臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第205號上 訴 人 譯田實業有限公司法定代理人 潘禎斌訴訟代理人 林世勳 律師複 代理人 郭群裕 律師被上訴人 漢固工程股份有限公司法定代理人 李沛康訴訟代理人 李孟哲 律師上列當事人間給付保留款事件，上訴人對於中華民國102年9月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第123號）提起部分上訴，本院於104年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰伍拾伍萬玖仟陸佰零叄元，及自民國101年12月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九五，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣捌拾伍萬肆仟元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣貳佰伍拾伍萬玖仟陸佰零叄元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
一、本件上訴人起訴主張：㈠緣被上訴人前曾承攬南投縣政府委辦，由交通部臺灣區國道
新建工程局管理組辦理採購之「南投縣投83線道路萬豐村至法治村路段打通工程」（下稱系爭工程），決標之契約金額為新臺幣（下同）1億8,300萬元，預計於民國（下同）97年1月14日完工。被上訴人為此即與上訴人訂立系爭契約，而契約履行地為南投縣施工路段。上訴人依約提供被上訴人混凝土時，開立自94年4月17日起至98年4月1日止之發票向被上訴人請款，被上訴人經扣除每期請款金額之百分之10為保留款後，均會開立票據付款給上訴人。而被上訴人所承攬之系爭工程業已完工，並經由業主驗收完畢，而被上訴人業已領取系爭工程之工程款及履約保證金，且保固期間亦已完成。詎料被上訴人仍未返還上訴人系爭保留款，金額共計3,158,547元，上訴人爰依兩造間之系爭契約，及依民法第367條規定（或同法第505條規定）之法律關係，請求被上訴人應給付系爭保留款。
㈡按上訴人係出售混凝土予被上訴人，並不負責施工，故於混
凝土運至被上訴人工地後，經點收數量、品質無誤，並無施作良窳之問題，亦無數量減少之可能。是故，由兩造系爭契約第5條及第6條付款辦法第1項及第2項規定可知，經每月估驗確認數量品質無誤後，被上訴人即應負有給付價金之義務，其僅係將價金中之百分之10留作履約保證之擔保金及保固，如有因可歸責於上訴人之事由，需負損害賠償責任時，始自該保留款中扣除。至被上訴人辯稱依被上訴人與業主間之契約，結算結果混凝土較上訴人請求數量為少云云。按此乃被上訴人將其與訴外人間之約定，作為本件請求之抗辯，要與債權關係相對性有違，殊不足採。實際上，被上訴人將上訴人提供混凝土結合其他材料完成工作物並交付予業主（南投縣政府，下稱業主），其間或有施工良窳之可能，因此，被上訴人尚不得以此作為拒絕給付保留款之理由。
㈢雖被上訴人辯稱系爭保留款請求權已逾民法第127條第8款之
2年短期時效云云。惟按，本件上訴人係提供混凝土予被上訴人，而被上訴人應支付價金予上訴人，兩造間之法律關係應係買賣契約，則上訴人之價金請求權自應適用民法第125條規定之一般消滅時效15年。復按，民法第127條第8款規定之商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權，因2年間不行使而消滅，係因此類勞務報酬或商品代價請求權，多發生於日常頻繁之交易，宜速履行，故賦予較短之時效期間，以促從速確定。惟本件係屬特定工程所生之法律關係，並非日常頻繁之小額交易，自無短期時效之適用。
㈣依系爭契約第6條第2項規定，係待「業主正式驗收」、「保
固期滿」，分別退還系爭保留款百分之50。復加上，系爭契約第19條規定，保固期間內所發生之缺失，由保固金扣除或支應；再者，一般而言，由於業主「保留」承包商所得請求給付之款項，其目的在於滿足業主依保留款所得主張之擔保提供請求權，於瑕疵發生時，由業主對於保留款予以抵銷。另從兩造之整體財產變化觀之，無論是保留款，或一般保證金之交付，一為自工程款中保留一定成數以為擔保，一為由承包商另行交付一定數額以為擔保，故本件保留款之性質應屬「保固金」，而非單純承攬或買賣之報酬，自無被上訴人所辯有2年短期時效之適用。爰聲明求為判決：1.被上訴人應給付上訴人3,423,181元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起部分上訴，上訴聲明：原判決關於後開不利部分廢棄；被上訴人應給付上訴人2,694,373元，及自101年12月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠按上訴人主張被上訴人承攬系爭工程，而於95年11月20日與
