臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第142號上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 楊豊彥訴訟代理人 林威岐
凃禎和 律師上 訴 人 臺灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 黃定方訴訟代理人 方一珊被 上訴人 謝仲琛訴訟代理人 謝仲瑜上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年5月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（101 年度訴字第1461號），提起上訴，本院於102年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配之金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配表期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算；強制執行法第39條第1 項、第41條第1項前段、第3項前段、第4 項分別定有明文。是強制執行程序中，如債務人對於分配表聲明異議，債權人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，債權人就聲明異議為反對陳述，而執行法院未將反對之陳述通知聲明異議人者，因聲明異議人未能知悉有反對之陳述，則強制執行法第41條第3 項所定10日之期間，不得自分配之日起算，而應類推適用強制執行法第41條第4 項規定，自執行法院通知有反對陳述之日，起算分配表異議之訴之10日期間，最高法院迭著有89年度台抗字第260號、93年度台再字第8號裁判要旨足參。本件被上訴人於民國（下同）101年10月23日，就原法院於101年10月5日所製作101年度司執字第4057號清償債務強制執行事件之分配表（下稱系爭分配表），具狀聲明異議，上訴人於101年11月6日具狀為反對陳述，原法院遂於翌日發函通知被上訴人限期起訴，被上訴人於 101年11月13日收受通知，旋於同年月22日提起本件訴訟，既有系爭執行事件卷證資料足稽，復為兩造所不爭執，則揆之上揭說明，被上訴人為本件訴訟，程序核無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：訴外人臺灣龍傑股份有限公司（下稱龍傑公司）於83至86年間，邀訴外人何涵箴等人為連帶保證人，向訴外人萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行），陸續借款共新臺幣（下同）1億3824萬7266元，現尚剩餘4782萬2
291 元本息未償（下稱系爭借款）。萬泰銀行並於87年11月11日就何涵箴所有坐落臺南市○○區○○段○○○號土地（權利範圍5萬分之115），及其上同市區段0000○號（權利範圍386分之1）、5966建號（權利範圍全部）建物（下合稱系爭不動產），共同設定擔保債權總額480 萬元之最高限額抵押權登記，存續期間自87年11月2 日起至117年11月1日止（下稱系爭抵押權）。嗣萬泰銀行於91年12月20日將系爭借款之債權全部讓與訴外人龍星昇第二資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），龍星昇公司繼於92年7 月28日將系爭借款之債權全部讓與訴外人洪躍峰、黃文楷，洪躍峰、黃文楷又於94年8 月25日將系爭借款之債權全部及附隨之從屬權利全部（包含對連帶保證人之求償權、利息、違約金、業經繳付之執行費用及其他全部相關附隨權利）轉讓予伊，讓與過程均已通知債務人，伊已合法取得系爭借款之債權。且系爭抵押權，係由何涵箴所負系爭借款之主債務人龍傑公司所在地之萬泰銀行桃園分行辦理，設定契約書並約定擔保範圍包含何涵箴對於萬泰銀行之全部債務，是系爭抵押權擔保範圍，自及於系爭借款之債權，雖系爭抵押權之抵押權人未變更登記為伊，然該抵押權既從屬於系爭借款之債權，自亦隨同移轉予伊，由伊取得系爭抵押權。