臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第147號上 訴 人 林淑瓊訴訟代理人 陳信宏 律師被 上 訴人 黃振彥訴訟代理人 張宗存 律師上列當事人間請求給付墊款事件，上訴人對於中華民國102年6月21日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第63號）提起上訴，本院於103年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
(一)緣被上訴人向京城商業銀行興業分行設定抵押擔保借款新臺幣（下同）1,300萬元，上訴人僅為連帶保證人，非連帶借款人，嗣由上訴人以保證人之身分代為清償5,540,022元，於清償之限度內承受銀行對主債務人即被上訴人之債權及抵押權，自得行使銀行對被上訴人之債權及抵押權，又本案之重要爭點即「上訴人林淑瓊是否為1,300萬元之共同借款人或為連帶保證人」，業於原審99年度訴字第310號判決已確定上訴人僅為連帶保證人，非共同借款人，本件應受該判決爭點效之拘束；至被上訴人抗辯該筆款項係用於清償購買土地的錢，為被上訴人個人之說詞，上訴人並未享受到該筆款項之好處，亦無分擔之義務；嗣經上訴人行使抵押權聲請拍賣抵押物，經原審以98年度司執字第26048號強制執行事件，進行拍賣並分配後，上訴人之債權尚不足2,340,735元，因本件借款人為被上訴人即應負最終清償責任，且如前述，上訴人已承受銀行對主債務人即被上訴人之債權，爰依銀行對被上訴人返還消費借貸款項之法律關係提起本訴。
(二)於本院聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人2,343,735元，並自本件支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。3.訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
(一)緣訴外人林献章為上訴人之父，被上訴人則為林献章之女婿，民國93年4月27日被上訴人與林献章共同合資購買嘉義市○段○○段○○○○○○號土地及地上建物1631號房屋一棟（下合稱系爭房地），並以林献章之女林純如名義與訴外人施俊彥等人簽訂系爭房地之買賣契約，買賣價金16,429,000元，並於購買系爭房地時，系爭土地部分，被上訴人應有部分登記為2分之1，其餘2分之1則分別登記於訴外人林豐乾及上訴人名下，兩人權利範圍各4分之1、系爭房屋部分，則分別將所有權各2分之1登記於訴外人林豐乾及上訴人名下。
(二)系爭房地因賣方要求全部付清價金後始辦理移轉登記，故93年4月27日簽約同時，於蔣翠玉代書處，由林献章以貞成公司名義開立支票支付定金100萬元予出賣人，再由林献章台南中小企業銀行（現改名為京城商業銀行）0000-000-000000帳號匯款100萬元至貞成公司甲存帳戶。同年月30日於蔣翠玉代書處，由林純如以其名義開立支票號碼：AE0000000、面額300萬元之支票支付系爭房地第二次價金。同日，分別由林献章前揭帳號匯款80萬元、林純如京城商業銀行0000-000-000000帳號匯款20萬元至林純如甲存帳戶支付，剩餘200萬元則由林献章於其設立之貞成公司帳戶內資金調用。又於93年5月10日於蔣翠玉代書處，以貞成公司名義分別開立面額225萬元之支票4張，共900萬元作為第三次之買賣價金。
同日，由林純如前揭帳號匯款560萬元至貞成公司甲存帳戶；40萬元由林純如京城商業銀行0000-000-000000匯款至貞成公司帳戶，此次支付價金共向林純如借支600萬元，其中有100萬元是93年5月7日由林純如向被上訴人父親黃萬旺先生借支，300萬元則向林侯鑾女士借貸。林献章復於93年5月17日於蔣翠玉代書處，支付尾款3,429,000元，其中300萬元則是向林侯鑾女士借調。同日，其亦支付介紹費10萬元予何林煥。故購買系爭房地價金16,429,000元中，除由林献章支付約400萬元左右外，其餘均向親友林侯鑾、林純如等人借貸而來，訴外人林豐乾及上訴人則全未出資。
