臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第27號上 訴 人 林李碧蘭訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師鄭家豪 律師被 上訴 人 張正勳訴訟代理人 謝依良 律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國101年12月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第376號）提起上訴，本院於102年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）99年8月25日，提供伊所有如附表所示房地，設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，用以擔保伊及第三人韋玲玲對於被上訴人所負之債務，惟迄至擔保債權確定期日100年2月3日為止，伊及韋玲玲對於被上訴人均未負有任何債務，系爭抵押權所擔保之債權不存在，爰本於所有權之作用，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。
二、被上訴人則以：韋玲玲於99年8月間向伊借款4百萬元，約定於100年2月10日清償，迄今並未清償該借款等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，求為廢棄原判決，判決如第一審訴之聲明。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭之事實下列之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實：
（一）上訴人於99年8月25日設定如附表所示之系爭抵押權予被上訴人。
（二）系爭抵押權係擔保上訴人及韋玲玲對於被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證，擔保債權確定期日為100年2月3日。
五、爭點及本院判斷
（一）本件之爭點在於：１系爭抵押權所擔保之債權，是否存在？２上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人將系爭抵押權
之設定登記予以塗銷，有無理由？
（二）本院之判斷：１系爭抵押權所擔保之債權，是否存在？
①按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具
備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示相互一致負舉證之責任（最高法院58年度台上字第2392號、70年度台上字第3137號、81年度台上字第2372號判決參照）。
又他造當事人於私文書之真正有爭執者，應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條定有明文。私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院47年臺上字第1784號判例、71年度臺上字第2635號判決意旨參照）。本件被上訴人主張韋玲玲於99年8月間向其借款4百萬元未清償，為上訴人所否認，則就金錢借貸關係發生所須具備之特別要件，即金錢之交付及借貸意思表示相互一致之事實，應由上訴人負舉證責任。又上訴人提出系爭借款借據（見原審卷二第48頁）、收據（見原審卷一第119頁）各1張，被上訴人否認其為真正，依前述說明，系爭借據、收據之真正，亦應由上訴人負舉證之責任。
②查：被上訴人所提出之借據及收據，業據證人韋玲玲（
曾任陽光牧場股份有限公司負責人）證述為其所親寫及簽名（見原審卷二第31至37頁），核與證人郭澤承（借據上之保證人及收據上之見證人）證述相符（見同卷第40至43頁），堪認韋玲玲所出具之收據及借據均為真正。又前述收據及借據，分別載明韋玲玲向被上訴人借貸4百萬元及韋玲玲收到被上訴人所交付之4百萬元（99年8月10日匯入陽光牧場股份有限公司245萬元，99年8月27日交付現金155萬元）之事實，並參酌陽光牧場股份有限公司存摺影本確有該筆款項之匯入及郭澤承證述，堪認韋玲玲確有收受該4百萬元借款，借貸關係存在。
③韋玲玲雖另證稱：「伊不知道被上訴人曾經匯款2,450,
000元至陽光牧場公司，公司的存摺係在郭澤承那裡，郭澤承不讓其查看，郭澤承也未曾拿1,550,000元給伊」云云（見原審卷二第32頁），核與前述字據上之記載文義明顯不符，且韋玲玲當時係公司負責人，豈有不能查閱存摺之理，其未提出任何反證足以推翻前述推定事實，韋玲玲此部分之證述，核屬迴護上訴人之詞，不足採信。
④韋玲玲向被上訴人之4百萬元借款，依前述借據所載，
償還日期為100年2月10日，又借款已經清償之事實，應由主張債權不存在即主張已經清償之上訴人負舉證責任，而上訴人及韋玲玲於此均未為任何舉證，被上訴人主張韋玲玲屆期尚未清償，即屬可採。
⑤綜上，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權因無擔保債務存在應予塗銷云云，尚無可採。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權尚有韋玲玲之4百萬元未清償，上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權之登記，為無理由，應予駁回。原判決依其理由雖屬不當，而依前述理由，為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡勝雄上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
書記官 魏芝雯【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌───────────────────────────────────────┐│臺南市麻豆區麻豆段 │├──┬───┬───┬─────┬──────┬──────┬────────┤│編號│地 號│地 目│面 積│設定權利範圍│ 權利價值 │擔保債權確定期日││ │ │ │(平方公尺)│ │ (新臺幣) │ （民國） │├──┼───┼───┼─────┼──────┼──────┼────────┤│ 1 │287-2 │ 田 │ 398 │ 全部 │最高限額 │ 100年2月3日 ││ │ │ │ │ │4,000,000元 │ │├──┼───┼───┼─────┼──────┼──────┼────────┤│ 2 │287-4 │ 道 │ 225 │1000分之727 │ 同上 │ 同上 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼───┼─────┼──────┼──────┼────────┤│ 3 │ 51 │ 田 │ 58 │ 9分之2 │ 同上 │ 同上 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┴───┴─────┴──────┴──────┴────────┤│備註│１、收件字號：臺南市麻豆地政事務所民國99年南麻字第069210號 ││ │２、登記日期：99年8月27日 ││ │３、債務人：韋玲玲、林李碧蘭 ││ │４、設定義務人：林李碧蘭 ││ │５、抵押權人：張正勳 │└──┴────────────────────────────────────┘