臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第113號上 訴 人 陳政勇訴訟代理人 楊丕銘 律師被 上訴 人 甲頂吉企業股份有限公司法定代理人 王智銘訴訟代理人 李孟仁 律師上列當事人間請求交付股份事件，上訴人對於中華民國102年5月1日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第870號），提起上訴，並於本院審理時為訴之追加，本院於102年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於請求之基礎事實同一者之聲明行為無礙；民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。因之，於第二審為訴之變更追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理與以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院民國﹝下同﹞90年度台上字第16號判決參照）。
本件上訴人於原審起訴之聲明係請求被上訴人應依其97年股東常會決議辦理盈餘轉增資程序發行新股432萬8,500股，並將其中49萬7,514股轉讓予上訴人之判決；嗣向本院提起上訴後，於102年10月4日具狀變更其上訴聲明為：㈠被上訴人公司應依其97年股東常會決議及100年股東會決議辦理盈餘轉增資程序發行新股432萬8,500股，並將其中49萬7,514股交付予上訴人；㈡如被上訴人公司不能交付上開股份予上訴人時，應給付上訴人新臺幣（下同）497萬5,140元，及自民事準備㈣狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；本院經核係基於同一之基礎事實所為訴之追加，則揆諸前揭說明，自為法之所許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人為被上訴人公司成立時之原始股東，持有原始股份為
30萬股，嗣被上訴人公司於95年召開股東常會，決議將其94年度之股利、股息，以發放現金百分之10及股份百分之20即合計百分之30股利、股息計算；惟被上訴人公司之董事會遲至96年7月1日才執行發放完畢；又被上訴人公司於96年間因擴建新廠需求現金乃進行增資，然被上訴人公司於增資程序中並未正確計算個別原始股東權益，而依96年3月被上訴人公司發放給個別原始股東之持股明細表所示，當時每股股東權益約為45萬6,765元，惟當時認購新股之金額仍依每股票面金額10元計算，已造成原始股東之權益受損；故被上訴人公司遂於97年召開股東常會並決議通過原始股東盈餘轉增資案，以原始股東原本所有1股加發1.5股（含原有股份為2.5股），以補償原始股東所失權益；後被上訴人公司於100年召開股東常會，於該次會議中針對97年度股東常會之原始股東盈餘轉增資案，做出補充確認決議案；即被上訴人公司於95年度股東常會中，針對94年度之股利、股息發放案，所發放百分之20股票應加入97年度股東會決議之96年度盈餘轉增資案之原始股本計算；則被上訴人公司依97年股東會決議應辦理盈餘轉增資程序並發行之新股為432萬8,500股（即2,180,0001.21.5－730,000＝4,328,500），上訴人依上揭97年度股東會之決議，可請求依96年度盈餘轉增資發行之新股總計為54萬股（計算式：300,000股120％﹝95年股東會決議盈餘轉增資20％﹞250％﹝97年股東會決議盈餘轉增資150％﹞＝540,000股）；惟被上訴人公司至今僅交付4萬2,486股，其餘49萬7,514股尚未交付，依每股票面金額10元計算，故請求之股份換算金額總計為497萬5,140元；惟經上訴人多次催告被上訴人公司依97年度股東會之決議給付盈餘轉增資之剩餘未給付股份時，被上訴人公司均置之不理。