(三)為償還上開購買系爭房地之借款，故兩造於93年9月間共同以系爭房地作為抵押向京城商業銀行貸款1,300萬元，並設定抵押權1,625萬元作為擔保，93年9月30日放款1,300萬元，放款當日，被上訴人黃振彥就先匯款1,200萬元至林純如京城商業銀行0000-000-000000帳號帳戶內，由其分別清償之前向親友借貸購買系爭房地之借款，林純如隔日即93年10月1日分別匯款600萬元、100萬元予林侯鑾於京城商業銀行0000-000-000000帳號帳戶內、黃萬旺清償之前的借款。而之前購買系爭房地時，林純如個人累計共出借520萬元，故林純如分別自前揭帳戶內於93年10月1日轉出200萬元、10月5日轉出200萬元，10月6日轉出100萬元作為清償借款之用。
至京城商業銀行放款所餘100萬元，扣除手續費3,000元，以及林純如之前所支付之定金20萬元後，尚餘797,000元，則留存於被上訴人0000000000000帳戶中，以支付每月約6、7萬元之貸款利息，自93年11月1日起迄今，被上訴人前後共已向京城商業銀行清償3,396,920元。
(四)據上訴人於原審102年2月18日期日及證人林献章於原審100年1月12日99年度訴字第310號證述，被上訴人與訴外人林豐乾及上訴人係共同向京城商業銀行借款1,300萬元用以清償購買房屋時之借款，依民法第271條之規定，三人本應共同平均分擔借款（每人約4,333,333元，尚未加計利息），今被上訴人原有之系爭土地（權利範圍2分之1）業經拍賣，得款6,909,000元，且被上訴人前後共已支出貸款3,396,920元，早已超出被上訴人所應負擔之範圍，上訴人請求給付代墊款項應無理由。
(五)被上訴人於原審本案審理中已提出新訴訟資料，足以推翻原審99年度訴字第310號之判斷，且原審判斷認定之結果被上訴人形同「無償贈與」系爭房地予上訴人及訴外人林豐乾，顯然有失公平，鈞院就本案之審理可自為判斷，而無爭點效之適用：
㈠本案審理中蒙法院准予調閱訴外人林献章、林純如及林侯鑾
等人於京城商業銀行往來明細資料可知，訴外人林献章購買系爭房地時，訴外人林豐乾及上訴人則全未出資，上訴人亦坦承並未出資，此部分之事實應可認定。為償還上開購買系爭房地之借款，故兩造於93年9月間共同以系爭房地作為抵押向京城銀行貸款1,300萬元，所得款項亦作為清償親友借款之用，並非被上訴人挪作己用，前揭銀行往來明細亦可證明兩造、訴外人林豐乾確有共同向銀行借款之事實，然於原審前案分配表異議之訴中並未調閱前揭銀行往來資料，兩造亦無從對此表示意見，從而於原審本案審理中自無爭點效之適用。
㈡其次，上訴人於102年2月18日言詞辯論時亦表示「（法官問
：上訴人跟林豐乾為何要當連帶保證人？」，上訴人答：因為銀行當時說土地沒有分割的話，就要當連帶保證人。而且上訴人父親當時說錢不夠，要貸款出來還購買的款項，所以叫我們要簽名」；另參酌證人林献章於原審100年1月12日99年度訴字第310號證述，林献章表示是伊叫林豐乾、上訴人及黃振彥三人去銀行借錢，用以清償購買系爭房地之借款，並由渠等三人依持分比例來繳納貸款，上訴人於原審本案審理中所為之供述亦屬新訴訟資料，足以認定確實是林献章要求林豐乾、上訴人及被上訴人共同去辦理貸款，貸款債務自應由三人平均分擔。
㈢而由上開系爭房地支付價金及貸款1,300萬元後之清償情形
可知，林豐乾與上訴人早就知道以系爭房地抵押貸款之目的是為清償之前的借款，因此配合被上訴人以各自所有之持分共同向京城商業銀行抵押貸款，否則上訴人怎有可能「無故」提供自己名下所有之土地，並以自己名義擔任連帶保證人向銀行借款，而且貸款所得之金錢全部都匯入被上訴人之帳戶內，由被上訴人支配使用，上訴人卻分文未取！林豐乾及上訴人並非「無故」擔任連帶保證人，鈞院前案分配表異議之訴認定之事實顯失公平，如上訴人之主張可採，豈非變成被上訴人將系爭房地「無償贈與」予林豐乾及上訴人兩人？