而上訴人向原法院對龍傑公司及何涵箴等人聲請強制執行，經原法院以101 年度司執字第4057號清償債務強制執行事件，於101年6月26日拍賣系爭不動產，由訴外人王嘉輝以319萬8000 元拍定，雖經原法院製作列印日期101年10月5日之分配表（下稱系爭分配表），並定於101年11月5日實行分配，然因系爭借款之債權已讓與伊，非因債務人清償而消滅，故萬泰銀行於101年4月11日具狀，向原法院表示與何涵箴間無債權債務關係，致系爭分配表次序5 萬泰銀行第一順位抵押權擔保債權本金、利息及違約金均列為0元，顯與事實不符。爰依強制執行法第41條第1項規定，提起本件分配表異議之訴，求為判命系爭分配表所載萬泰銀行受償之次序5 ，應更正將伊列為第一順位抵押權人，受償本金316萬9742 元等語。（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴。）併對上訴人之上訴，答辯聲明求為判決如主文所示。
三、上訴人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）則以：系爭借款之債權，發生於系爭抵押權存續期間前之83年1 月、85年12月，及86年2 月間，非系爭抵押權擔保範圍，且何涵箴對萬泰銀行之債務，業於88年7 月12日清償完畢，系爭抵押權所擔保之債權已消滅，況被上訴人苟有受讓系爭抵押權，依法亦應提出執行名義聲請參與分配，而非提起分配表異議之訴等語，資為抗辯。上訴人臺灣金聯資產管理股份有限公司（下稱臺灣金聯公司）亦以：系爭抵押權僅擔保何涵箴對萬泰銀行之債務，何涵箴既已向萬泰銀行清償完畢，且萬泰銀行復未將系爭借款之債權讓與被上訴人，系爭抵押權擔保範圍，自不及於系爭借款之債權。又縱認萬泰銀行有將系爭借款之債權輾轉讓與被上訴人，因萬泰銀行與何涵箴間，所訂立系爭抵押權設定契約書，僅記載擔保債務範圍包含「其他債務」，此概括條款無客觀明確性，不得以此認定系爭借款之債權，為系爭抵押權所擔保，系爭抵押權並未隨同讓與，被上訴人自始未受讓系爭抵押權。又系爭不動產登記謄本，所載第一順位抵押權人為萬泰銀行，並非被上訴人，系爭抵押權自不可能從屬於系爭借款之債權而移轉於被上訴人，被上訴人應屬普通債權人，僅得依系爭分配表分配後之餘額受償等語置辯。並均上訴聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、經查龍傑公司前於83年至86年間，邀何涵箴等人為連帶保證人，陸續向萬泰銀行貸得系爭借款6筆，本金共計1億3824萬7266元，利息則依各筆借款合約書約定，系爭借款現尚剩本金4782萬2291元及利息未償；又萬泰銀行曾於87年11月11日，就何涵箴所有之系爭不動產，設定擔保債權總額最高限額480萬元之系爭抵押權登記，存續期間自87年11月2日起至117年11月1日止；嗣萬泰銀行於91年12月20日，將系爭借款之債權全部讓與龍星昇公司，並於92年1 月20日登報公告，及於92年1月21日簽立債權讓與證明書；龍星昇公司繼於92年7月28日，將系爭借款之債權全數轉讓洪躍峰、黃文楷，並於92年9 月30日寄發存證信函通知龍傑公司及何涵箴等人；洪躍峰、黃文楷又於94年8 月25日，將系爭借款之債權全數及附隨之從屬權利全部轉讓予被上訴人，雙方並簽立債權讓與契約書，及於同日通知龍傑公司及何涵箴等人；又系爭抵押權迄未辦理抵押權人之變更登記，嗣上訴人華南銀行於 101年1月6日，聲請原法院以101 年度司執字第4057號清償債務強制執行事件，拍賣何涵箴所有之系爭不動產，由王嘉輝於101年6月26日以319萬8000 元拍定，原法院民事執行處製作系爭分配表，並定於101年11月5日實行分配，系爭分配表中次序5 將抵押權人萬泰銀行第一順位抵押權擔保債權本金、利息及違約金均列為0元，分配0元；被上訴人遂於101 年10月23日具狀對系爭分配表聲明異議，上訴人華南銀行、臺灣金聯公司均於101年11月6日具狀為反對陳述，經原法院民事執行處於101年11月7日發函通知被上訴人限期起訴，被上訴人於101年11月13日收受後，旋於101年11月22日提起本件訴訟等事實，既為兩造所不爭執，並有相關之借據、借據條款變更契約、債權讓與通知書、債權讓與證明書、臺南地政事務所異動索引查詢結果、民事參與分配聲明狀及所附請求金額明細表、他項權利證明書、抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書、其他特約事項、桃園市○○段○○○段0000地號土地登記謄本、同段7042建號建物登記謄本、臺灣桃園地方法院93年執字第2465 號94年4月21日製作之分配表、臺南市○○區○○段○○○號土地登記第二類謄本，及同段59
