臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第103號上 訴 人 林國昭訴訟代理人 王正宏 律師
吳昆達 律師被 上 訴人 李紹顧訴訟代理人 李英毅上列當事人間請求防止妨害等事件，上訴人對於中華民國102年4月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第907號）提起上訴，本院於102年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張略以：㈠緣坐落臺南市○○區○○○段○○○段000000000地號土地
（下稱頂寮小段1803地號土地；頂寮小段1805地號土地）為上訴人所有，鄰地同段1804地號土地（下稱系爭頂寮小段1804地號土地）則為被上訴人所有。被上訴人所有系爭頂寮小段1804地號土地即為57年間該區土地重劃後之劃餘地，經標售由被上訴人之父（李章報）取得，而該區地勢原應緩緩向河流漸低才對，但被上訴人之系爭頂寮小段1804地號土地與上訴人頂寮小段1803、1805地號土地三邊交界處相比，很明顯地勢突然有很大的高低落差，被上訴人土地十分低窪，且是平坦形低窪，顯然並非自然地形，經查，兩造之土地相鄰處高度落差，經測量最小處約80公分高，最大處達110公分高，而依常理而言，相鄰之地縱使有高度落差，也不會正好在邊界，且高度差達到80公分以上，衡情應是人為所造成，經多方查證後，係被上訴人於73年間（見本院卷第35頁，原審係主張57至88年間，於本院更正為73年間）將其所有系爭頂寮小段1804地號土地之土壤大量挖走，移作他用（至於是賣給他人或其在另一筆土地蓋房屋時用來填地，則不得而知），造成兩造土地有高低落差，而被上訴人土地較為低窪，以致上訴人土地於雨季或耕地灌溉時即一再發生崩落，造成農產損失。
㈡因本件上訴人住在台北，偶爾有事才回老家一趟，而頂寮小
段1803、1805地號土地乃祖產，故之前上訴人均將頂寮小段1803地號土地委託第三人耕種，但於民國99年間，該第三人與上訴人間因租地而有些許糾紛，故上訴人決定休耕一年養地。嗣上訴人於101年將地另委託郭登蘭先生耕種後，與被上訴人所有系爭頂寮小段1804地號土地相鄰之處（本為田埂），但卻多次發生崩落，經上訴人委請郭登蘭將田埂逐漸加寬，以防止崩落，但崩落事件仍一再發生。而上訴人多次將崩落之土壤移回上訴人之土地，費時費力，而且將田埂加寬也使種植面積變小，亦會造成農產量減少，但田埂加寬後，仍發生多次崩落，經與被上訴人協商及經臺南市後壁區調解委員會調解均未果，爰依民法第767條、第794條之規定提起本訴。並聲明：
⒈先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應
將其所有臺南市○○區○○○○○○段0000地號土地回復與上訴人所有同段第1803及1805地號土地相同之高度。⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
⒉備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應於判決確定之日
起2個月內，在上訴人所有之臺南市○○區○○○段○○○段○0000地號土地上如民事辯論意旨狀附圖所示位置建造長19公尺、高80公分、寬30公分之鋼筋水泥牆以及於同小段第1803及1804地號相鄰之邊界建造長100公尺、寬30公分、高110公分之鋼筋水泥牆，以防止上訴人所有臺南市○○區○○○○○○段0000000000地號土地土壤流失或崩落，或被上訴人應賠償上訴人新台幣参拾伍萬元。⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人抗辯則略以：㈠系爭頂寮小段1804地號土地，是土地重劃後伊父李章報標買
到的重劃餘地，標買時就是低窪的土地，如果當時有錢，我們也會去買高的土地，而且系爭頂寮小段1804地號土地，由渠等持續耕作，期間自88年起迄今種植有蕃石榴等作物，已經耕作三代，伊是靠系爭農地耕作維生，不可能將土地挖走。另頂寮小段1803、1804地號與北側1805地號土地之間有一個頂寮小段1800之1地號土地是水利會的排水溝，上訴人因為占用該排水溝，所以水無法宣洩，也會造成上訴人田地積水而崩落，且系爭頂寮小段1804地號土地是沙性土壤，雨水沖刷亦會自然崩落，上訴人土地地勢高，下雨後，也造成伊的土地都淹水等語。
㈡原審為上訴人敗訴之判決並無不合，於本院聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本院得心證之理由：㈠上訴人主張頂寮小段1803、1805地號土地為其所有，其中頂
寮小段1803地號土地與被上訴人所有系爭頂寮小段1804地號土地相毗鄰，另頂寮小段1805地號土地與被上訴人上開土地間相隔一頂寮小段1800之1地號水利地，又被上訴人所有系爭頂寮小段1804地號土地，係於57年間土地重劃劃餘地標售，由被上訴人之父李章報取得等情，有上開土地登記簿謄本、地籍圖謄本、現場照片、臺南市白河地政事務所102年1月23日所登字第0000000000號函暨異動索引表在卷可參（見101年度營調字第65號卷第10至17頁、原審卷第105至110頁），又兩造土地相鄰處有明顯落差，並經原審現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片附卷可憑（見原審卷第66至80頁），且為被上訴人所不爭執，是上訴人此部分主張，堪認屬實。
㈡上訴人另主張被上訴人於73年間，將系爭頂寮小段1804地號