(六)原審為上訴人敗訴之判決並無不合，於本院聲明：1.上訴駁回。2.訴訟費用由上訴人負擔。
三、
(一)不爭執事項：㈠購買系爭房地時，上訴人林淑瓊與林豐乾均未出資。
㈡嘉義市○段○○段○○○○○○號土地原登記為兩造共有，被上
訴人黃振彥登記應有部分為2分之1，訴外人林豐乾及上訴人林淑瓊應有部分則各為4分之1；同段1631號建物原登記為上訴人林淑瓊與訴外人林豐乾共有，應有部分各為2分之1。㈢兩造於93年9月間提供系爭房地為擔保，為京城商業銀行設
定本金最高限額1,625萬元之抵押權，並向京城商業銀行貸款1,300萬元，借據借款人欄為被上訴人黃振彥簽名蓋章，連帶保證人欄為上訴人林淑瓊及訴外人林豐乾簽名蓋章。
㈣前揭1,300萬元之貸款匯入被上訴人黃振彥在京城商業銀行
之帳戶，並由被上訴人黃振彥帳戶內之存款繳付本金利息。㈤上訴人林淑瓊與訴外人林豐乾以系爭土地抵押權人之地位，
聲請原審法院以98年度司拍字第133號裁定，准予拍賣被上訴人黃振彥就系爭土地應有部分2分之1，被上訴人黃振彥不服提起抗告，經本院98年度抗字第17號裁定抗告駁回確定，上訴人林淑瓊與訴外人林豐乾執上開裁定為執行名義，聲請原審法院98年度司執字第26048號強制執行事件，拍賣被上訴人黃振彥所有系爭土地應有部分2分之1，上訴人林淑瓊與訴外人林豐乾於99年3月3日以6,909,000元承受，原審法院民事執行處製作分配表（依該分配表，上訴人與訴外人林豐乾除分別受償執行費4萬7,220元，另分別以第一順位抵押權人之地位受償340萬7,280元後，共計取得345萬4,500元，被上訴人黃振彥則無餘額可退還），並訂於99年4月20日實施分配，被上訴人黃振彥於同年月16日對該分配表提起分配表異議之訴，經原審法院於100年2月23日，以99年訴字第310號駁回其訴，嗣經被上訴人黃振彥提起上訴，仍經本院於100年11月9日，以100年度上字第93號駁回其上訴，且未經被上訴人黃振彥再提起上訴，而確定在案。
㈥本院100年度上字第93號確定判決第4頁有記載「四、被上訴
人（指林淑瓊與訴外人林豐乾）是否為系爭新台幣1,300萬元貸款之共同借款人，或僅係連帶保證人？」等爭點。
四、法院之判斷
(一)經查，原審99年訴字第310號被上訴人所提起分配表異議之訴已敗訴，並經本院以100年上字第93號駁回被上訴人之上訴，於100年12月12日確定，於事實理由欄中敘明「本件爭點為：㈠被上訴人是否為系爭1,300萬元貸款之共同借款人，或僅係連帶保證人？…綜上，上訴人主張被上訴人為本件貸款之共同借款人，無足採取。」（見判決書第4至7頁事實理由欄四、五），是本件首應審酌被上訴人是否應受上開判決爭點效之拘束？㈠按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。（最高法院99年度台上字第781號判決意旨參照）。
㈡本件於原審102年2月18日言詞辯論期日時上訴人陳稱：「（
法官問）：上訴人跟林豐乾為何要當連帶保證人？（上訴人答）：因為銀行當時說土地沒有分割的話，就要當連帶保證人。而且上訴人父親當時說錢不夠，要貸款出來還購買的款項，所以叫我們要簽名」等語（見原審卷第8頁背面），與證人林献章於前案原審99年度訴字第310號案件100年1月12日言詞辯論期日證稱：是伊叫林豐乾、上訴人及黃振彥三人去銀行借錢，用以清償購買系爭房地是之借款，並由渠等三人依持分比例來繳納貸款等語（見原審卷第72頁背面至74頁背面）互核相符，再者，林献章於前案中亦證述購買系爭房地之款項有向被上訴人之父、女兒林淑貞及林侯鑾借貸（原審卷第72頁正面），亦有經原審調閱如後述之被上訴人之配偶林純如、林献章、及林侯鑾之京城商業銀行往來明細資料在卷可參，且上訴人於原審亦坦承購買系爭房地，其與林豐乾均未出資等情（見原審卷第8頁背面）。
