臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第159號上 訴 人 宋鐵雄訴訟代理人 李昶欣 律師被 上訴人 蘇秀洋即蘇綉芳訴訟代理人 曾錦源 律師複 代理人 鄧羽秢 律師上列當事人間確認抵押債權存在事件，上訴人對於中華民國102年7月8日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第81號）提起上訴，本院於102年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人宋鐵雄就被上訴人蘇綉芳如附表所示不動產，於民國九十五年五月十二日以嘉義市地政事務所嘉地字第八六七七號收件設定債權額新台幣貳佰萬元之第二順位抵押權所擔保之抵押債權存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件上訴人主張伊就被上訴人所有系爭座落於嘉義市○○段○○○○號土地、面積128平方公尺、權利範圍全部；及土地上同段1877建號建物、面積202平方公尺，權利範圍全部（下稱系爭不動產，詳如附表所示），於民國（下同）95年5月12日（以嘉義市地政事務所嘉地字第8677號收件）登記，設定清償日期為96年5月11日，債權額為新台幣（下同）200萬元之（一般）抵押權（下稱系爭抵押權）擔保之抵押債權（下稱系爭抵押債權）存在，惟被上訴人抗辯其未向上訴人借款，謂系爭抵押權所擔保之債權既不存在，抵押權自無單獨存在之理等語，則上訴人實行抵押權之法律上地位，有因而受損害之危險，此項危險須以對被上訴人確認上訴人就系爭不動產之200萬元抵押債權存在之判決予以除去，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：「㈡請求之基礎事實同一者。…」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。因之，於第二審為訴之變更追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年台上字第16號判決、最高法院90年台抗字第2號裁定參照）。查本件上訴人於原審原主張系爭抵押權擔保之系爭抵押債權存在，請求確認；另於本院上訴時復追加主張不能相容之民法債務承擔之法律關係（即兩造於設定上開抵押權時，被上訴人已有債務承擔之意），核其請求之基礎事實同一，依上說明，先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，應予准許；且本無逾時提出攻擊、防禦之問題，被上訴人不同意上訴人提出，亦有誤會，合併說明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠被上訴人將其所有系爭不動產，於95年5月12日設定系爭抵
押權予上訴人，並於抵押權設定契約書上約定擔保系爭抵押債權。因訴外人花旗商業銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）對被上訴人之債務，於原審法院101年度司執字第5260號強制執行事件（下稱系爭執行事件）聲請執行系爭不動產，上訴人亦以系爭抵押權人之地位聲請參與分配。惟執行法院認上訴人所提之債權證明文件不足以證明其與債務人即被上訴人間有200萬元之系爭抵押權存在，諭知上訴人須對被上訴人提起確認兩造間抵押債權存在之訴於勝訴確定後，始得持以受領分配款。
㈡被上訴人於94年、95年間，陸續向上訴人借貸，每次借貸僅
數十萬元，上訴人皆以現金交付被上訴人，因兩造為多年好友，彼此間互相信任，上訴人雖未曾要求被上訴人書立借貸契約以為憑證，然被上訴人仍於每次借貸同時，自己開立或交付訴外人為發票人之同額支票予上訴人以供擔保，並供上訴人於票據到期日前未受清償時提示，作為清償債務之用，系爭票據總額高達392萬元，雙方並約定，若被上訴人於票據到期日前還款，上訴人應將支票返還。又按消費借貸契約為不要式契約，並不以書面為契約成立要件，只須當事人互相表示意思一致，因金錢之交付即生效力，兩造間確實成立借貸關係，且上訴人至今仍持有被上訴人所交付之擔保支票正本，上訴人之債權尚未因清償而消滅。被上訴人遲至95年5月12日時，仍未清償前開借款，上訴人遂請求被上訴人就其所有系爭不動產於200萬元範圍內之債權額設定系爭抵押權（以嘉義市地政事務所嘉地字第8677號收件），並於抵押權設定契約書上約定96年5月11日清償、按年息百分之5計算之利息及自逾期日起按每百元每日5分之計算違約金。被上訴人未曾對此於系爭執行事件強制執行之際聲明異議或提起異議之訴。