62、5966建號建物登記第二類謄本、原法院101 年度司執字第4057號101年10月5日製作之分配表各影本等件附卷足稽（見原審卷第8至14、46至50、61至64、93至145、165至168、172至176頁），自堪信實。惟被上訴人主張原法院101 年度司執字第4057號清償債務強制執行事件，於101年10月5日製作之分配表次序 5，應更正將被上訴人列為第一順位抵押權人，分配受償316萬9742 元乙節，既為上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審酌者，厥為被上訴人是否為系爭抵押權所擔保債權之受讓人？得否實行系爭抵押權主張優先列入分配？及債權受讓人因受讓債權，取得其附隨之不動產抵押權，未經登記可否實行抵押權？被上訴人依強制執行法第41條請求更正系爭分配表次序5，將316萬9742元分配予被上訴人，有無理由？各情。
五、按最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定。最高限額抵押權所擔保之債權於確定時即喪失流動性，由不特定債權變為特定債權，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同。民法第881條之6、第881條之12第6款分別定有明文。次按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人；而債權之讓與，該債權之擔保權利隨同移轉於受讓人，對於為擔保之保證債務人，祇須經讓與人或受讓人以此事由而為通知即生效力，不以債務人另立書據承認為其要件，民法第295條第1項前段亦定有明文，並經最高法院著有42年台上字第248 號判例在案。是以讓與之債權附有不動產普通抵押權者，該抵押權於債權讓與時，依該條規定隨同移轉於債權受讓人，性質上係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，受讓人於抵押權變更登記前即取得該不動產抵押權，不受民法第758條規定之限制，惟仍須依民法第759條規定登記後始得處分之。然而所謂處分，係指法律上處分而言，如設定、移轉或變更不動產上之權利等；實行抵押權，祇是對權利之行使，自不屬於處分範圍，亦有臺灣高等法院暨所屬法院57年度第一次法律座談會，民事類臨字第5 法律問題研討結果足參。又抵押物經強制執行拍賣時，依強制執行法第98條第3 項前段規定，抵押權人之抵押權因拍賣而消滅，則該抵押權之消滅係依據法律之規定，非關抵押權人之處分，自不能因民法第759 條非經登記不得處分之規定，而剝奪抵押權受讓人居於抵押權人地位之優先受償權，況其於地政機關依法院函示辦畢塗銷抵押權登記後，已無再辦理抵押權變更登記之可能，如不得優先分配，於抵押權受讓人自屬不利。參酌土地登記規則第102 條規定之意旨，於不影響交易安全之情形下，亦無絕對要求登記連續或公示方法之必要。又債權讓與時，依民法第295條第1項規定，該債權擔保之抵押權已隨同移轉於受讓人，不待登記即生效力，如此方不致發生債權讓與後，抵押權未辦理移轉登記前，發生無擔保債權存在，而與抵押權從屬性有違之情。從而抵押權受讓人於未辦理抵押權變更登記時，仍可主張抵押權優先受償。亦有臺灣高等法院暨所屬法院有92年法律座談會民事執行類提案第2 號，93年法律座談會民事執行類提案第14號法律問題研討結果可佐。
六、系爭480 萬元最高限額抵押權，於91年3月1日確定，轉為普通抵押權，隨同主債務於確定後法定移轉予被上訴人：
