臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第160號上 訴 人 楊劉素娥被 上訴人 楊耀東上列當事人間請求請求撤銷贈與行為等事件，上訴人對於民國102年6月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第1124號）提起上訴，本院於102年10月29日言詞辯論終結 ，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地及其上同段143建號建物即門牌號碼臺南市○○區○○村○○路○○巷○○號（下稱系爭房地），係伊於民國（下同）78年間購買、所有。90年間，伊與其夫即被上訴人訂立附有被上訴人不得與伊離婚之負擔之贈與契約，並將系爭房所有權移轉登記贈予被上訴人。詎被上訴人於100年11月7日以兩造有難以維持婚姻之重大事由向地院提起離婚訴訟，雖經法院判決被上訴人敗訴確定，被上訴人既未履行前述贈與契約之負擔，伊自得依民法第412條之規定，撤銷系爭房地之贈與。
（二）被上訴人有下述民法第416條第1項所示之侵害行為或未履行扶養義務之行為， 爰依民法第416條之規定撤銷系爭房地之贈與：
１被上訴人100年11月對伊提起離婚訴訟期間，對伊有謾罵
、吐口水傷害伊人格權之行為，於本件訴訟時亦有對伊吐口水，且被上訴人之答辯書稱伊與人共處一室，電話錄音有語意曖昧，亦係誹謗伊名譽之加害行為。
２被上訴人年薪百萬以上，卻未給付家庭生活費，對伊未履行扶養義務。
（三）於原審聲明：１兩造就臺南市○○區○○段○○○○號土地及其上同段143建
號建物即門牌號碼臺南市○○區○○村○○路○○巷○○號房屋所有權於90年9月25日所為贈與之債權行為，應予撤銷。
２被上訴人應將臺南市○○區○○段○○○○號土地及其上同
段143建號建物即門牌號碼臺南市○○區○○村○○路○○巷○○號房屋所有權於90年10月8日以贈與為原因辦理之所有權移轉登記予以塗銷，回復為上訴人所有。
二、被上訴人則以下列等語，資為抗辯。
（一）兩造並無口頭協議上訴人贈與系爭房地後就不離婚，本件應屬無負擔之贈與。
（二）伊因支氣管有問題，喉嚨不適才吐口水，並非侮辱上訴人而蓄意為之。伊前於離婚之訴就上訴人涉嫌感情出軌之事，固曾提出陳述，但上訴人曾有與他人在深夜通話，及與其店長同處一室之事實，伊之陳述係基於合理之懷疑，並非捏造事實，非對不特定人公然散佈，自非以不正方法破壞上訴人名節。
（三）伊有支付家庭生活開支，家裡開銷係伊支付，上訴人自己開店賣衣服，賺的錢都自己花用，沒有負擔家庭費用，上訴人有財產足以維持生活，並非無謀生能力，所以伊沒有扶養上訴人。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：「Ⅰ原判決廢棄。Ⅱ被上訴人應將臺南市○○區○○段○○○○號土地所有權及其上同段143建號建物及門牌號碼臺南市○○區○○村○○路○○巷○○號房屋所有權，於民國90年10月8日起贈與為原因辦理之所有權移轉登記予以塗銷，回復為上訴人所有。」。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭之事實下列事實為兩造所不爭，堪信為真實：
（一）系爭房地於78年間登記為上訴人所有，於90年10月8日上訴人以夫妻贈與為原因移轉所有權登記予被上訴人。
（二）兩造於72年1月15日結婚，被上訴人於100年11月7日以兩造有難以維持婚姻之重大事由向臺南地院提起離婚訴訟，經臺灣臺南地方法院家事法庭於101年5月29日以100年度婚字第520號民事判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服提起上訴，經本院101年度家上字第57號民事判決駁回上訴確定。
五、爭點及本院判斷
（一）本件之爭點在於：１上訴人贈與系爭房地予被上訴人，該贈與契約是否附有被
上訴人不與上訴人離婚之負擔？２被上訴人在100年11月間及本訴訴訟期間，是否對上訴人