㈢按一般抵押權具有從屬性，應先有被擔保之債權存在而後抵
押權始得成立，如為一般抵押設定，應先推定其有所擔保之債權存在，一般抵押權之義務人如主張所擔保之債權不存在，參考臺灣高等法院93年度上字第854號判決意旨，應由義務人負舉證責任。被上訴人亦不否認有自己開立之支票，系爭抵押權若非被上訴人同意，亦非上訴人可自為設定，益徵被上訴人所言其非債務人，不足採信。上訴人否認系爭借款為被上訴人母親李寶珠所借，至於被上訴人將系爭借款用於何處與上訴人不相干，且李寶珠與被上訴人為母女關係，所言並無可信性。
㈣為此請求確認系爭抵押債權存在，並聲明求為判決：確認上
訴人就被上訴人所有系爭不動產設定系爭抵押權擔保之抵押債權存在等語（原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：原審判決廢棄；其餘如上訴人於原審訴之聲明）。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人不曾向上訴人借款分文，亦不曾收受上訴人所交付
之款項，倘上訴人主張兩造間有借貸之法律關係，上訴人應負舉證之責。至於上訴人持有發票人為被上訴人之票據，乃被上訴人借給母親李寶珠使用之票據，因當年李寶珠經營江山煤氣行，資金調度問題，常向上訴人借款，上訴人向其收取高額之利息，後來李寶珠之信用發生問題時，即曾應上訴人要求借用被上訴人票據，倘有借貸關係亦存在於上訴人與被上訴人母親李寶珠之間，與被上訴人無關，兩造間僅存有支票之票據關係。依上訴人提出系爭抵押權所擔保之債權文件，形式上只能顯示上訴人對被上訴人有支票債權，而支票債權之請求權時效為1年，上訴人持有被上訴人所簽發之票據早皆屆期未行使而罹於時效，被上訴人為時效抗辯，上訴人訴請確認抵押債權存在，即無理由。又依民法第880條規定，從支票發票日起算，最多6年，至101年系爭抵押權亦已因未實行而消滅。
㈡抵押權之屬性為擔保物權，從屬於其所擔保之債權而存在（
最高限額抵押權另當別論），若其所擔保之債權不存在，該抵押權亦無由單獨存在。上訴人曾造訪被上訴人母親，被上訴人亦在場，上訴人數度表示伊並非真正債權人，真正債權人乃另有其人，根據上訴人之說法，有時說是「公司」，有時說是「兄弟人」，但總之不是上訴人。換言之，上訴人對被上訴人母親或對被上訴人均不享有債權，則上訴人雖登記為系爭不動產之抵押權人，其抵押權仍非合法存在。縱本件被上訴人母親前後數次向上訴人所謂之「公司」、「兄弟人」借到本金40萬元，加上法定利息頂多70萬元左右，此數額如今雖有舉證上之困難，但上訴人也應就其主張之200萬元抵押債權說明其來源，否則豈不與被上訴人或被上訴人母親同窘。
㈢上訴人起訴請求確認抵押權存在，除欠缺權利保護必要外，
亦欠缺提起確認訴訟所需具備之確認利益。系爭抵押權既已消滅，上訴人請求自屬無理等語（被上訴人答辯聲明：上訴駁回）。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人將系爭不動產，於95年5月12日設定系爭抵押權（
以嘉義市地政事務所嘉地字第8677號收件）予上訴人，並於抵押權設定契約書上約定擔保系爭抵押債權。
㈡本件被上訴人所有之系爭不動產經原審法院於系爭執行事件強制執行中。
㈢由被上訴人簽發之系爭支票九張，已罹於票據請求權時效。
㈣系爭抵押權設定契約書記載被上訴人為義務人即債務人（見本院卷第42頁）。
四、得心證理由：上訴人主張：伊之系爭抵押權所擔保系爭抵押債權200萬元應屬存在乙節，為被上訴人否認，並以前詞抗辯。經查：
㈠按一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立
。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第765號判決及84年度台上字第2577號判決參照）；又「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准許之」（最高法院71年台抗字第306號判例參照）。益證於一般抵押情形，因抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故於土地登記謄本上載明係一般抵押權之設定，則必然有被擔保之債權存在，且抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，執行法院並應即准許。
