臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第126號上 訴 人 媚登峰健康事業股份有限公司法定代理人 莊雅清訴訟代理人 陳忠儀 律師被 上訴 人 謝孟倫上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年4月19日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第258號），提起上訴，本院於102年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：㈠緣被上訴人受僱於上訴人公司，擔任臺南民生分店經理乙職
，負責達成公司賦予之營運目標及使命、客源開發與商圈推廣、執行整體行銷計畫及產銷平衡等事宜。詎被上訴人於民國（下同）94年間竟擅自違反上訴人公司之規定，私下贈送上訴人公司之產品及課程予客戶，損害上訴人公司之財產及利益，市價總計達新臺幣（下同）3,538,284元；嗣經上訴人於97年間發現上情後，遂提起刑事（背信）告訴，並據以提起本件訴訟。
㈡上訴人公司係經營美容服務業，故營業成本（即所受損害）
難以個別量化，而係以人事成本、固定資產折舊、水電成本等為主，其與傳統製造業、零售業以進貨、銷貨計算其營業成本有異，故欲逐一細究各項商品、課程之成本及利潤，實有困難；上訴人公司之行業別為「瘦身美容院」，依財政部所頒布之同業利潤標準表所載之淨利率為百分之24，即成本率為百分之76，故以此計算，上訴人公司對於系爭產品及課程之損害金額為3,538,284元，其中成本為2,689,096元，即為所受損害；利潤為849,188元，即為所失利益，均屬上訴人公司所得請求損害賠償之範圍；且上訴人公司請求之數額，均有相關單據為憑，以此作為請求損害賠償之「市價」，應屬合理。
㈢被上訴人係受僱於上訴人公司，然其逾越上訴人公司之授權
範圍，私下贈送產品及課程予客戶，致上訴人公司受有損害之行為，核屬對勞務之提供構成不完全給付，且該不完全給付已無法再為補正，故被上訴人自應對上訴人公司負債務不履行之損害賠償責任；又依被上訴人簽署之任職同意書第3條第5款亦規定：「本人（即被上訴人）同意倘於本人離職半年內造成顧客因可歸責於本人之事由所致之退費或因任職期間超出公司授權範圍所為之相關法律行為致公司受有損害，本人願意無條件負責其損失」，因此被上訴人於擔任上訴人公司之店長（經理）而提供勞務時，自應按上揭任職同意書之約定，不得為逾越公司授權範圍之行為，違者，亦應按任職同意書之約定，負損害賠償責任。
㈣又上訴人公司於各分店均有提供部分精油及其他產品供顧客
施作課程使用或試用，並將該課程使用或試用之精油或產品以「砂貨」報帳；是以，對於「砂貨」，上訴人公司僅係授權員工為顧客施作課程或試用時為少量之使用，並未允許作為贈品之用。又上訴人公司對於各項課程均有頒布其定價，並依市場狀況適時推出促銷方案，以招攬客戶、擴大客源；因此，上訴人公司之員工自應以公司所制定之定價，作為出售產品及課程之價格，不得擅自以低於定價之價格或以贈送之方式，與客戶簽定契約，否則，即屬逾越權限之行為，亦構成債務不履行。被上訴人於94年3月16日贈送客戶洪淑雲32瓶安撫香精油、32瓶循環香精油及終身可享之每週敷蠟乙次之課程；又於94年10月4日客戶劉綺瑞購買瘦身金卡及MLP終身課程時，贈送其3年期KMS超時空推引體雕頂級全身保養課程及BN123局部典藏身媓金卡；再於95年1月12日再次贈送客戶劉綺瑞90堂之KMS超時空推引體雕頂級全身保養課程；另於95年3月2日於客戶卓美惠購買MLP六年期課程時，贈送六年期每週乙堂之ANC1課程；惟被上訴人所贈送之上揭課程，上訴人公司當時並無該等促銷方案，可見被上訴人有逾越上訴人公司授權促銷、售價之權限，並造成上訴人公司之損害，其自得依前開約定，對被上訴人請求債務不履行之損害賠償。
㈤被上訴人所涉刑事背信罪嫌部分，雖經臺灣臺南地方法院檢