有謾罵、吐口水、傷害上訴人人格之行為，合於民法第416條第1項第1款之規定？３被上訴人現在對上訴人是否有扶養義務而不履行，合於民
法第416條第1項第2款之規定？
（二）本院之判斷１上訴人贈與系爭房地予被上訴人，該贈與契約是否附有被
上訴人不與上訴人離婚之負擔？①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號判例參照）。次按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與；贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之；贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物，民法第412條第1項、第419條分別定有明文。
而所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言，必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷贈與（最高法院32年上字第2575號判例參照）。②上訴人主張其將系爭房地贈與契約，附有被上訴人不與
上訴人離婚之負擔，為被上訴人所否認，依前開說明，系爭房地贈與契約附有兩造不離婚之負擔之有利之事實，應由上訴人負舉證責任。
③經查：
⑴依不爭之事實（一）所示，上訴人於90年10月間將系爭房地，以贈與方式移轉登記予被上訴人。
⑵被上訴人於101年間對上訴人訴請離婚，兩造之子女楊茗雯、楊淳雅、楊育豪均於上開離婚訴訟中證述：
兩造於被上訴人發現上訴人疑似進入外遇對象家中後，雙方開始爭執，會吵架，激動時也會拉扯等狀況，在90年後大概1、2間年間較頻繁，之後兩造就視而不見，長期無互動等情（見100年度婚字第520號卷第13、29、31頁），足見系爭房地贈與移轉登記予被上訴人期間，兩造為被上訴人懷疑上訴人外遇乙事持續發生爭執與衝突達2、3年。又上訴人於上開離婚訴訟審理中表示，被上訴人從90年到93年每天下班回來都吵著要離婚，會用難聽的話或三字經罵其等語，則上訴人稱因被上訴人承諾將系爭房地贈與移轉登記，即不跟上訴人離婚，故於90年10月間將系爭房地移轉登記贈與被上訴人，顯與上訴人所陳述被上訴人90至93年間仍持續吵著要離婚之客觀事實不符，亦與情理有違。
⑶上訴人於92年度家護字第475號核發保護令事件提起
抗告於抗告狀中曾提及於90年9月間，將原本登記在其名下之不動產以夫妻贈與為原因將之移轉登記到被上訴人名下，並無貪圖財產等情（見100年度司家調字第950號卷第27頁背面），然並未提及系爭贈與是否附有負擔乙事。
⑷綜上，上訴人之舉證尚不足以證明其將系爭房地贈與
被上訴人，附有被上訴人不得請求離婚之負擔，是上訴人以被上訴人不履行系爭贈與所附負擔逕行提起離婚訴訟為由，依民法第412條第1項規定撤銷系爭贈與契約，自屬無據。
２被上訴人在100年11月間及本訴訴訟期間，是否對上訴人
有謾罵、吐口水、傷害上訴人人格之行為，合於民法第416條第1項第1款之規定？①按受贈人對於贈與人，有故意侵害之行為，依刑法有處
罰之明文者，贈與人得撤銷其贈與，民法第416條第1項第1款定有明文。
②上訴人主張被上訴人在100年11月間及本訴訟訟期間，
對上訴人有謾罵、吐口水、傷害上訴人人格之行為，為被上訴人所否認，此部分之事實，自應由上訴人負舉證責任。
③楊雅淳於兩造離婚事件時證述：「一開始只是口頭質問
，後來有一些言語上暴力，被上訴人有對上訴人有一些不好聽的話，內容我已經忘記了。兩造爭執之後，被上訴人會朝著別的地方吐口水，不是朝著上訴人，當時上訴人在旁邊，是鄙視被上訴人的態度，我有聽到被上訴人吐口水的聲音，我有聽過很多次，另外一次是我有看到，但都不是直接對著上訴人吐口水，從91年開始大概有4、5年期間都有發生過。」等語（見100年度婚字第520號卷第30頁）。
④楊育豪於兩造離婚事件時證述：「兩造開始爭執，兩造
