臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第157號上 訴 人 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 黃紹文 律師被 上訴 人 吳清心上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年7月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第426號），提起上訴，本院於103年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文參照。
本件上訴人於原審起訴時之聲明係基於民法第767條所有權人之地位，請求被上訴人拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利等情，已經臺灣臺南地方法院（下稱原法院）判決駁回在案；嗣上訴人不服原判決，提起本件上訴，並於102年9月4日在本院具狀表明基於贈與契約之法律關係，請求被上訴人交付贈與物及給付租金等語（見本院卷第23頁）。而本件上訴人於102年9月12日更正其單一上訴聲明，其先位聲明為：⑴原判決廢棄⑵被上訴人應將系爭土地上之地上物拆除，並將土地交付上訴人；備位聲明則為：⑴原判決廢棄⑵被上訴人應給付30萬7,500元及自101年12月25日起至系爭土地上之地上物拆除之日止，按月給付上訴人5,125元（見本院卷第34頁）；嗣於102年11月27日言詞辯論狀再更正其訴之聲明，不分先備位聲明，回復為原單一聲明（見本院卷第67頁），經核乃係本於同一事實而為法律上之主張，究之均屬對事實之主張及法律上意見之陳述，且被上訴人已於本院審理時為本案之言詞辯論；則揆諸前揭說明，自屬無礙（最高法院53年台上字第943號判例參照），並無訴之追加之問題，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人於89年6月5日將坐落臺南市○區○○段○○○○○○○號
土地（下稱系爭土地）之所有權贈與予上訴人；惟被上訴人於移轉系爭土地之所有權後仍無權占用系爭土地如附圖所示Ａ部分、面積為123平方公尺之土地，並於其上搭建鐵皮屋（下稱系爭地上物），且出租予第三人收取租金圖利；上訴人於101年06月28日至現場會勘時，已通知被上訴人到場，並當場向其表明欲追索5年期間之使用補償金新臺幣（下同）30萬7,500元，並要求將其所有之系爭地上物拆除並將占用部分返還予上訴人，然迄今被上訴人仍繼續無權占有使用中。
㈡本件依變更臺南市東區（虎尾寮、後甲、竹篙厝地區）細部
計劃案變更內容明細表附帶條件欄所載，被上訴人捐贈系爭土地即係臺南市政府都市計劃變更案所為之附帶條件，此為公法上授益行政處分之附款（條件），而非一般單純之民事買賣或讓與之法律關係所由生，自無民法第425條之1（法定租賃權）適用之餘地；本件既非為興辦公共工程所為之土地徵收，自無「臺南市興辦公共工程土地改良物補償條例」所規定需對合法房屋或違章建築辦理查估補償或發給救濟金之問題；如被上訴人可以要求補償，則被上訴人將享有三重受益，一為其有部分土地已經變更為住宅區而價值提高；二為被上訴人於贈與後尚得繼續出租系爭土地享有租金利益；三為被上訴人尚得請求系爭地上物之補償金，顯有不當。
㈢依上，爰本於所有權及不當得利衍生之請求權法律關係，提
起本件訴訟，向原法院起訴，求為判命：㈠被上訴人應將系爭土地上如附圖所示之Ａ部分面積123平方公尺之地上物拆除，並將上開土地交還予上訴人；㈡被上訴人應給付上訴人相當於租金之不當得利30萬7,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即101年12月25日）起至實際拆除返還日止，按月依5,125元計算之不當得利；上開費用均自起訴狀繕本送達翌日（即101年12月25日）起至清償日止，按年息百分之5計算遲延利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人聲明不服而提起上訴）。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠系爭土地之移轉係基於兩造間之贈與契約，並已完成權利移