察署（下稱臺南地檢署）檢察官為不起訴處分，惟刑法上之背信行為與民法上之侵權行為、債務不履行行為，在概念上並不相同，其判斷要件亦不一致；縱被上訴人之行為於刑事部分未被認定成立犯罪，然只要符合民法上侵權行為或債務不履行之要件，被上訴人仍應負損害賠償責任；且刑案部分業已認定被上訴人之銷售行為確已違反上訴人公司之規定，惟因檢察官以被上訴人主觀上並無何為自己不法利益，或故意損害上訴人公司利益之意圖，故認被上訴人所為與刑法背信罪之構成要件不該當，而為不起訴處分；暫且不論刑案部分之理由仍屬可議，然被上訴人既已違反上訴人公司之授權規定，其顯對上訴人公司有不完全給付之情形，且為可歸責於被上訴人者，故上訴人公司主張被上訴應負債務不履行之損害賠償責任，即屬有據。
㈥依上，爰本於侵權行為、債務不履行及任職同意書所衍生之
請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：被上訴人應給付上訴人3,538,284元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決；嗣上訴人不服而提起上訴，求為將原判決廢棄，並判決如其向原審起訴時之訴之聲明所示）。
二、上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠被上訴人自承有違法贈送產品及課程予客戶之行為，而此係
上訴人公司所禁止之行為，故應依該產品及課程之市場價值，計算上訴人公司所受之損害；至上訴人公司因客戶購買其他商品所得之獲利，係存在於上訴人公司與客戶間之訂購契約，與被上訴人之違法行為並非同一原因事實，並無損益相抵適用之餘地；原審逕認上訴人公司受有「所推出促銷課程順利出售」之利益云云，顯屬謬誤；甚者，對於原審所稱之「會員因滿意被上訴人服務而繼續留會，之後尚可能持續購買上訴人公司所推出之其他課程」利益云云，其既尚未發生，且亦無法量化，充其量僅係抽象、不確定之事實上期待，非屬法律所保障之權利或利益，原審以此作為損益相抵之標的，顯屬錯誤。
㈡上訴人公司係連鎖企業，就產品、課程及銷售策略均有一定
規範及獎勵制度，若上訴人公司有舉辦促銷活動，即會頒布辦法，將產品及課程定價或促銷方案通知各分店執行，各分店經理必須依照公司所給之銷售權限執行，並無自行變更之權限，上訴人公司從未特別授權各分店經理可以變更銷售或低價策略贈送予客戶之行為；惟因被上訴人贈送產品及課程予客戶時，上訴人公司當時並無相對應之促銷方案，被上訴人擅自私下將產品及課程贈送予客戶，目的係為了獲取業績獎金，已造成上訴人公司受有損害，此為上訴人公司所不允許之行為，因此才會向被上訴人提出求償。
㈢被上訴人於任職上訴人公司期間，除涉及本件背信行為外，
另有業務侵占行為，已經臺灣臺南地方法院（下稱原法院）以99年度易字第863號刑事判決判處有期徒刑10月、緩刑4年確定在案，上訴人公司據此請求刑事附帶民事訴訟損害賠償，亦經原法院以99年度訴字第1277號民事判決判命被上訴人應給付627,130元確定在案；因被上訴人於侵占案件中，係將上訴人公司之商品搬運至訴外人林蘭芬之住處並占為己有，業經判刑確定及附帶民事求償准許在案；則本件所涉背信部分因被上訴人確有違反公司規定，私下將產品及課程贈送予客戶，以謀取業績獎金利益之行為，顯然亦應負損害賠償責任。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、上訴人公司要促銷高價產品及課程時，通常會以贈送較低價格產品或課程之方式行銷，此乃美容纖體業界常見之行銷模式；且促銷方案每次不同，亦無固定，若公司決定要賣即會以電話通知各分店經理執行；但促銷產品部分，各分店會有變相整合之違規情形，有時向公司徐總經理講一下，通常會同意讓分店賣，如果不允許，被上訴人亦不敢隨意販售，並無不顧公司限制之情形；再者，當時要銷售產品及課程時，均係經過公司允許，有些客戶亦可作證；而被上訴人亦可以不要業績獎金，讓客戶將產品退還上訴人公司，上訴人公司則將錢退還給客戶，不要送產品及課程，惟上訴人公司並不願接受。