㈡上訴人於101年2月22日將其當時所持有之全部股份轉賣予被
上訴人公司之監察人即訴外人林朔彬，惟此並不影響上訴人請求已經97年度股東會決議之「盈餘分派給付請求權」，因上訴人所請求之盈餘分派給付請求權業經被上訴人公司之股東會決議，已為具體之權利，上訴人雖不具股東身分亦可主張；又上訴人與林朔彬間之買賣契約標的僅為上訴人當時所持有之全部股份，並不包含上揭「盈餘分派給付請求權」。㈢依上，爰本於股東身分權益所衍生之請求權法律關係，提起
本件訴訟，求為判命：被上訴人公司應依其97年股東常會決議辦理盈餘轉增資程序發行新股432萬8,500股，並將其中49萬7,514股轉讓予上訴人之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人聲明不服而提起上訴，並於本院審理期間為訴之追加）。
二、上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠原判決依股權買賣契約書（下稱系爭契約書）之約定，認為
其中既約定一切股東權益均歸訴外人林朔彬，則除上訴人約定出賣之40萬2,486股外，應包含本件上訴人欲請求之49萬7,514股；惟系爭契約書中既已明定買賣之股份數量，則所謂之一切權益當然不包含本件盈餘分派給付請求權之49萬7,514股，原審之認定並無道理。
㈡依被上訴人公司提出之財務報表，每股股東權益實際價值都
在22元以上，故林朔彬當時以848萬7,000元購買上訴人持有之40萬2,486股，換算每股價格為21.086元，並無不合，則依交易金額來看，上訴人本件請求之49萬7,514股顯然並未出賣予訴外人林朔彬；況上訴人與林朔彬簽訂系爭契約書後，在股票過戶前尚且寄發存證信函予被上訴人公司，要求該公司確認上訴人於出售全部股份後尚餘多少股東權益，若上訴人已將全部之股份（包含本件請求之盈餘分派給付請求權）都出售給林朔彬，顯然並不需要再寄發此存證信函予被上訴人公司查詢剩餘之股東權益。
㈢本件爭執之權利顯為「盈餘分派給付請求權」，是經股東會
決議通過之具體權利，即自原有之股份脫離，成為獨立之權利，不以具有股東身分為前提就可以行使，並無被上訴人公司主張當事人不適格之情形；且系爭買賣契約書中如就原有之股權買賣有包含獨立之權利者，就必需記載特別說明；惟系爭買賣契約書中並無特別說明已包含本件之盈餘分派給付請求權，所以原審判決之認定顯屬無據。
㈣依公司法規定、實務見解及學說見解，分派盈餘議案之提出
僅係「宜」由董事會向股東常會提出、而非係應由董事會向股東常會提出，亦即股東常會為分派盈餘議案之決議時顯然不以「董事會已向股東常會提出分派盈餘議案」為前提要件，故被上訴人主張分派盈餘議案必須由董事會向股東常會提出始為合法云云實無足取；縱認分派盈餘議案必須由董事會向股東常會提出者，其違反亦僅屬得撤銷決議之程序違法、而非屬當然無效之實質違法，被上訴人之主張顯無理由。
㈤被上訴人公司辯稱依規定公司須「已完納一切稅捐、彌補虧
損、依法提出法定盈餘公積、依章程或依股東會決議提列特別盈餘公積」後尚有剩餘時，始得為盈餘之分派，否則依公司法第191條規定，其分派盈餘之股東會決議即屬無效云云，惟上訴人係依被上訴人公司董事會所提出之會計表冊，顯示被上訴人公司在依上揭公司法條文處理後尚有盈餘而向股東常會提出分派盈餘議案並經決議通過，故系爭股東常會所決議之分派盈餘議案自係合法；被上訴人公司僅空言如未踐行上揭公司法條文所定之程序者則股東常會所決議之分派盈餘議案即屬違法而無效，然被上訴人公司卻迄未具體指出並舉證依公司董事會所提出之會計表冊則尚有何金額之稅捐並未完納、尚有何金額之虧損並未彌補、尚有何依法應提之法定盈餘公積並未提列、尚有何依章程或依股東會決議應提列之特別盈餘公積並未提列等情，則被上訴人公司之上開辯解顯然心虛至極而不足採取。又公司法第235條第2項係規定「章程應訂明員工分配『紅利』之成數」，其係針對公司分派紅利而為規定、非係針對公司分派盈餘而為規定；且被上訴人公司之章程就員工分配紅利乙節並未訂定，該條項亦未規定股東常會決議分派盈餘時應分派部分予員工（僅係規定「章程應訂明員工分配紅利之成數」），故被上訴人公司辯稱系爭決議違反公司法規定致違法無效云云，亦無足取。