㈡次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者，毋庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決參照）。職是之故，若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，已如上述，系爭抵押權既屬一般抵押，債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本資料等為證，而土地登記謄本為公文書，已明確記載書明，應認上訴人已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負舉證之責。雖系爭抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，被上訴人仍應就債務不存在之事實負舉證之責。被上訴人雖抗辯：消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在；又支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在云云，依上說明，系爭抵押權既屬一般抵押，為被上訴人所不爭，且必然有被擔保之債權存在為常態，被上訴人就系爭抵押債權不存在之變態事實，當提出反證，此部分被上訴人認應由上訴人舉證證實兩造間有借貸關係存在云云，尚有誤會，不足採取。
㈢又查，兩造於系爭抵押權設定時，在系爭抵押權設定契約書
上訂立契約人欄內，書明上訴人為「權利人即債權人」，被上訴人為「義務人即債務人」，債務範圍為全部，並蓋有兩造之姓名印文，為兩造所不爭，其上並無第三人（為債務人）之記載，亦有系爭抵押權設定契約書可據（見原審卷第3頁）；足認兩造至少遲至設定抵押權之時已有借款關係之合意，此部分被上訴人辯稱其僅為提供不動產供擔保之第三人，已不可採。上訴人尚於原審提出上開土地建築改良物抵押權設定契約書，發票人為被上訴人（有9張）、訴外人郭啟賓及大力液化煤氣行之支票共15張（合計金額達392萬元），亦有上訴人於原審提出之支票影本等在卷可稽（見原審卷第3、7至12頁）。復有證人蔡瑜晏於原審就系爭抵押債權借貸情形到庭具結後證稱：我常常去光華路李寶珠家裡，所以我知道被告跟原告借錢，那天原告有拿錢去被告家，被告就接過去，我剛好在場，我們都認識，他們缺錢…，是被告要跑三點半，我知道被告的票比較多，三點半以前要存錢進去。原告也有告訴我被告借錢，我有看到原告拿錢給被告等語（見原審卷第72頁反面至73頁）；在場目擊之證人蔡瑜晏證言甚為明確，並經原審諭知證人具結之義務及偽證之處罰，並簽名在卷（見原審卷第75頁）。而證人在審判上經法院依法定訴訟程序令證人在陳述前具結，即有據實陳述之義務，如有偽證時將受刑法嚴竣之訴追罪責，以擔保審判上之證言真實；衡情證人應無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之理。雖證人即被上訴人之母李寶珠於原審到庭附和被上訴人陳稱：伊跟原告借錢好多年了，本來用伊的支票跟原告借錢，因原告不要伊的支票，要伊開女兒的支票向原告借款，原告每張票扣除利息才借伊，伊有拿蔡瑜晏的票跟原告借錢，郭啟賓及大力液化煤氣行的老闆要用錢，叫伊拿他們的票跟原告借錢，伊跟原告說郭啟賓及大力液化煤氣行老闆要借的，算他們的帳，伊都是用票借錢，沒有寫借據，女兒沒有向原告借款，因為伊的票沒有用，才用女兒的票跟原告借款，原告一直向伊催討，那時沒錢，原告叫伊拿東西出來設定，因為伊沒有財產，後來拿女兒的房子作抵押給原告，錢已經借了，還不出來，設定抵押是伊叫女兒去處理，原證4被告的票是伊拿女兒的印章去蓋的，原告要求伊這樣改，伊就拿印章蓋給原告，印章蓋了之後沒有寫日期，都是伊借款的，抵押權設定契約書債務人寫伊沒有用，原告要求寫被告，金額200萬元大約寫一下，差不多欠原告200萬元。伊拿票給原告向他借錢，伊跟上訴人講好，大部分都是原告拿錢到伊家給伊，原告沒有空，叫女兒去跟原告拿錢，到銀行繳票款，原告拿錢來時女兒有看過，但不是朋友，不是很熟，伊叫女兒代替伊拿錢去繳，當時女兒住家裡，原告有說要被告當債務人，錢是伊花的，只是用被告作名義人。原告告訴伊錢是黑道的所以伊會害怕，原告知道女兒的票跳票，所以不敢兌現，這些錢都是伊跟原告借錢，跟女兒沒有關係等語（見原審卷第