二、本件之任職同意書係上訴人公司於95、96年間在佛光山召開南區全員會議時始集體簽署，並非於85年1月13日任職時即簽署，因當時被上訴人並非在公園店，而係在已被燒毀之成功店任職；另上訴人公司以本件之模式，控告任職超過10年以上之員工，並求償高額賠償，全省已有許多案例，顯然上訴人公司之主張極不合理。
三、依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。
叁、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人於85年1月13日起至88年1月1日止擔任上訴人公司臺南民生店美容師，於88年1月1日起至94年3月6日止分別擔任新營店美容師、臺南公園店顧問，於94年3月6日起至97年3月7日止擔任臺南公園店經理，於97年3月7日起擔任臺南民生店經理，迄於97年8月21日免職（見原審卷㈡第34頁）。
二、兩造曾簽訂任職同意書乙紙，任職同意書第3條第5款約定內容為：「本人同意倘於本人離職半年內造成顧客因可歸責於本人之事由所致之退費或因任職期間超出公司授權範圍所為之相關法律行為致公司受有損害，本人願意無條件負責其損失」，任職同意書上之日期為85年1月13日記載公園店擔任經理一職；惟被上訴人主張係於96年間補簽（見原審卷㈡第59頁）。
三、被上訴人明知上訴人公司當時並無促銷方案，於94年3月16日訴外人洪淑雲辦理轉換美顏恆金卡時，私下贈送訴外人洪淑雲32瓶安撫香精油及32瓶循環香精油，並以「砂貨」報帳；及於同日私下贈送訴外人洪淑雲終身可享之每週敷臘乙次之課程。
四、93年3月10日當時，50ml之安撫香精油每瓶售價為2,400元，50ml之循環香精油每瓶售價2,700元（見原審卷㈡第60頁）。
五、依上訴人94年2月14日A字第Z000000000號公告記載：ANC1淋漓暖雕全身保養恆金卡之內容係每月敷臘2次，基本堂數187堂，售價為598,000元（見原審卷㈡第61頁）；每堂售價為3,200元（見原審卷㈠第30頁）。
六、截至100年8月16日，訴外人洪淑雲已領取6瓶安撫香精油及6瓶循環香精油，使用ANC1課程20次（見原審卷㈡第83至86頁）。
七、訴外人劉綺瑞於94年10月4日支付60萬元向被上訴人購買瘦身金卡及MLP終身，被上訴人明知上訴人公司當時並無促銷方案，卻私下贈送訴外人劉綺瑞3年期KMS超時空推引體雕頂級全身保養課程，及BN123局部典藏瘦身媓金卡。
八、依上訴人94年6月9日A字第Z000000000號公告記載：KMS超時空推引體雕頂級全身保養3年期售價為278,000元；KMS超時空推引體雕頂級全身保養每堂售價4,500元（見原審卷㈡第62頁）。
九、依上訴人典藏媓金卡特別企劃（2005年Q3-2006年3月26日）記載：BN123局部典藏瘦身媓金卡之售價為398,000元，基本堂數249堂（見原審卷㈡第64頁）。
十、訴外人劉綺瑞已將被上訴人於94年10月4日贈送之3年期KMS超時空推引體雕頂級全身保養課程使用完畢（原審卷㈡第87至88頁）
、訴外人劉綺瑞於95年1月12日將原本臉部金卡升等CLUP金卡，被上訴人明知上訴人公司當時並無促銷方案，仍私下贈送訴外人劉綺瑞90堂KMS超時空推引體雕頂級全身保養課程90堂。
、截至100年8月16日，訴外人劉綺瑞已使用被上訴人於95年1月12日贈送之KMS超時空推引體雕頂級全身保養課程84堂。
、訴外人卓美惠於95年3月2日向被上訴人購買MLP6年期課程及6年期每週一堂之ANC1課程，惟被上訴人僅收取MLP6年期課程之價錢。
、截至100年8月16日，訴外人卓美惠已使用ANC1課程71堂（原審卷㈡第89頁）。
、依財政部95年度同業利潤標準表，瘦身美容院之淨利率為百分之24（見原審卷㈡第75頁）。