㈥被上訴人公司又辯稱系爭股東會於提出臨時動議表決系爭決
議時在場之股東並不確定有達公司法第240條規定之已發行股份總數3分之2以上者、亦未扣除依公司法第178條之利害關係人之表決權致系爭決議應屬違法無效云云；惟被上訴人公司對於系爭股東會於臨時動議程序前在場之股東有達公司法第240條規定之已發行股份總數3分之2以上乙節並不爭執，而依系爭股東會會議紀錄暨上訴人所提出該次會議之錄音內容所示，該次會議自臨時動議前直至進入臨時動議程序直至散會前，均未顯示有任何股東離開會議現場，即使有決議無效之情形，亦應由被上訴人公司舉證證明；況該等事由僅屬公司法第189條關於程序違法之事項，僅得撤銷，而非實質違法之無效事由；況盈餘分派本質上係與全體股東均有利害關係，豈非全體股東就盈餘分派議案均不得加入表決？顯見公司法第240條關於盈餘以發行新股方式分派之決議在本質上應不受公司法第178條之限制。
㈦依上，提起上訴求為判決：原判決廢棄，並判決如其起訴時
之訴之聲明所示，並追加請求若被上訴人公司不能交付上開股份予上訴人時，應給付其497萬5,140元及法定遲延利息。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、上訴人請求被上訴人公司應依97年度股東會之決議發行新股，並將其中49萬7,514股或以每股10元計價之金額給付予上訴人，惟被上訴人公司該次股東會決議並未正式決議發行新股，嗣經公司董事會研究後認為無法執行發行新股，所以被上訴人公司才一直未發行新股；又上訴人請求被上訴人公司應發行新股並交付其中部分股票，然股票根本尚未發行，故上訴人實無具體之股票請求權存在，自不發生盈餘分派給付請求權；且上訴人既已出售全部之股份，顯然喪失公司股東身分，已無權利要求被上訴人公司應發行新股並交付其中部分股份予上訴人自明。
二、上訴人既表明係出售其持有之全部股份，而系爭契約書寫明出售40萬2,486股（除其原持有之36萬股外，尚包括99年9月6日上訴人取得之4萬2,486新股在內）；換言之，上訴人所謂以原始股份加計百分之20之1.5倍股利主張，不論係何種計價方式早已於出售股份時反應在賣價中；詎上訴人於高價賣出其全部持股後，竟再向被上訴人公司請求交付根本未發行之股票，實質上等同要求二次獲利，且有詐欺股東林朔彬之嫌，其主張實無理由。
三、上訴人之請求並非盈餘分派給付請求權，因股東會之決議並非契約，而是依據公司法規定之合同行為，只有公司之股東可以請求，且其請求之性質也不是具體之股票或紅利；上訴人請求被上訴人公司依盈餘轉增資案先發行新股，再交付其中部分股份予上訴人，惟因欠缺具體應交付股票之數額，則上訴人之請求顯然並無具體、確定，故上訴人所請求者應僅係盈餘分派請求權；惟上訴人根本不具公司之股東身分，自無行使請求公司發行新股之權利。
四、本件形式上是盈餘分配，但盈餘轉增資發行新股，本質上則為增資，其來源來自公司之盈餘，故本件包含盈餘、分配、增資之各種方式，不可能以一次股東會之決議就能形成並執行；而公司法就盈餘轉增資有詳細之規定，不可能容許僅由股東會之決議作成，即不管公司之成本而發行新股，此係實體要件；本件上訴人之請求並不符合盈餘轉增資之實體程序，此與股東會之決議係屬二事；被上訴人之主張係依據股東會決議，自其提出到形成顯然並不符合法定實體要件，故被上訴人主張97年度股東會之決議有無效之情形。
五、依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴、追加之訴暨假執行之聲請。