轉登記而由上訴人取得所有權；又依卷內所附之移轉契約書（下稱系爭契約書），亦載明不動產交付日期為：登記完畢日，故被上訴人自有交付系爭土地予上訴人之義務。系爭土地乃道路用地，當時就系爭土地成立贈與契約，係因被上訴人於89年間對都市計劃提出陳情案，請求將其所有坐落同市○○段○○○○○○○○○○號土地由「道路用地」變更為「中密度住宅區」；案經內政部都委會決議「本變更案變更面積超過500平方公尺，為符合公平原則，請市政府協調土地所有權人，如能於送核定前同意至少無償提供陳情變更面積百分之30土地（須位於Ｌ-40-8Ｍ計畫道路與3-26-18Ｍ計畫道路交角作廣場用地或位於Ｌ-40-8Ｍ計畫道路之土地），並登記為市政府所有，則同意變更為住宅區，否則維持原計畫。」可見當時上訴人同意將被上訴人所有之德高段295、298-2號土地由道路用地變更為可興建房屋之建地，實係欲換取系爭土地之所有權以便利道路之通行。依此意旨，被上訴人除應將系爭土地之所有權移轉外，尚應交付系爭土地予上訴人使用，故乃在系爭契約書上載明被上訴人有交付之義務；是被上訴人就其所有之系爭地上物自應拆除騰空，並將系爭土地點交予上訴人，始符合交付之債務本旨。
㈡被上訴人於原審亦不否認其有交付土地之義務，但稱雙方約
定要到道路開闢時才要拆除等語；然依系爭契約之記載，被上訴人交付之義務於所有權移轉登記完成時即應履行，是被上訴人所辯與契約記載約定顯不相符，上訴人於取得所有權移轉後本得隨時請求被上訴人交付土地。又上訴人取得系爭土地之目的既係要供公眾通行之用，則拆除系爭地上物係興建道路通行首要之務；況依目前現況，系爭土地東側之Ｌ-40-8Ｍ道路雖未完全闢建，但已成為可供人車通行之道路，被上訴人所有之系爭地上物又處於該通路與3-26-18Ｍ道路（即已闢建完成部分）之連接轉角處，造成動線及視線之狹窄，顯影響通行之安全，自有施設無障礙道路之必要。此由當初內政部都委會決議指定被上訴人「應提供兩道路交角做廣場用地」以換取被上訴人其餘土地由道路用地改為居住用地，其目的即係要淨空系爭土地以促進人車通行安全與便利，上訴人本於贈與契約及施設安全通行路口之必要性，亦有請求被上訴人拆除地上物交付土地之權利。
㈢被上訴人雖抗辯依民法第408條規定，欲撤銷贈與土地交付
部分，但系爭土地之所有權已經移轉登記完成，自無得撤銷贈與之餘地。又被上訴人辯稱關於土地之占有，得以占有改定之方式由被上訴人繼續占有使用，故被上訴人無庸交付系爭土地等語；然占有改定之方式需先經兩造同意為之，被上訴人原先主張本件並無交付之義務，其後又主張依占有改定之方式交付，前後即有矛盾；且兩造間並無以占有改定以代交付之約定（因上訴人並未同意），是被上訴人之抗辯自不可採。
㈣按民法第425條之1規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所
有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受民法第449條第1項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」本件兩造間對於租金之數額並無協議之可能，上訴人自得對被上訴人起訴請求此部分之租金數額，並由法院定其數額而命給付；上訴人認此部分之數額應比照不當得利計算租金之金額計算。
㈤被上訴人於原審所提出之同意書，旨在表示願將系爭土地移
轉登記予上訴人，其上記載：「登記完畢日交付所有權狀予貴府後，貴府應即回覆變更Ｌ-13-6Ｍ計畫道路為住宅用地，地上建物維持原狀不變」，其所指之建物顯係指上開Ｌ-13-6Ｍ土地上已完成之建物，而非本件之系爭地上物，上訴人亦從未承諾系爭地上物可維持原狀不變。
㈥信賴保護原則仍係行政法上之原則，行政程序法第8條規定
：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」另於行政程序法第117條則規定違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰「……二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」本件上訴人之請求乃係基於民事法律上之權利關係為主張，與行政行為或行政處分之撤銷並無關連，乃正當權利之行使行為，藉以排除權利被侵害之狀況，該權利於法律上或當事人約定上是否存在之判斷，亦與誠信原則無關；且如被上訴人之占有並無法律上之依據，並不會因其占有已有一段期間，而在法律上認有受信賴保護之利益。