、被上訴人涉犯業務侵占罪嫌部分，經上訴人提起告訴，由臺南地檢署檢察官偵辦後（97年度偵字第15331號併98年度調偵字第312號）提起公訴，經原法院於99年8月31日以99年度易字第863號判處有期徒刑10月，緩刑4年；嗣檢察官不服提起上訴，本院於100年2月24日以99年度上易字第687號駁回上訴而確定。又被上訴人涉犯背信罪嫌部分，經上訴人提起告訴，由臺南地檢署檢察官偵辦後及上訴人兩次聲請再議（98年度調偵字第312號併100年度偵緝字第565號、101年度上聲議字第1343號）均為不起訴處分，嗣上訴人不服向原法院聲請交付審判，亦經原法院於101年12月22日以101年度聲判字第53號判決駁回上訴人之聲請在案。
肆、兩造爭執之事項：
一、兩造係於何時簽署任職同意書？任職同意書係自何時起生效？
二、上訴人依侵權行為、不完全給付及任職同意書所衍生之請求權法律關係，訴請被上訴人給付其3,538,284元，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、兩造係於何時簽署任職同意書？任職同意書係自何時起生效？㈠本件被上訴人於85年1月13日起至88年1月1日止擔任上訴人
公司臺南民生店美容師，於88年1月1日起至94年3月6日止分別擔任新營店美容師、臺南公園店顧問，於94年3月6日起至97年3月7日止擔任臺南公園店經理，於97年3月7日起擔任臺南民生店經理，迄於97年8月21日免職，有被上訴人人事職務資料一紙附卷足稽（見原審卷㈡第34頁）；又兩造曾簽訂任職同意書乙紙，任職同意書第3條第5款約定內容為：「本人同意倘於本人離職半年內造成顧客因可歸責於本人之事由所致之退費或因任職期間超出公司授權範圍所為之相關法律行為致公司受有損害，本人願意無條件負責其損失。」，且任職同意書上又記載：「自85年1月13日即擔任本公司經理一職」；惟經本院核閱該任職同意書所載之內容，其上並未有簽立日期，並於抬頭載有「公園」（即公園店之意）二字（見原審卷㈡第59頁），然被上訴人於本院審理時供稱：「我們沒有填載那張的日期，公園店在91年才開店。那是95、96年在佛光山寫的」等語在卷（見本院卷第87頁反面），而上訴人對被上訴人所陳該任職同意書係於95、96年在佛光山所書寫，及公圍店係於91年間始營業等情並不爭執，自應認被上訴人所陳任職同意書係上訴人於95、96年間在佛光山命被上訴人補填等情為真實。
㈡又依該任職同意書上已載明被上訴人自85年1月13日起擔任
上訴人公司經理一職，同意於任職期間遵守該同意書之約定，應堪認被上訴人在簽立該同意書時，即已同意溯及自其任職上訴人公司期間，均同意依該同意書之約定履行，是無論該任職同意書之簽立日期為何時，被上訴人均應受該任職同意書之拘束。
二、上訴人依侵權行為、不完全給付及任職同意書所衍生之請求權法律關係，訴請被上訴人給付其3,538,284元，於法是否有據？㈠按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原
告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院17年上字第917號、18年上字第2855號判例參照）。本件上訴人主張被上訴人有因故意或過失不法侵害其之權利，或被上訴人有逾越上訴人公司之授權範圍致上訴人受損害，或對勞務之提供有不完全給付等情，惟為被上訴人所堅決否認，並提出證據資料以為說明；則揆諸前揭說明，自應由上訴人就其主張之前揭有利於己之事實，先負舉證之責任。
㈡查本件被上訴人明知上訴人公司當時並無促銷方案，在訴外