叁、兩造不爭執之事實：
一、上訴人於101年2月22日與訴外人林朔彬簽訂系爭契約書，約定以848萬7,000元出售上訴人所持有之被上訴人公司股票40萬2,486股予林朔彬；林朔彬則簽發以彰化商業銀行土城分行為付款人之支票二紙（號碼0000000，到期日101年3月10日，金額300萬元；號碼0000000，到期日101年4月30日，金額548萬7,000元，共計848萬7,000元）予上訴人；且上訴人需於101年3月10日到期之支票兌現時，將全部股票交付予林朔彬，並又約定自即日起一切股東權益義務均歸林朔彬所有，證交稅則由訴外人林朔彬支付（見原審卷㈠第21頁）。
二、上訴人於101年3月16日再與訴外人林朔彬簽訂「股權買賣補充契約書」（下稱系爭補充契約書），約定101年5月7日為股票過戶登記日，同時全部股東權益歸買受人林朔彬所有（見原審卷㈠第23頁）。
三、被上訴人並非公開發行股票之公司，其於上訴人與林朔彬成立系爭買賣契約書時（即101年2月22日）並未有市場交易價格，其股票買賣轉讓價格係由買賣雙方當事人自行決定。
四、訴外人林朔彬係以848萬7,000元購買上訴人所持有之40萬2,486股之股票，換算每股成交價格為21.086元。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人依股東之盈餘分派請求權法律關係，訴請被上訴人公司應發行新股，並將其中49萬7,514股或以每股10元計價之股份金額給付予上訴人，於法是否有據？
二、上訴人與訴外人林朔彬之股權交易，是否包含上訴人出售前得請求之盈餘轉增資股權利？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；而按民事訴訟如係由原告(即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）；惟負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。
二、上訴人與訴外人林朔彬之股權交易，是否包含上訴人出售前得請求之盈餘轉增資股權利？㈠本件上訴人雖主張其原係被上訴人公司股東，雖於101年3月
16日將其持有之被上訴人公司股份全部出售予林朔彬，雙方並簽立系爭契約書及系爭補充契約書，但仍保留94及96年度之盈餘分派請求權，被上訴人公司應依97年股東常會決議辦理盈餘轉增資程序發行新股432萬8,500股，並將其中49萬7,514股轉讓於上訴人等語；惟為被上訴人所堅決否認，並辯稱：上訴人已出售所有被上訴人公司股份（包括94及96年度之盈餘分派請求權），已喪失所有股東權益等語，且提出證據資料以為說明；則揆諸前揭說明，自應由上訴人就其主張之前揭有利於己之事實，先負舉證之責任。
㈡證人即系爭契約書之買受人林朔彬於原審已到庭證述：「…
原告（即上訴人）要賣股份給我之前有打電話給我，…他說的股份是三百萬，及百分之二十就是六十萬，當時原告要求是多少就是多少，我想說股東會議有說1.5倍，公司並沒有辦法執行，我也不要公司上下紛爭，我才收購，原告開出條件300乘1.5倍加60等於八百多萬…我怕原告以後反反覆覆，那時候寫的很清楚，即日起『一切股東權益均歸乙方（即林朔彬）』，原告的股份本來只有三百萬，就是為了不讓他來吵，如果他現在還要這樣要求，我覺得我買他這些股份就沒有意義，原告本來只有三百萬，我跟他買已經把1.5倍都算進去，原告現在來吵沒有意思。」等語在卷（見原審卷㈡第92頁）；核與系爭契約書中「…自即日起一切股東權益義務均歸乙方所有…」，及系爭補充契約書中「全部股東權益歸買受人」之文義相符，並有系爭買賣契約書，及系爭補充契約書附卷足憑（見原審卷㈠第21至23頁）；依上，證人林朔彬及上揭契約書等內容顯已相符，則證人林朔彬上開所為之證述，應堪以採信。
㈢上訴人雖主張系爭契約書及系爭補充契約書有「一切股東權