㈢從而，本件被上訴人提起本訴，主張上訴人於原審102年2月
18日言詞辯論期日時之前揭陳述以及原審調閱如後述之被上訴人之配偶林純如及林献章、林侯鑾之京城商業銀行往來明細資料，主張係屬「已提出新訴訟資料」，足以推翻原判斷之情形，而無爭點效之拘束，尚非無據，揆諸前述，尚難認本件訴訟需受前訴訟確定判決理由之拘束而有爭點效之適用，則上訴人主張本件應有爭點效之適用，法院及兩造均不得作相反之認定或主張，尚無足採。
(二)上訴人請求被上訴人給付2,343,735元，並自本件支付命令送達之翌日（101年8月28日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由?㈠關於系爭京城商業銀行貸款1,300萬元，依京城商業銀行帳
戶資料顯示被上訴人活儲97051帳戶於93年9年21日撥款1,300萬元（見原審卷第21頁正背面）後，於同年9月30日轉匯1,200萬元至林純如145181帳戶（見原審卷第66頁正背面），並於隔日即同年10月1日匯款600萬元至林秋鑾159059帳戶，轉出100萬元予黃萬旺等（見原審卷第68頁正面），從而被上訴人辯稱系爭購屋款項先係分別由親友林侯鑾、林純如及其父黃萬旺等人所墊付，借款係為清償一節，堪信為真實。㈡又如前述上訴人自承未出資，當初是上訴人的父親向上訴人
說買房子的時候錢不夠，所以要貸款出來還，才會叫上訴人一起到銀行借款，及林献章在另案的供述表示是他叫林豐乾及兩造當事人去銀行借錢，因為當時系爭房地是登記這三人名下等語，參酌系爭房地既係登記為上訴人、被上訴人及訴外人林豐乾所有，衡情，並無由被上訴人出資購買而登記為上訴人所有之可能。
㈢雖上訴人主張只是單純接受贈與，而沒有附負擔，然如係單
純贈與，購買系爭房地之前所欠的錢，其債務應與上訴人無關，惟本件貸款所設定之抵押權之標的係為上訴人所共有，且上訴人亦擔任連帶保證人，且依前述上訴人對於借貸目的也很清楚，兩造確實是共同向京城銀行借款，足證，被上訴人主張此一1,300萬元之貸款上訴人與林豐乾亦為實質債務人，堪予採信。
㈣至放款借據雖記載上訴人與林豐乾為連帶保證人，然依銀行
實務上關於借款人及連帶保證人之名義係依當事人之申請為之，從而是否為借款人不應以借據之記載為認定之唯一標準，仍應參酌其他證據而為調查，又上訴人另主張於臺灣嘉義地方法院97年度重訴字第36號不動產所有權移轉登記事件中，訴外人林憲章及被上訴人關於上訴人取得系爭房地所有權應有部份之主張與本院有別云云，惟本件爭執事項如前述為被上訴人是否為系爭1,300萬元貸款之共同借款人，或僅係連帶保證人？與另案訴訟係就所有權之歸屬為認定，二者尚屬有別，此部分亦不影響本院之認定，均無為上訴人有利之證明，並此敘明。
(三)綜上所述，被上訴人與訴外人林豐乾及上訴人係共同向京城銀行借款1,300萬元用以清償購買房屋時之借款，依民法第271條之規定，三人本應共同平均分擔借款（每人約4,333,333元，尚未加計利息），而被上訴人原有之系爭土地（權利範圍應有部份2分之1）業經拍賣，得款6,909,000元，經法院分配由上訴人與訴外人林豐乾取得，且被上訴人前後共已支出貸款3,396,920元，早已超出被上訴人所應負擔之範圍，故上訴人請求被上訴人給付代墊款項，應無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人主張本於銀行對被上訴人返還消費借貸款項之法律關係提起本訴，請求被上訴人給付為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
書記官 陳淑貞【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。