人洪淑雲於94年3月16日辦理轉換美顏恆金卡時，私下贈送其32瓶安撫香精油及32瓶循環香精油，並以「砂貨」報帳；及於同日私下贈送洪淑雲終身可享之每週敷臘乙次之課程；而截至100年8月16日，洪淑雲已領取6瓶安撫香精油及6瓶循環香精油，並使用ANC1課程20次（見原審卷㈡第83至86頁）。又訴外人劉綺瑞於94年10月4日支付60萬元向被上訴人購買瘦身金卡及MLP終身，被上訴人明知上訴人公司當時並無促銷方案，卻私下贈送劉綺瑞3年期KMS超時空推引體雕頂級全身保養課程，及BN123局部典藏瘦身媓金卡；而劉綺瑞已將被上訴人於94年10月4日贈送之3年期KMS超時空推引體雕頂級全身保養課程使用完畢（見原審卷㈡第87至88頁）。另訴外人卓美惠於95年3月2日向被上訴人購買MLP6年期課程及6年期每週一堂之ANC1課程，惟被上訴人僅收取MLP6年期課程之價錢；截至100年8月16日，卓美惠已使用ANC1課程71堂（原審卷㈡第89頁）等事實，已為兩造所不爭執，並經本院互核屬實，當堪以採憑。
㈢次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不
法侵害他人權利為其成立要件；若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。又因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任；但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失。至實際上有無妨害他人之利益，當以客觀的一般之見解為斷（最高法院19年上字第2746號、19年上字第3041號及54年台上字第1523號判例參照）。又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意或過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提（最高法院100年度台上字第328號判決參照）。
㈣證人洪淑雲於臺南地檢署98年度調偵字第312號（下稱調偵
字第312號）侵占案件到庭證稱：「（問：是否在94年3月16日補差額50萬元轉美顏恆金卡？）是。」「（問：謝孟倫是否因此有贈送你安撫香精油及循環香精油各32瓶？）我二個終身包含美白是48萬，還有護臉38萬元，轉換美顏恆金卡是120萬，差價只有34萬就可，但區經理說我是轉換的，要求我付50萬元才可轉，但是我願意，我就跟他們區經理及經理協商，被告（即被上訴人，下同）就跟我說差額就換產品，所以精油是我用差額買的，我不認為是被告送。」「（問：除了這些外還有送何東西？）終身每週敷蠟一次，這不是美顏恆金卡之範圍，是我向他們要求優惠，他們也同意，被告也會記錄在我做臉卡上。」等語（見調偵字312號卷第33頁）；又證人劉綺瑞亦於同案到庭證述：「（問：是否有在94年10月4日，買瘦身金卡及MLP終身，被告送你KMS及BN？）不是送，是升等，我買了60萬，他們就把我升等了成更高等級也就是KMS及BN。當時被告有跟我說是他會幫我升等，其實我本來就是在做BN，被告一直叫我買終身卡，我稱價錢太高，因此被告就以更高等級之服務，吸引讓我來買。」「（問：是否在95年1月12日升等CLUP金卡？）不是升等，這個和瘦身金卡課程是完全不一樣，我是從原本臉部金卡升等C-LUP金卡，補了多少差價忘了，但被告有送KMS90堂，我原本有這個卡，但已消費完了，被告就再送我90堂，算是贈品。
」等情（見同上卷第34頁）；另證人卓美惠於同案亦到庭證稱：「（問：有否購買6年卡？）我確實有購買瘦身蠟6年卡。」「（問：當時被告是否贈送你每星期一堂瘦身蠟課程？）確實有，但不是送我，我是花錢買的，課程內容就是6年可每周一次瘦身蠟。」等語（見同上卷第92頁），有臺南地檢署98年度調偵字第312號偵查卷影本附卷足稽，並經本院核閱上開偵查卷宗無誤。則依上開證人之證述，顯然訴外人洪淑雲、劉綺瑞及卓美惠均有支付一定金額購買上訴人公司之課程或加價進行升等，始獲被上訴人贈送課程產品；從而上訴人確因被上訴人對洪淑雲、劉綺瑞及卓美惠之銷售行為，受有「所推出促銷課程順利售出」之具體營業利益，上訴人公司以被上訴人所贈送課程產品之公定售價作為其受有損害之計算，顯未考慮其因被上訴人上開之銷售行為所獲之利潤；易言之，上訴人公司僅因被上訴人之額外贈送行為致營業利益減少而已，尚難認係屬不法侵害行為。縱被上訴人之銷售行為，或使上訴人公司增加部分成本，然此較諸前揭其已具體而取得之業績利益，難謂上訴人因被上訴人之行為而受有損害；況其中除證人劉綺瑞有證及贈送課程外，其他證人均明確證述並非贈送，而係升等或以差額換上訴人公司之產品等語；上訴人僅以被上訴人額外贈送課程之單價，遽認其因此受有損害，尚不足採。