益義務均歸乙方所有」及「全部股東權益歸買受人」之記載，惟既未明文記載包含盈餘分派請求權，上訴人自仍保有股股東盈餘分派請求權云云。惟查，系爭契約書及系爭補充契約書既已載明「一切、全部」等文字，則不論依文義解釋或契約解釋，均應認係上訴人已出售「一切、全部之股東權利義務」予林朔彬；況證人林朔彬亦為相同之證述已如上述。而上訴人就其所為與證人林朔彬證詞及契約文義明顯不符之主張，迄未舉證證明其於出售被上訴人公司股份予林朔彬時曾有任何保留之約定，況上訴人既於系爭契約書表明已將其所有股票之「一切、全部之股東權利義務」出售予林朔彬，且上訴人所爭執之股東盈餘分派請求權是否保留之金額若單純依票面金額即10元予以計算即高達497萬5,140元，此鉅額款項，對上訴人而言係屬極為重要之事，衡諸常情及一般經驗法則，上訴人與林朔彬於訂立契約時必會特別對此重要財產事項再商討並決定載明於契約中方是，因此若上訴人欲將94及96年度之股東盈餘分派請求權特別保留，必會在訂立契約時要求於系爭契約書上特別載明，以釐清上訴人賣給林朔彬之上開股票是否必須將94及96年度之股東盈餘分派請求權特別保留；惟系爭契約書及系爭補充契約書上均無特別載明要將上訴人之94及96年度之股東盈餘分派請求權保留，且載明將其所有股票之「一切、全部之股東權利義務」出售予林朔彬，應認上訴人於出售其所有被上訴人公司之股權時並無特別要保留94及96年度之股東盈餘分派請求權之意。況上訴人就所轉讓與林朔彬之股票，亦無法提出上訴人有於「股票轉讓登記表」欄記載保留盈餘或紅利分配權之證明，且按諸股份有限公司股份之轉讓，係包括股東應有權利義務之全體而為轉讓，與一般財產權之讓與有別（最高法院43年台上字第771號判例參照）；由此更足證上訴人已將全部之股權（包括94及96年度之股東盈餘分派請求權）均賣給林朔彬，應堪認定。上訴人就此主張，迄未能提出確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，自尚不能僅憑其無法查與事實相符之陳述，即採為有利於其之認定。
三、上訴人依股東之盈餘分派請求權法律關係，訴請被上訴人公司應發行新股，並將其中49萬7,514股或以每股10元計價之股份金額給付予上訴人，於法是否有據？㈠依公司法第240條規定，公司固得由有代表已發行股份總數3
分之2以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之決議，將應分派股息及紅利之全部或一部，以發行新股方式為之；不滿一股之金額，以現金分派之。而同法第241條亦規定，公司無虧損者，得依前條規定股東會決議之方法，將法定盈餘公積及下列資本公積（超過票面金額發行股票所得之溢額及受領贈與之所得）之全部或一部，按股東原有股份之比例發給新股或現金。另依公司法第232條第1、2項、第237條第1、2項規定，公司有盈餘時，須先完納一切稅捐，彌補虧損，依法提出法定盈餘公積，若依章程或股東會議決須提列特別盈餘公積者，並提列特別盈餘公積後，尚有剩餘時，始得對股東分派盈餘。是以公司股東之盈餘分派請求權須踐行上開公司法所規定之程序及符合上開公司法所規定之要件，方得行使，公司及股東均應遵行，不得違反。另依公司法第228條、第230條規定，股份有限公司需於年度終了時，由董事會基於各項財務表冊編造盈餘分派之議案，交監察人查核後，送股東常會請求承認。是以公司股東之盈餘分派請求權須踐行上開公司法所規定之程序及符合上開公司法所規定之要件（此乃實體要件，而非公司法第189條規定之股東會之召集程序或其決議方法違背法令或章程得撤銷決議之問題）方得行使，公司及股東均應遵行，不得違反。又股份有限公司於股東常會為分派盈餘之決議後，若未於股東常會召開當年度營業終結前召開之股東臨時會變更該股東常會之決議，而係於其後年度召開之股東會為變更之決議，該決議內容即違反公司法第228條、第230條與232條規定意旨。