三、依上，提起上訴，並上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地上如附圖所示之Ａ部分面積123平方公尺之地上物拆除，並將上開土地交還予上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人30萬7,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至前開地上物拆除之日止，按月給付5,125元。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、系爭契約為行政程序法第135條所定之公法行政契約，對之請求應依公法程序為之，且依同法第131條行政機關公法上之請求權，因5年間不行使已當然消滅。而按「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。」「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅」「本法之主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）（局）為縣（市）（局）政府。」「都市計畫之擬定、變更，依本法所定之程序為之。」為行政程序法第135條、第131條、都市計畫法第4條及第8條所明定。系爭契約之標的為依都市計畫法公法程序變更都市計畫（行政處分性質），自屬法定之公法行政契約。且上訴人於102年6月3日民事補充辯論意旨狀第1頁主張「被告捐贈系爭土地…即係台南市政府都市計劃變更案所為之附帶條件，此即公法上授益行政處分之附款（條件）」云云，是無論其為行政契約抑或公法上授益行政處分之附款（條件），皆屬公法範疇，上訴人（行政機關）對系爭契約內容生爭議僅得依公法程序行使權利，遽依私法程序為之，已有不合，良以民事法院無從審酌具公法性之都市計畫之擬定、變更等事項，民事執行處亦無從對之強制執行，又兩造對系爭契約已各自履行完畢，迄今已達13年之久而相安無事，茍真上訴人仍有契約上之權利未行使（被上訴人堅決否認）而欲行使者亦已逾法定5年之請求權而當然消滅，不得請求，被上訴人亦拒絕給付。
二、上訴人及內政部係於89年間審核被上訴人確已依系爭契約履行完畢後始變更都市計劃，迄今已逾13年之久，其再回頭爭執兩造已履行之契約，有違信賴保護及誠信原則，且其請求權亦已罹於公法上請求權時效（5年）而當然消滅。
三、被上訴人本於系爭土地原所有權人之地位，於土地交付前自得就系爭土地繼續使用收益，且系爭契約成立前即有系爭建物存在，則依最高法院48年台上字第1457號及44年台上字第266號判例，應推定上訴人默許被上訴人所有之系爭地上物得繼續使用系爭土地。又系爭契約並未約定必須支付租金，且依民法第409條第2項，即使經公證之贈與或為履行道德上義務贈與給付遲延或給付不能，已不得請求遲延利息或損害賠償。依舉重明輕法則，本件更無不當得利、租金或其他類似請求之餘地。另系爭地上物得繼續使用土地固與民法第425條之1之規定類似，惟不須支付租金部分則與之不同，本件顯不得全部適用民法第425條之1之規定。
四、依上，答辯聲明求為判決：㈠駁回上訴人之上訴。㈡若命被上訴人應拆除系爭房屋、給付租金或賠償費時，上訴人應對待給付被上訴人96萬2,650元，及自102年10月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
叁、兩造不爭執之事實：
一、兩造曾於89年6月5日約定，由被上訴人將其所有之系爭土地及同段299-2、295-7、315-2等地號土地之所有權贈與予上訴人；現坐落臺南市○區○○段○○○○○ ○○○○○號土地已變更為中密度住宅區（見原審卷㈢第45-47頁）。
二、兩造就系爭土地已於89年7月14日完成土地所有權移轉登記（以贈與為登記原因），惟被上訴人迄今尚未交付系爭土地予上訴人（見原審卷㈠第10頁）。
三、系爭土地上即門牌號碼為臺南市○區○○里○○路○○○○號南側之地上物（原審判決附圖號Ａ部分面積123平方公尺之地上物，下稱系爭地上物）於78年間即已存在，且上訴人亦自86年7月起向被上訴人收取房屋稅迄今（見原審卷㈡第16至17頁）