土地之土壤大量挖走，使兩造土地產生高低落差，致上訴人所有土地崩落，有害上訴人土地之耕作利用等情，惟此為被上訴人所否認，是本件之爭點厥為：被上訴人是否將系爭頂寮小段1804地號土地之土壤大量挖走，使兩造土地產生高低落差？如是，被上訴人該行為是否侵害上訴人對頂寮小段18
03、1805地號土地所有權之虞？上訴人得否依所有權妨害防止請求權，請求被上訴人填土回復原狀或設置鋼筋水泥牆或金錢賠償？㈢經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年台上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人於73年間將系爭頂寮小段1804地號土地之土壤大量挖走，使兩造土地產生高低落差乙節，既為被上訴人所否認，則上訴人就其主張之事實，揆諸前開說明，自應由上訴人負舉證責任。至上訴人另主張本件土石崩落處與相連土地界址線吻合核與自然崩落應係不規則散佈之常態不符而屬變態事實，應由被上訴人負舉證責任云云，然本件待證事實如前述為本件上訴人主張被上訴人於73年間之「前揭行為」，而非上訴人所指前揭「變態事實」，是上訴人主張應由被上訴人負舉證責任云云，尚無足採。
⒉雖上訴人提出臺南市白河地政事務所102年1月23日所登字
第0000000000函文，主張頂寮小段1803、1805地號土地之重劃前分別為其父林石吉、妹妹林秀枝所有，因此系爭頂寮小段1804地號土地重劃前亦應是其家族所有，可知3塊土地重劃前應是剷平狀態，否則將不利耕作云云。然依臺南市白河地政事務所上開函文暨檢附之臺南縣後壁農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊觀之，上訴人之父林石吉於系爭土地重劃前所有土地分別○○○鄉○○○段頂寮小段679、679-2、681-1、681-2、681-3、690-1、692-地號、後壁區大茄苳857地號○○○鄉○○○段新港東小段231-1地號等土地，而上開土地經重劃後則分配得頂寮小段1803地號土地；另上訴人之妹林秀枝於系爭土地重劃前所有土地則○○○鄉○○○段頂寮小段68
1、692地號等土地，而上開土地經重劃後則分配得頂寮小段1805、1800、1801、1802、1795、1794、1923地號土地；系爭頂寮小段1804地號土地則係土地重劃劃餘地標售，由被上訴人之父李章報取得之事實，有臺南市白河地政事務所上開函文暨臺南縣後壁農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊在卷可稽（見原審卷第105至112頁），依上開函文及對照清冊內容記載，尚難遽論被上訴人標買之重劃餘地即系爭頂寮小段1804地號土地於重劃前亦屬上訴人家族所有之土地。再者，縱認系爭3筆土地重劃前均屬上訴人家族所有乙節屬實，亦無從推論系爭土地間並無高低之落差存在。上訴人上開主張，自難憑採。
⒊上訴人另主張該區地勢原應緩緩向河流漸低才對，但被上
訴人之系爭頂寮小段1804地號土地崩塌界線沿著上訴人頂寮小段1803、1805地號土地之界線，且被上訴人與上訴人土地三邊交界處相比，很明顯地勢突然有很大的高低落差，被上訴人土地十分低窪，且是平坦形低窪，顯然並非自然地形，是被上訴人人為所造成云云。經查，於系○○○區○○○段頂寮小段鄰近土地耕作相當時日之證人林萬于於原審證稱：就其所知兩造土地高低落差現象，從重劃之後就有此情形，而被上訴人是買重劃的餘地，被上訴人所有土地附近排水圳溝那邊的土地都比較低，被上訴人當初在系爭頂寮小段1804地號土地對面的土地蓋房子，還有填土，但並沒有挖系爭頂寮小段1804地號土地的土來填土蓋房子等語（見原審卷第93頁），參以，被上訴人抗辯系爭頂寮小段1804地號土地，由渠持續耕作期間，自88年起迄今種植有蕃石榴等農作物一節，核與證人林萬于證稱以前被上訴人在系爭土地種植甘蔗、稻子，現在種植芭樂等語（見原審卷第93頁）相符，並有卷附後壁區公所之88年至101年間農戶種稻及輪作、休耕申請書為證（見原審卷第27至47頁），參互以觀，被上訴人標得系爭頂寮小段1804地號重劃餘地後，即持續耕作農作物，衡諸常情，被上訴人耕作系爭土地收取農作賴以維生，當無故意於其耕作土地上挖掘移除土壤，造成地勢低漥，若遇雨季，則將使農作物遭淹水不利損失之理。足證兩造所有土地於重劃時，即存有高低落差，並非被上訴人標買後，故意挖掘土壤移作他用。
4.再者，經本院履勘現場可知系爭頂寮小段1804地號土地東側臨水圳，有卷附空照圖可佐（見本院卷第59頁），衡情靠近河川土地地勢係有坡度向水圳傾斜，從而系爭頂寮小段1804地號土地之地勢較西側之系爭頂寮小段1803地號土地為低，亦屬常情；況本件被上訴人若確於73年間，大量挖掘其系爭土地土壤，引發上訴人相鄰土地崩落，該時上訴人委託第三人耕種者，亦當會即時向土地所有權人（上訴人之父或上訴人）反應，衡情並無迄101年上訴人始知悉之理。是上訴人主張兩造土地間高低落差，是被上訴人於73年間將系爭頂寮小段1804地號土地之土壤大量挖走造成云云，依上開證據調查結果，自不足採。
㈣綜上所述，上訴人所舉證據，均不足以證明被上訴人於73年
間，有將系爭頂寮小段1804地號土地之土壤大量挖走，造成兩造土地存有高低落差，致上訴人與其相鄰處土地崩落之情。從而，上訴人本於民法第767、794條之法律關係，請求被上訴人填土回復原狀（如前述一、㈢先位聲明部分）或設置鋼筋水泥牆或為金錢賠償（如前述一、㈢備位聲明部分），均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已明，兩造其餘主張、陳述及攻擊、防禦方法，均與本判決所為前開判斷不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 7 日
書記官 易慧玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。