依此，股份有限公司既需於年度終了時，由董事會基於各項財務表冊編造盈餘分派之議案，交監察人查核後，送股東常會請求承認。為避免公司於其後之年度股東常會上變更決議，以迴避公司法第232條盈餘應以上年度財務表冊為基礎，於彌補虧損及提出法定盈餘公積後方得分派之規範意旨，股東常會分派盈餘之決議，應僅於股東常會召開當年度營業終結前召開之股東臨時會，方得變更股東常會之決議（最高法院90年度台上字第1721號判決參照）。又依經濟部87年7月16日商字第00000000號函謂「有關經股東常會決議後之盈餘分派議案，依公司法第228、232條之立法意旨，僅限於股東常會召開當年度營業終結前召開之股東臨時會，得以變更股東常會之決議。是以，本案所詢86年12月10日之股東會，取消82年盈餘分派議案，核與上開規定未合」等情，有經濟部87年7月16日商字第00000000號函附卷足稽（見本院卷第171頁）。查上訴人自認95年度股東會所決議之94年度股利股息發放案，既已於96年7月1日發放完畢，如何又能於97年6月25日之不同營業年度之股東會就已執行完畢之94年度股利股息發放案就特定之原始股東再補充加發股利1.5倍？又豈能在100年6月20日更就94年已確定之股利股息發放原始股東當年持股，額外再加計20％？是上開決議內容，既非於股東常會所召開當年度營業終結前召開之股東臨時會，竟擅自於不同年度內變更股東常會之決議，顯然違反股東平等原則，經核已與公司法第228條、第230條與232條規定及立法意旨有違。
㈡本件被上訴人公司95年度股東會決議事項有二：1、通過94
年度決算表冊；2、通過94年度發放現金10％及股票20％合計30％股利股息，於今年度先發放現金部分，股票部分待新廠落成增資完成後發放（見原審卷㈠第9至10頁）。97年度股東會決議事項有三：1、通過承認96年度營業表冊；2、通過依據97年5月13日董監事會議決議，新廠改建尚有工程及設備較大款項支出，因此96年股利、股息延後發放（不在97年度發放）。明年（98年）預計發放97年股利、股息共15％；3、通過97年度稅前損益提撥60％之後，再分做75％做為股東盈餘分派和25％做為董事長及董監事執行獎金（見原審卷㈡第21至22頁）。上開二個年度決議事項均有先經被上訴人公司董事會決議且列於開會通知單，且均符合公司法相關之規定召集股東常會。惟按上訴人所主張97年度「原始股東盈餘轉增資」案「加發1.5倍，即原有1股則加發1.5股」之決議，係臨時提出，自不可能先經過被上訴人公司董事會與監察人決議，且未列載於開會通知單；是上訴人所主張之決議有二：即97年6月25日「『原始股東盈餘轉增資』案『加發1.5倍，即原有1股則加發1.5股』」、100年6月20日股東常會第4案決議「『95年度決議之94年度盈餘轉增資20％』之後，再做1.5倍盈餘轉增資」（見原審卷㈠第14至16頁），均係上訴人於股東會原定議程進行後自行提出者，而非經董事會、監察人審查評估後所提出。且此二個決議結果，其中97年6月25日之決議載：請董事會「再詳議」執行（見原審卷㈠第13頁）；100年6月20日之決議則記載：請董事會「依法」辦理，即二決議均係先請董事會「詳議」、「依法」執行，易言之，若詳議後不可行，自仍無法執行；再者，上開決議均未於會前先經被上訴人公司董事會、財務部門評估可行性，且到場股東亦係當場臨時被告知，被上訴人公司亦無法立即審查其可行性與合法性，故均決議仍須交董事會詳予研議，或依法辦理，亦經被上訴人於本院審理時，陳述在卷。是被上訴人辯稱上開決議僅將上訴人之方案列入，故並無具體發行之股數，亦非已明確決議必須發行等語，尚非虛妄，應堪採信。
㈢再按股東之盈餘分派請求權與盈餘分派給付請求權不同，盈