四、系爭土地自兩造會勘日（即96年6月28日至101年6月28日間）之當期公告地價為1萬元；又被上訴人占有系爭土地之面積為123平方公尺（見原審卷㈠第11、20頁，卷㈡第62頁）。
五、系爭土地上現有一層樓鐵皮屋（即系爭地上物），前為18公尺寬崇善路，後隔約4.3公尺之小巷與德高國小為鄰，系爭地上物現做為檳榔攤及倉庫使用，且該系爭地上物為被上訴人所有（見本院卷第44頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、本件上訴人起訴有無當事人不適格之問題？
二、上訴人本於所有權及贈與契約之法律關係，請求被上訴人拆除系爭地上物並交還所占用土地，是否於法有據？又有無違反信賴保護原則之情形？
三、上訴人另請求被上訴人給付租金或相當於租金之不當得利，是否有理由？若是，得請求之金額應以若干為適當？
伍、本院之判斷：
一、本件上訴人起訴有無當事人不適格之問題？按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例參照）。本件系爭土地之所有權已由被上訴人於89年07月14日以贈與為登記原因，完成土地所有權移轉登記，依登記公示原則，已為臺南市有財產，而由臺南市政府工務局擔任管理者，有系爭土地之土地建物查詢資料影本在卷可稽（見原審卷㈠第10至11頁）；是上訴人本於所有權人之地位主張權利（即為原告），起訴請求被上訴人應拆除系爭地上物並返還系爭土地予上訴人，尚難認其當事人有不適格之情形，至上訴人之請求是否有理由，乃實質審理之問題，尚與本件當事人是否適格之認定無涉。
二、上訴人本於所有權及贈與契約之法律關係，請求被上訴人拆除系爭地上物並交還所占用土地，是否於法有據？又有無違反信賴保護原則之情形？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48 年台上字第887號判例參照）；惟負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。
㈡查本件上訴人主張兩造於89年6月5日約定，由被上訴人將其
所所有之系爭土地及同段299-2、295-7、315-2地號土地之所有權贈與予上訴人，並於89年7月14日辦理移轉系爭土地之所有權登記完畢，而上訴人已依約將坐落台南市○區○○段○○○○○○○○○○號等土地變更為中密度住宅區，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出土地登記申請書、贈與契約書、異動索引、土地登記謄本各一份及被上訴人提出之臺南市政府都市發展局102年5月24日南市都管字第000000000號函一份附卷可稽（見原審卷㈠第8至11頁、卷㈢第47頁），經核並無不核，堪信上訴人此之主張為真實。
㈢上訴人主張被上訴人於移轉系爭土地所有權後，卻仍無權占
用系爭土地如附圖所示Ａ部分面積123平方公尺搭蓋系爭地上物，爰本於民法第767條所有權及兩造間之贈與契約，請求被上訴人拆除系爭地上物並交還系爭土地等語，惟為被上訴人所堅決否認。經查：
⑴按土地所有權移轉登記與土地之交付，係屬兩事，前者為
所有權生效要件，後者為收益權行使要件。行使土地之收益權，以先經交付為前提，並不限於有償之買賣契約，即無償之贈與契約，亦包括在內（最高法院44年台上字第266號判例參照）。又不動產之出賣人固負有交付其不動產予買受人之義務，但在未交付前，出賣人繼續占有該買賣標的物，究難指為無權占有。系爭土地雖因買賣而移轉登記為上訴人所有，但被上訴人尚未將之交付上訴人，是則被上訴人繼續占有系爭土地，即難指為無權占有（最高法院83年度台上字第1948號及78年度台上字第1356號判決參照）。則依上開說明，兩造間就不動產存有贈與契約，贈與人對於受贈人負有移轉登記不動產所有權及交付之債務，雖贈與人已經辦畢不動產所有權移轉登記之義務後，在未交付不動產前，贈與人占有不動產均屬有權占有，受贈人僅能依贈與契約請求贈與人交付不動產，於交付前，尚難遽論為無權占有。
⑵本件兩造於89年6月5日約定由被上訴人將其所有之系爭土