上訴人雖辯稱萬泰銀行與龍星昇公司簽訂之貸款資產讓受契約，僅載明債權為1億3824萬7266 元，抵押權擔保品為2億1千萬元最高限額抵押權之擔保品，足認萬泰銀行轉讓予龍星昇公司之抵押權範圍，不含何涵箴所設定系爭480 萬元最高限額抵押權等語。惟查龍傑公司於83年至86年間，邀何涵箴等人為連帶保證人，陸續向萬泰銀行貸得上揭借款，現尚剩餘系爭借款本金4782萬2291元及利息未償，又系爭借款債權先經萬泰銀行於91年12月20日讓予龍星昇公司，並於92年 1月20日登報公告，及於92年1 月21日簽立債權讓與證明書；龍星昇公司繼於92年7 月28日讓予洪躍峰、黃文楷，並於92年9 月30日寄發存證信函通知龍傑公司及何涵箴等人；洪躍峰、黃文楷又於94年8 月25日將債權及附隨之從屬權利（包含對連帶保證人之求償權、利息、違約金、業經繳付之執行費用及其他全部相關附隨權利）讓予被上訴人，雙方並簽立債權讓與契約書，及於同日通知龍傑公司及何涵箴等人各情，既已為兩造所不爭執，堪認被上訴人已合法受讓系爭借款之債權，及附隨之從屬權利無訛。又萬泰銀行於87年11月11日，曾就何涵箴所有之系爭不動產，共同設定系爭抵押權乙節，既亦為兩造所不爭執，且觀之萬泰銀行與何涵箴所約定之系爭抵押權，擔保債權最高限額480 萬元，擔保債權範圍及於何涵箴對萬泰銀行現在及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償等情，亦有臺南市臺南地政事務所102年2月25日臺南地所登字第0000000000號函，及所附87年收件第30849 號抵押權設定登記案件影本足憑（見原審卷第82至88頁），顯見何涵箴就系爭借款之連帶保證債務，於87年間系爭抵押權設定時，已存在且尚未清償，而何涵箴既為系爭借款債務之連帶保證人，被上訴人自亦受讓對何涵箴之連帶保證債權。另原審曾依職權調取原法院91年度裁全字第759 號假扣押執行卷，發現系爭不動產於91年2 月27日，曾由訴外人中華商業銀行股份有限公司辦理假扣押查封登記，並於91年3月1日通知萬泰銀行，復為兩造所不爭執，則依民法第881條之12第6款規定，系爭抵押權所擔保之債權範圍，應於91年3月1日已確定，何涵箴就系爭借款所負之連帶保證債務，自屬系爭抵押權擔保之範圍。而系爭抵押權擔保債權確定後，萬泰銀行始將系爭借款債權，及附隨對何涵箴連帶保證債權等權利，於91年12月20日讓與龍星昇公司，再輾轉經由洪躍峰、黃文楷讓與被上訴人，揆之上揭說明及民法第295條第1項前段規定，債權於確定後移轉，抵押權因而隨同移轉，受讓之債權人不待登記為抵押權人，即可直接於執行程序中行使抵押權而受分配，此係基於抵押權從屬於債權之從屬性而當然發生，並非以具有確定判決為基礎作為效力發生之要件，系爭抵押權自無待登記，即隨同所擔保之債權移轉予受讓人之被上訴人，而被上訴人因受讓系爭借款債權，當亦為系爭抵押權之受讓人，且不因系爭債權讓與契約書，僅記載轉讓之主債權及龍傑公司桃園廠房抵押權，而未記載系爭抵押權轉讓之字樣，而認債權讓與雙方有排除系爭抵押權轉讓之意思。又按法院於拍定後塗銷抵押權者，執行法院須將拍定後應塗銷之抵押權所擔保債權額，列入分配表之中，抵押權人須成為抵押物拍賣程序之當然當事人，無待其主張聲明參與分配，自然成為執行程序之當事人，系爭不動產之拍賣條件，既係「拍定後塗銷抵押權」，則身為系爭抵押權人之被上訴人，自須納入分配，此與一般普通債權人須於拍定前聲明參與分配者不同，且不問其陳報參與分配時間之早晚，而生失權效果或當事人適格問題。上訴人以被上訴人未持有確定判決，及未受讓系爭抵押權，未為系爭抵押權人之變更登記，或未聲明參與分配等由，辯稱被上訴人不得主張其為系爭抵押權人，有優先受償之權利云者，要無足採。
七、系爭480 萬元抵押權所擔保之債權，因及於系爭借款之債權，尚未全數清償而消滅：
上訴人雖又辯稱系爭抵押權所擔保之債權，不及於系爭借款之債權，且何涵箴之債務已全數清償而消滅，並提出萬泰銀行放款查詢資料及歷史交易明細為據（見原審卷第 51、169至171 頁）。惟細考各該文件內容，何涵箴與萬泰銀行間，因有個人及連帶保證等數筆債權債務關係，各該文件充其量僅足證明何涵箴個人信用貸款部分已清償，不惟無從據之認定系爭借款之連帶保證債務亦已結清，且證人何涵箴復在本院明確結證稱：「龍傑公司在83年間開始邀伊當連帶保證人，向萬泰銀行借款6筆共1億3824萬7266元，後來萬泰銀行在87年11月1 日，就伊所有在臺南市○○區○○段○○○號土地，及地上建物設定480 萬元最高限額抵押權登記，存續期間從87年11月2日到117 年11月1日，借款事後有分兩次清償完畢。