餘分派請求權係股東權之一種，於公司有盈餘時，可能獲得分派之期待權，不得與股份分離而獨立存在，當股份轉讓時，應一併移轉於股份受讓人。盈餘分派給付請求權則自股東盈餘分派請求權分支而生，係對已經股東會承認之確定盈餘分派金額之具體的請求權，屬於單純之債權，得與股份分離而獨立存在，亦不當然隨同股份移轉與受讓人（最高法院76年度台上字第1231號判決參照）。因之，所謂盈餘分派給付請求權係對已經股東會承認之確定盈餘分派金額之具體之請求權，是其要件需符合「盈餘分派金額確定」，且「具體」；衡諸本件上訴人之請求係「被上訴人應依被上訴人97年度股東常會決議及依100年股東會決議辦理盈餘轉增資程序發行新股432萬8,500股」，並「將其中49萬7,514股轉讓於上訴人」，既尚仍要請求被上訴人公司依辦理盈餘轉增資程序發行新股，尚難謂請求標的為具體確定；況被上訴人公司迄
10 0年仍未就97年6月25日之決議發行新股，既未實現發行新股，自無可資交付之新股；從而，上訴人之主張既要先辦理盈餘增資發行股份，則其主張應非已係具體確定存在之債權之盈餘分派給付請求權。上訴人既已將全部之股東權益轉讓予林朔彬，已不具股東身分，自無權請求被上訴人公司發行新股。從而上訴人依上開決議請求被上訴人交付發行之新股49萬7,514股，於法尚有未合。
㈣依上所述，公司股東之盈餘分派請求權須踐行上開公司法所
規定之「程序」及符合上開公司法所規定之「要件」，方得行使，公司及股東均應遵行，不得違反。上訴人所主張者已不符盈餘分派之法定要件，且非被上訴人公司完納一切稅捐、彌補虧損，並依法提撥法定盈餘公積後，所為之決議；況被上訴人既否認有經決議，更認該決議係不合法，上訴人亦無法提出上開決議確屬符合法律規定，是上訴人所謂之盈餘分派給付請求權，應僅係建議之性質，尚難謂認係合法、具體、確定之盈餘分派給付請求權。從而，上訴人訴請被上訴人應依97年股東會決議盈餘轉增資發行新股432萬8,500股，並將其中49萬7,514股或以每股10元計價之股份金額給付予上訴人，自屬無據。
陸、綜上所述，被上訴人公司迄未就97年6月25日之決議發行新股，既未實現發行新股，自無可資交付之新股可言，況上訴人所主張既要先辦理盈餘增資發行股份，則其主張應非係具體確定存在之債權之盈餘分派給付請求權，而係屬股東權性質之盈餘分派請求權，而上訴人既已將一切股東權益義務全部（包括94及96年度之盈餘分派請求權）轉讓予林朔彬，上訴人已非被上訴人公司股東，且對被上訴人公司已無任何股東權益義務；則上訴人主張渠於101年3月16日將持有之被上訴人公司股份全部出售予林朔彬時，有保留94及96年度之盈餘分派請求權並未出售等語，即屬無據。從而，上訴人本於股東身分權益所衍生之請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：被上訴人公司應依其97年股東常會決議辦理盈餘轉增資程序發行新股432萬8,500股，並將其中49萬7,514股轉讓予上訴人之判決，為無理由，應予駁回。渠假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。至上訴人於本院審理時所為訴之追加部分：即如被上訴人公司不能交付上開股份予上訴人時，應給付上訴人497萬5,140元整，暨自民事準備㈣狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，則仍無理由，應予駁回；而此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
柒、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 3 日
民事第五庭 審判長法 官 張 世 展
法 官 王 明 宏法 官 顏 基 典上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
書記官 廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。