地及同段299-2、295-7、315-2地號土地之所有權贈與予上訴人，且於89年7月14日辦理移轉系爭土地之所有權登記完畢，已如前述；顯見上訴人取得系爭土地所有權乃本於兩造間之贈與契約。惟被上訴人自移轉系爭土地所有權後迄未曾將系爭土地交付上訴人，此為兩造所不爭執。則被上訴人既尚未依贈與契約履行交付系爭土地，雖兩造於89年6月5日所訂立之土地、建築改良物贈與所有權移轉契約書所載「聲請登記以外之約定事項1.不動產交付日期：
登記完畢日」（見原審卷㈠第9頁），但此契約之約定僅在於約定交付之日期，被上訴人至今仍未交付系爭土地，再參酌被上訴人之同意書係載明「…並於登記完畢日交付所有權狀予貴府後，…地上建物維持原狀不變」等情觀之，系爭土地所有權移轉契約書所載「不動產之交付日期：
登記完畢」，並非已交付系爭土地之意，並有被上訴人於89年6月6日所書立之同意書一紙附卷足稽（見原審卷㈢第55頁），況系爭地上物尚未交付被上訴人，已為上訴人所不爭執已如上述，揆諸前揭說明，被上訴人未依贈與契約之約定交付土地前，上訴人僅能依兩造間之贈與契約，請求被上訴人交付系爭土地，在未交付前，系爭土地之使用利益仍歸被上訴人享有，自難謂被上訴人占有系爭土地為無權占有。
⑶次按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或
僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係；民法第425條之1第1項前段定有明文。其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。」足見出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該房屋所有權人即得於房屋得使用期限內，繼續「合法使用」該房屋所坐落之土地。除別有約定外，縱該房屋所有權人須支付相當之對價，非可當然「無償使用」該土地，然仍不影響其對於房屋坐落土地之「有權使用」，即無不當得利或侵權行為之可言。此項規定，於房屋所有權人原有合法使用坐落土地之所有權及地上權，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時，亦可類推適用。至該土地權利人得依租賃之法律關係，請求房屋權利人給付租金，要屬別一問題。
」（最高法院93年度台上字第1328號、93年度台上字第1792號判決參照）。又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判例參照）。其本旨乃在於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，以保護房屋既得之使用權，並依民法第425條之1有關推定租賃關係存在之規定，以調和土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求（最高法院95年度台上字第551號判決參照）。本件系爭土地及其上之系爭地上物原均為被上訴人一人所有，並經被上訴人同意將系爭土地贈與上訴人，則上訴人取得系爭土地所有權後，自應推斷其默許被上訴人繼續使用系爭土地，始無悖於誠信原則及社會正義之要求，揆諸上揭說明，被上訴人既尚未將所贈與之系爭土地交付上訴人，現雖仍占有系爭土地，並非無權占有，又被上訴人將系爭土地單獨贈與上訴人時，系爭土地上現仍有被上訴人所有之系爭地上物，則系爭地上物所有權人即得於房屋得使用期限內，繼續「合法使用」系爭地上物所坐落之系爭土地，是上訴人依民法第767條所有權及贈與契約之法律關係規定，主張被上訴人無權占有系爭土地，請求拆除系爭地上物並交還所占用土地，於法尚屬無據。至該土地權利人得依租賃之法律關係，請求房屋權利人給付租金，要屬別一問題（詳後敘）。
㈣被上訴人雖辯稱：上訴人及內政部於89年間審核被上訴人確
已依系爭契約履行完畢後始變更都市計劃，迄今已逾13年之久，再回頭爭執兩造已履行之契約，有違信賴保護及誠信原則等語；惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋；惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院71年台上字第737號判例及88年度台上字第357號判決參照）。次按所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號判決參照）。依上說明，本件上訴人係基於所有權及贈與契約，向被上訴人請求拆屋還地及給付租金，應屬私法上之權利主張行為，乃正當權利之行使行為，藉以排除權利被侵害之狀況，核與信賴保護與誠信原則無關，則被上訴人此部分所辯，尚有誤會。