66 至72頁）；惟證人李寶珠與被上訴人為母女至親關係，利害與共，所為證言難免偏頗袒護其女，難期為客觀公正之證言；況證人李寶珠自己亦直承伊無財產，伊票沒有用，上訴人不要伊的票，抵押權設定契約書債務人寫伊也沒有用，衡以常情，上訴人豈可能與李寶珠合約借貸關係？李寶珠上開所言，又與系爭不動產有關系爭抵押權設定契約書上所列之債務人不符，尚難作為有利於被上訴人之依據。又在場之目擊之證人蔡瑜晏亦於原審證實上訴人有拿錢去被上訴人家，被上訴人就接過去，係被上訴人要跑三點半，伊知道被上訴人的票比較多，三點半以前要存錢進去等語，可見被上訴人尚有票據信用，仍須急於填補銀行票款；系爭支票係被上訴人所親自書寫，亦為被上訴人所直承屬實（見本院卷第47頁背面），被上訴人自極可能系爭抵押借款之債務人；至被上訴人於原審所提出之錄音光碟及譯文（有關上訴人是否為系爭借款之債權人），已為上訴人所否認，而上開譯文檔案，僅係極小片斷，就系爭抵押權暨抵押債權債務並未能悉數釐清，況其中內容有關證人李寶珠亦自稱「那我們來說，帳要怎麼算？」，並無表明確係其個人之借款債務且獲上訴人肯認；上訴人之資金係向何人（金主）借款轉貸被上訴人，究與被上訴人無關；又上開譯文，雖有「公司」、「兄弟人」可能有放款之情，由上訴人經手，然亦難否認上訴人非為貸款予被上訴人之真正債權人；被上訴人提出之譯文，亦難憑採；至被上訴人主張：伊僅積欠上訴人40萬元，加上利息至多70萬元，並未達到200萬元云云，未據提出確切證明釐清，且核與其母即上開證人李寶珠所陳「尚積欠上訴人200萬元」部分，亦有齟齬；復與上訴人所提出之上開支票高達
39 2 萬元金額（顯超逾系爭抵押債權），為被上訴人所未爭，原上開被上訴人提出之譯文，亦無法為此部分之證明；此部分被上訴人之抗辯，伊僅積欠至多70萬元云云，並不足採；綜據上述，兩造至遲於系爭抵押權設定時，已就系爭抵押債權（借款200萬元）成立，具有合意，並書有上開約定利息、違約金，經嘉義市地政事務所以嘉地字第8677號收件登載於登記簿詳如附表所示，此亦有兩造所不爭之系爭抵押權設定契約書可據，而系爭抵押權擔保之系爭抵押借款亦曾經上訴人交付被上訴人受領，有上開證人可據；足見兩造間之系爭抵押債權應屬存在無訛。上訴人之主張，即無不合。
五、又上訴人雖主張系爭抵押債權存在，請求確認；另於本院上訴時復追加主張不能相容之民法債務承擔之法律關係（設定抵押時，被上訴人已有債務承擔之意），合併請求確認，此種起訴之形態為學理上之重疊之訴之合併，其訴訟標的雖有數項，然僅有單一之聲明，法院應就原告所主張之數項訴訟標的逐一審理，如其中一項標的之請求為無理由時，仍須就他項標的之請求審判，若認其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判，法院如就數項標的同時判決，則為法所不許。因之，本院既認被上訴人依民法一般抵押之法律關係，請求確認系爭抵押債權存在為有理由，就其餘請求權部分自毋庸更為審判，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人之抗辯並無可採，從而，上訴人請求確認伊就被上訴人所有如附表所示系爭不動產，於95年5月12日以嘉義市地政事務所嘉地字第8677號收件設定債權額200萬元之系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權存在，洵屬有據；原審未遑詳查，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨據此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，自毋庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳森豐法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
書記官 吳銘添【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：系爭不動產：
一、系爭土地：座落嘉義市○○段○○○○號。面積128平方公尺，權利範圍全部。
二、系爭建物：座落嘉義市○○段○○○○○號、面積202平方公尺，權利範圍全部。
三、系爭抵押權：於95年5月12日以嘉義市地政事務所嘉地字第8677號收件設定債權額新台幣（下同）200萬元，至96年5月11日清償日止，按年息百分之5計算之利息及自逾期日起按每百元每日5分之計算違約金之第2順位抵押權。