感情不睦，兩造會吵架，除了用講的外，被上訴人激動的時候會用手去抓上訴人的頭，兩造會拉扯，我有看過，次數我沒有記得清楚，這種情形在90年之後大概一、二年比較頻繁，之後兩造看到對方就當作沒有看到，一直到現在都是這樣。」等語（見100年度婚字第520號卷第31頁）。
⑤綜上，審酌兩造子女楊雅淳、楊育豪之證述，足見90年
間兩造發生爭執之4、5年間，被上訴人有對上訴人有為謾罵或吐口水等情事，惟之後兩造形同陌路，雖同住一屋簷下，但並無互動與交集，上訴人上開主張，依其所提之證據尚不足以證明，尚無可採。從而，上訴人主張依民法第416條第1項第1款之規定，撤銷系爭房地之贈與，即屬無據。
⑥上訴人另主張：被上訴人於離婚訴訟中之答辯稱上訴人
與人共處一室，電話錄音有語意曖昧，亦係誹謗上訴人名譽之加害行為云云。惟查：縱認被上訴人曾為前述之陳述，然其既本於實施訴訟及依據上訴人與人通話內容所為之答辯，即無散佈於眾之意圖及誹謗之故意，與刑法第310條誹謗罪之構成要件並不該當，換言之，即與民法第416條第1項第1款所規定之「故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者」之要件不符，上訴人此部分主張依民法第416條第1項第1款之規定，撤銷系爭房地之贈與，亦屬無據。
３被上訴人現在對上訴人是否有扶養義務而不履行，合於民
法第416條第1項第2款之規定？①按受贈人對於贈與人，有對於贈與人有扶養義務而不履
行情事者，贈與人得撤銷其贈與。又夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同；受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限，民法第416條第1項第2款、第1116條之1、第1117條第1項分別定有明文。
是直系血親尊親屬或配偶，如能以自己財產維持生活者，自無受扶養之權利；易言之，直系血親尊親屬或配偶受扶養之權利，仍應受「不能維持生活」之限制（最高法院62年度第二次民庭庭推總會議決議㈣、92年度台上字第2430號、93年度台上字第1610號判決意旨參照）。
②依上訴人提出被上訴人81至84年間所為家庭記帳簿（見
原審卷第149至195頁）所示，兩造於發生爭執前，上訴人從事裁縫工作貼補家用，嗣90年間兩造發生爭執後，上訴人陸續於超商或販售成衣等工作，且依上訴人另案主張其支付兩造家庭生費用，而請求被上訴人返還代墊家庭生活費（原審法院101年度家調字第678號）等情，為上訴人所不爭執，足見兩造發生爭執迄今，上訴人工作所得猶得支付家庭生活開支；又上訴人現在市場賣衣服，每月大概賺一萬元，被上訴人並有依前述代墊生活費用調解事件之調解內容履行，此均經上訴人陳述明確（見本院卷第55、69頁），則上訴人雖係被上訴人之配偶，然上訴人收入所得，於客觀上尚無不能維持生活之情事，依上開說明，上訴人自無受扶養之權利與必要。復上訴人亦未舉證其有不能維持生活之事實，從而，上訴人以被上訴人有扶養上訴人之義務而不履行為由，主張依民法第416條第1項第2款之規定 ，撤銷系爭房地之贈與，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張其得依民法第412條第1項、416條第1項第1、2款規定撤銷系爭房地之贈與，請求被上訴人將系爭房地於90年10月8日以贈與為原因所辦理之所有權移轉登記予以塗銷，回復為上訴人所有，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不贅論，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 莊俊華法 官 蔡勝雄上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
書記官 魏芝雯【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。