三、上訴人另請求被上訴人給付租金或相當於租金之不當得利，是否有理由？若是，得請求之金額應以若干為適當？㈠又依民法第425-1條規定「前項情形，其租金數額當事人不
能協議時，得請求法院定之」，再參酌民法第425-1條之立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係，其期限不受第449條第1項20年之限制。前項情形，其租金數額本於契約自由原則，宜由當事人協議定之。如不能協議時，始得請求法院裁判之」（見民法第425-1條立法理由)。又按「建築物與基地同屬一人所有而僅將土地出賣時，因建築物性質上不能與基地使用權分離而存在，於此情形應認基地買受人與建築物所有人就基地成立租賃關係；租金數額協議不諧時，應類推適用民法第八百七十六條規定，當事人得聲請法院核定之。本件兩造間就租金數額如協議不諧或不能協議時，應訴請法院裁判核定。又關於請求法院核定地租，其訴之性質，為形成之訴，未經法院核定地租數額前，土地所有人無直接請求給付地租之權利；而請求給付地租，屬給付之訴，內容並未含有請求法院核定地租之意。故當事人就地租協議不諧時，必先經法院核定其地租數額後，土地所有人始得據以請求如數給付。」（最高法院81年度台上字第2847號、84年度台上字第2707號判決參照），依上所述，系爭土地及其上系爭地上物既原均屬被上訴人所有，被上訴人僅將系爭土地贈與上訴人，應認兩造間有租賃關係，又上訴人提起本件訴訟，請求被上訴人給付租金，被上訴人不同意，則兩造間對租金已有不能協議之情形，惟兩造間就租金數額如協議不成或不能協議時，應訴請法院裁判核定，又關於請求法院核定地租，其訴之性質，為形成之訴，未經法院核定地租數額前，土地所有人無直接請求給付地租之權利；而請求給付地租，屬給付之訴，內容並未含有請求法院核定地租之意已如上述。是本件上訴人既尚未經法院核定其地租數額，即不得遽就租金部分請求法院裁判，是上訴人另請求被上訴人給付租金部分，自屬無據。
㈡又按不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。」（最高法院61年台上字第1695號判例參照），又民法第179條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利（最高法院101年度台上字第1411號判決參照）；本件被上訴人因尚未將系爭土地交付上訴人，已如上述敘明甚詳，則被上訴人占有系爭土地，並非無權占有，核與不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件者不符，則上訴人請求相當於租金之不當得利，亦屬無據。
㈢依上，上訴人請求被上訴人給付租金或相當於租金之不當得
利，既均無理由，本院自無再就請求之金額予以審酌之必要。
陸、綜上所述，系爭土地雖已由被上訴人贈與上訴人，惟被上訴人尚未將系爭土地交付上訴人，況系爭土地上有系爭地上物，原均屬被上訴人一人所有，而被上訴人僅將系爭土地贈與上訴人，依民法第425-1條之規定，兩造間推定在房屋得使用期限內有租賃關係，是被上訴人占有系爭土地並非無權占有，且兩造間就租金數額未能協議，上訴人亦尚未請求法院核定租金數額，則上訴人請求被上訴人拆屋還地，並請求給付相當於租金之不當得利，於法尚屬無據。從而本件上訴人本於民法第767條所有權人之法律關係，提起本件訴訟，求為判命：㈠被上訴人應將系爭土地之地上物拆除，並將系爭土地交還上訴人；㈡被上訴人應給付上訴人相當於租金之不當得利30萬7,500元（起訴前5年之租金）及自101年6月28日起至拆除返還日止按月依5,125元計算之不當得利．及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 張 世 展
法 官 王 明 宏法 官 顏 基 典上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
書記官 廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。