㈤證人即上訴人公司斗六店經理余逸樺於臺南地檢署100年度
偵緝字第565號偵訊時到庭證稱：「（問：所以店經理或銷售人員為達銷售業績，私底下給客戶方便，出發點通常也是認為如果不這樣做，可能客戶就不會買這個課程？）以當時
95、96年間的時空背景來說，的確是如此，客戶會把我們多贈送的課程做為他們是否購買促銷方案或整體課程的誘因，有這個誘因成交會比較快，我們也就可以比較快達到業績目標。我所謂當時的時空背景是指當時各店大家幾乎都這麼做…」等語（見偵緝字第565號卷第104至105頁）；又證人即曾任上訴人公司斗六店經理賈存蓉就前開待證事項亦證述：「的確如此，據我具體處理過的經驗，當時我們推出公司的促銷方案說服客戶買，客戶都會說那你要不要多送我一些課程，如果你有送我再考慮。的確我們如果有送的話，她們買的意願及最後成交的機會就會比較高。…」等情（見偵緝字第565號卷第105頁），此業據原審調取上開偵緝字第565號偵查卷宗核閱無誤，並經上訴人於原審及本院審理時表示對上開證人之證述內容亦未表示爭執（見原審卷㈡第166頁，本院卷第91頁反面）；據此，足見上訴人公司所屬之各分店銷售人員於95、96年間確均有以贈送其他課程為銷售之手法，而與被上訴人前揭所述相符。再參以上訴人所推出之課程價格大多甚高，被上訴人以贈送較低價額課程之方式，吸引會員購買高檔之促銷專案，實屬美容纖體業界常見之銷售模式以查，被上訴人以贈送其他產品課程進行銷售時，其主觀上尚難認有不法侵害上訴人權利之故意或過失。
㈥被上訴人自94年3月6日起至97年3月7日止擔任上訴人公司臺
南公園店經理，而經理職務目的在「負責營業店整體經營管理與執行運作，達成公司營運目標」，其職位功能首項即載明「店內營運目標規劃與達成，確保經營績效創造最大利潤」，主要工作職掌首列「營業面」，更記載「負責達成公司付予營運目標及使命」等語，有上訴人所提被上訴人之人事職務資料、職務內容在卷可稽（見原審卷㈡第34至42頁），足見欲達成上訴人公司之營運目標乃上訴人賦予被上訴人之重要職責，而上訴人每年度亦均以「有效會員維護」為目標推出各式專案，此觀諸上訴人所提歷年促銷專案資料等（見原審卷㈡第61至64頁，調偵字第312號卷第17至22頁，另附在偵緝字第565號卷外放之證物3全冊〔已由原審將卷宗檢還〕），亦可明瞭，且為上訴人所不爭執，亦堪以採憑。而本件訴外人洪淑雲、劉綺瑞及卓美惠均有支付一定金額購買上訴人公司之課程或加價進行升等，始獲被上訴人贈送課程產品，已如前述，客觀上上訴人因被上訴人對訴外人洪淑雲、劉綺瑞及卓美惠之銷售行為，受有「所推出促銷課程順利售出」之具體營業利益，已如前述，從而，被上訴人上開銷售行為，縱或因此使上訴人可能因此增加部分成本，然此較諸其已具體而得之業績利益，及「會員因滿意被上訴人服務而繼續留會，之後尚可能持續購買上訴人所推出其他課程」，對上訴人而言，並無不利益情事，況被上訴人願將客人所購買及贈送之產品退還上訴人，上訴人則將客人之金錢退還，惟上訴人不願接受等情，已據被上訴人陳述甚詳在卷，是本件客觀上上訴人是否因被上訴人之行為受有損害，尚屬不明確。
㈦另按僱傭屬於勞務契約，僱傭之受僱人為僱用人服勞務，固