原來伊是替龍傑公司保證1億3824萬7266 元，伊應該有提供我臺南的不動產做擔保，因為當時伊名下只有這間不動產，480 萬元最高限額抵押權，應該是萬泰銀行代伊清償慶豐銀行的房貸之後，轉為萬泰銀行的信用貸款。因為時間太久了，伊也不太記得細節。伊記得是萬泰銀行幫伊代償慶豐銀行房貸，改為伊向萬泰銀行信用貸款，因伊又是龍傑公司的保證人，所以萬泰銀行就把系爭房子作為伊向萬泰銀行信貸的擔保，也是龍傑公司連帶保證債務的擔保物。欠萬泰銀行的480 萬元信貸，伊印象中分了兩次清償完畢，但詳細金額伊不太記得，應該是龍傑公司用資金額度幫伊清償的。系爭房屋的抵押貸款480萬元所擔保的480萬元信貸，已經由龍傑公司幫伊清償完畢，曾因為想要賣系爭房屋，要求萬泰銀行辦理塗銷87年設定的480 萬元最高限額抵押登記，可是萬泰銀行因為伊是龍傑公司的保證人，該公司的保證債務還未清償，所以萬泰銀行就拒絕系爭房屋塗銷抵押登記。伊曾想要與萬泰銀行協調塗銷系爭房子的抵押登記，但萬泰銀行開出來的金額太高，伊無法清償，即使伊將房子賣掉，伊還要貼錢。因為萬泰銀行跟伊說因為伊擔保公司債務未清償，所以不讓伊塗銷系爭房子的抵押登記。伊不認同萬泰銀行對伊說的話，但伊也沒辦法，畢竟伊是保證人，保證債務未清償，萬泰銀行不塗銷伊也沒有辦法。在伊主觀上，同意萬泰銀行對伊的說詞，理解也認同系爭房子的抵押權設定效力，應該要及於伊擔保龍傑公司的債務。依上開回答的真意，伊認同萬泰銀行的說法，是因為龍傑公司還有債務未清償，伊沒有錢還。」、「伊知悉83年龍傑公司提供不動產向萬泰銀行借款，有設定2 億多元的借款。龍傑公司在83年就有設定抵押借款，後來借款的金額是1 億多元，抵押擔保品設定的抵押金額2億1000 萬元，以當初的擔保品價值，應足供清償該借款債權。87年伊去辦理480 萬元信用貸款，並非伊找萬泰銀行同意480 萬元抵押擔保品，也是要擔保龍傑公司的借款債務，是萬泰銀行要求伊將名下的不動產，與龍傑公司的保證債務綁在一起，萬泰銀行才願意信用貸款。所以當時在87年伊與萬泰銀行簽訂的抵押權設定書，當初擔保的範圍，就包括龍傑公司的借款債務；當時是因為有龍傑公司的借款債務，才會把伊的房產拿出來設定，當然就有包括龍傑公司的保證債務。否則為何還要代償慶豐銀行的房貸才轉為萬泰銀行的信用貸款。」等語不移（見本院卷第97至98頁），該證詞核亦與萬泰銀行102 年5月8日陳報狀，所載：「何涵箴除個人消費性信用貸款外，尚有系爭借款之連帶保證債權，已讓與龍星昇公司。」等語，及所檢附之放款歷史交易明細查詢、貸款資產讓售契約，及放款事前徵信資料等件所示內容相符（見原審卷第203至211頁），益證上訴人辯稱系爭抵押權所擔保之債權，不及於系爭借款之債權，且已全數清償云者，無足取信。而證人何涵箴既結證明確供陳知悉且同意系爭抵押權擔保之範圍，及於系爭借款之債權，則其締約真意已明，自亦無因系爭抵押權設定契約書為制式契約，而有上訴人所辯擔保範圍之爭義。
八、綜上所述，被上訴人既因受讓系爭借款之債權，而取得系爭抵押權，且系爭借款之債權復未受償，則其基於系爭抵押權受讓人之地位，請求就原法院101年度司執字第4057 號清償債務強制執行事件，由王嘉輝以319萬8000 元拍定之何涵箴所有系爭不動產價款，扣除系爭不動產之房屋稅，及上訴人華南銀行執行費用後，所餘316萬9742 元，應由其以第一順位抵押權人地位優先分配，洵屬有據。從而被上訴人依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，請求更正系爭分配表次序5，將316萬9742元分配予被上訴人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，經核認事用法並無不合。上訴意旨，猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予以駁回。
九、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
書記官 岑 玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。