓋房子。上訴人2人出錢的意思，這1,000萬元就是要拿來蓋這15戶的房屋，上訴人2人是將這1,000萬元借給我與葉文田，因為葉文田也有簽字。】、【上訴人要出這些錢來，就是要蓋這15戶房屋，並以4戶成屋交給上訴人2人，再與另外11戶房屋作切割，作為出資1,000萬元的條件，…」等語（見原審卷㈠第110-111、148-153頁）。及其陳報狀陳稱：【…漢唐這個發包過程中我謝春雄只負責現場監工工地主任…本人只負責房子規劃部分與建築師做參考而已…金豐富也必須把A1、A2、A3、A4這四戶房子完成領照、保存登記後交付給蔡國治與葉鴻杰二位，始與其他11戶切割，否則仍然是蔡國治與葉鴻杰二位及所有未領到工程款的廠商（共28位）各有不同額度的權益，如金豐富未能完成責任，則其權益亦在10%之內而已…，蔡國治與葉鴻杰匯入款項後，本人謝春雄正式成為此工地工程的實際執行者、推動者，本人調動30多家所有配合的廠商，每月廠商之請款事宜及斌銓營造從基礎完成、一樓完成、二樓完成，報請縣府每次每一樓層勘驗均一一順利完成，三樓、四樓尚有一些工程未付款予廠商，故無法報驗取得使用執照，實際工程進度已完成90%以上，披星戴月的趕工，每個進度都有100多人次進場，從每個進度、時間與廠商人員、原物料之發票繳稅…日以繼夜的趕工至同年（97年）12月中旬完成90%以上，…這15戶房子可賣6,700萬至7,000萬元…本案建物實際花費是4,000萬元才有今日之架構全貌…。】等語（見原審卷㈠第126-128頁）。則謝春雄既證述其係向上訴人借款，而興建該15棟建物所需資金高達4,000萬元，除上訴人蔡國治匯款之940萬元外，尚有金豐富建設公司、泰昌鋼鐵公司等均有出資。謝春雄向上訴人所借得之款項，乃用於興建該15棟建物所需，而非全然用以興建系爭建物（即A1-A4四戶），且當初係約定建造完成取得使用執照、辦妥保存登記後，才過戶系爭建物予上訴人，核與上訴人主張渠等出資1,000萬元興建系爭建物（即A1-A4四戶）等語，可謂南轅北轍。
⒋且該郵政跨行匯款申請書僅能證明上訴人蔡國治確有匯款
予謝春雄、葉家瑜之事實，依契約書所載有利息之約定及擔保等，顯係謝春雄向上訴人蔡國治之借款，難以遽認即係上訴人出資興建系爭建物之出資款項。再觀諸上訴人提出之支出列表、謝春雄提出之金豐富建設公司債務一覽表（受害廠商資料）及現金支出傳票（板模工程及灌漿進度表）等書面資料（見原審卷㈠第85至95頁、131至132頁），其內容所載工程細目、支出款項，僅為上訴人自行製作之文書，亦無上訴人為此支出款項之證明。亦均不足認上訴人有出資興建系爭建物之事實。準此，上訴人主張系爭建物為渠等出資興建，而原始取得系爭建物之所有權云云，尚屬無據。
六、綜上，上訴人主張渠等為系爭建物之原始起造人及所有權人乙節，提出之相關事證均不足證明確有出資興建系爭建物之情，亦未能提出證據證明渠等為系爭建物之真正所有權人，是上訴人顯無足以排除強制執行之權利存在。從而，渠等以系爭建物所有權人之身分請求受領原審拍賣系爭建物所得之價金，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 9 月 29 日
書記官 蔡蘭櫻【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。