依僱用人之指示，而關於受僱人應如何服勞務，民法未設規定，自應依債務本旨，並服從僱用人之指示，服其勞務，至於有償之僱傭契約，受僱人應盡善良管理人之注意義務，受僱人如因未盡善良管理人之注意，而為不完全之勞務者，固應負債務不履行中之不完全給付責任。惟倘受僱人係依法服其勞務，除有特別情形（如明知所服之勞務違法），即難認其違反善良管理人之注意義務，而令其負債務不履行之責任。查，被上訴人受僱於上訴人公司，擔任臺南民生分店經理乙職，負責達成公司賦予之營運目標及使命、客源開發與商圈推廣、執行整體行銷計畫及產銷平衡等事宜；已如前述，則兩造間屬僱傭關係；至上訴人雖以被上訴人違反上訴人公司之規定，私下贈送上訴人公司之產品及課程予客戶，損害其之財產及利益等情事，而認被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任。惟縱被上訴人之銷售行為，或使上訴人公司增加部分成本，然因被上訴人之銷售及為了促銷使上訴人已具體而得業績之利益，上訴人並未因此而受有損害，已如上述敘明甚詳，則上訴人僅憑被上訴人所額外贈送課程之單價，但未就被上訴人有何未盡忠實執行職務並盡善良管理人之注意義務，致伊受有損害之事實負舉證責任，徒以被上訴人擔任臺南民生分店經理乙職違背善良管理人之注意義務，致伊受有損害等語，即難以遽採；此外上訴人亦迄未能舉證證明被上訴人上開逾越上訴人公司之授權範圍致上訴人受有何損害或對勞務之提供有何不完全給付等情形，因之上訴人此之主張，尚不足採。
㈧另上訴人就本件起訴所指之被上訴人有侵權行為或不完全給
付等相同情事，曾對被上訴人提起背信之刑事告訴，業經臺南地察署檢察官為不起訴處分確定在案，上訴人雖不服而聲請原審交付審判，亦經原審裁定聲請駁回在案，有臺南地檢署98年度調偵字第312號（背信）及100年度偵緝字第565號不起訴處分書、臺灣高等法院臺南分院檢察署100年度上聲議字第1343號處分書、原審101年度聲判字第53號裁定附卷足稽（見原審卷㈡第175至177、181至190頁），並經原審調取臺南地檢署98年度調偵字第312號、100年度偵緝字第565號偵查卷宗及原審101年度聲判字第53號刑事卷宗核閱無訛，益足證明被上訴人並未有侵害上訴人權益之情事。
㈨上訴人雖又主張被上訴人另因業務侵占犯行，已經原法院以
99年度易字第863號刑事判決判處有期徒刑10月、緩刑4年確定在案，上訴人公司據此請求刑事附帶民事訴訟損害賠償，亦經原法院以99年度訴字第1277號民事判決判命被上訴人應給付627,130元確定在案等語；惟被上訴人於上開侵占案件之犯罪事實，乃係將上訴人公司之商品搬運至訴外人林蘭芬之住處並占為己有（見本院卷第49至65頁），核與本件上訴人據為請求損害賠償之事實不同；是上訴人此部分之主張仍不足為其有利之證明。
㈩依上，被上訴人所為核與因故意或過失不法侵害他人權利之
侵權行為構成要件不符，此外上訴人又無法舉證證明被上訴人有逾越上訴人公司之授權範圍致上訴人受損害，或對勞務之提供有不完全給付等事實以實其說，因而上訴人依侵權行為、不完全給付及任職同意書所衍生之請求權法律關係，訴請被上訴人給付其3,538,284元及法定延遲利息，於法尚屬無據。
陸、綜上所述，上訴人本於侵權行為損害賠償、債務不履行及任職同意書所衍生之請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：被上訴人應給付上訴人公司3,538,284元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。渠假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回渠假執行之聲請，經核並無不合。上訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原判決為不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 3 日
民事第五庭 審判長法 官 張 世 展
法 官 王 明 宏法 官 顏 基 典上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
書記官 廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。