上訴人簽訂系爭契約，由上訴人供應混凝土材料進行施作，而被上訴人就本工程業已完工，並由業主驗收完畢，保固期間亦已完成乙節，被上訴人固不爭執，惟就上訴人提出之請款明細表及其委託利盈會計師事務所報稅之發票明細表為憑，主張被上訴人仍未返還系爭保留款，共計3,158,547元云云，被上訴人否認之。
㈡次按依系爭契約第6條第1款付款辦法規定，本工程期間自開
工之日起每月15日依實際供料估驗一次，請款時上訴人須開立估驗金額之同額發票，辦理計價，並依被上訴人公司請款程序完成後開立45天期票，支付當期完成金額百分之90，餘額作為保留款。惟事實上，工地現場位置偏遠，位處深山中並無地磅，無法就上訴人送來之混凝土數量進行核對。更何況，本工程施工期間長達982日曆天，為免工程期間長，影響廠商資金週轉，而延宕工程，僅能暫依上訴人製作之送貨單所載數量作為辦理月估驗金額之依據，再由被上訴人製作工程估驗總表一式兩份，載明本期及前期累計估驗金額、保留款，由兩造共同確認後各執一份。事實上，前述之月估驗係屬先行融資之性質，全部應付之工程款仍應俟最終驗收辦理結算後，始能確定。又因上訴人送至工地現場之混凝土，數量上在客觀環境無法進行估驗核對，則上訴人交付之送貨單所載項目、數量與實際是否相符，其間是否夾雜石塊，或其他雜物，致體積減少，尚不得而知，然因系爭工程完工後，依被上訴人與業主就系爭工程簽訂之契約書主文第4條約定：「工程結算時，應按照實際驗收數量及契約單價計算，及按實作數量計量及計價」，因兩造就上訴人各次送來工地之混凝土數量並無進行確實之驗收計算，為免上訴人送貨單所載混凝土數量與實際驗收不符，致發生歧異，並求其正確，爰參酌被上訴人與業主間之方式，約定本工程結算時，其列有單價者，依實際驗收數量核實計給，以為遵循。
㈢又上訴人向被上訴人辦理之月估驗總共計23期，依工程估驗
總表所載，上訴人依送貨單記載之混凝土累計金額為30,081,359元，加計百分之5營業稅1,504,069元，合計31,585,428元，而百分之10之保留款即為3,158,547元，此項數量、金額如果無誤，被上訴人理應退還上訴人系爭保留款。惟查，系爭工程之業主於98年5月15日為驗收合格，並於99年6月出具之竣工結算明細表，而參互工程估驗總表之最後一期即第23期工程估驗單，發現上訴人提交之送貨單所製作之工程估驗單資料，其中部分項目與業主結算之數量有所歧異，依系爭契約第5條規定，自應以業主結算時計算之數量，核實計給，其不足部分，經計算後僅為170,292元，超出部分，上訴人自不得請求。
㈣又由業主及監造單位查證紀錄表照片所示，及被上訴人於98
年1月8日存證信函，及97年12月29日備忘錄等函文，暨上訴人98年1月5日切結書所載內容，應可證上訴人提供予被上訴人之混凝土中有夾雜石塊及雜物，該等事實足可證明上訴人交付被上訴人之送貨單及月估驗所載數量，顯有實際數量不合，而當然發生與結算數量之歧異。故被上訴人依系爭契約第5條約定「本工程結算時其列有單價者，依實際驗收數量核實計給」，於約、於法均屬有據。惟上訴人於言詞辯論時竟稱僅有1車混凝土有夾雜石塊、雜物云云，顯係意圖脫免責任，顯非屬實，俱無足採。
㈤退步言之，如認上訴人之請求有理由，惟按有關保留款之退
還方式，依兩造間之系爭契約第6條第2款規定，於本工程完工業主正式驗收合格後退還百分之50，並待保固期滿退還百分之50。有關工程保固，依系爭契約第19條第1款規定，本工程自被上訴人之業主正式驗收合格起，由上訴人保固壹年。系爭工程業經被上訴人之業主於98年5月15日間驗收合格，則1年之保固期間，於99年6月10日間已為屆滿。上訴人係從事水泥製品加工、預拌混凝土製造、加工及銷售業務，其販售予被上訴人之混凝土，依系爭契約，雖係以混凝土材料供應為主要商品，而依法院實務見解，自應適用民法第127條有關短期時效之規定。故上訴人本件之貨款請求權，無論係自98年5月16日，或係自99年6月11日起迄今，均已逾2年時效而消滅，被上訴人自得拒絕給付，則上訴人本件請求，即無理由。上訴人主張本件保留款之請求權，應適用民法第125條一般時效15年云云，容有誤會。上訴人此部分主張，自無理由等語（答辯聲明：上訴駁回）。
三、兩造不爭執事項（見本院卷3第240頁）：㈠被上訴人前曾承攬業主委辦，由交通部臺灣區國道新建工程
局管理組辦理採購之系爭工程，決標之契約金額為1億8,300萬元，預計97年1月14日完工。被上訴人為此與上訴人於95年11月20日訂定混凝土材料供應契約，採單價契約方式計價，於工程結算時，除詳細價目單內以一式計價部分外，其列有單價者，依實際驗收數量核實計給。
㈡上訴人提供被上訴人混凝土材料時，均開立自94年4月17日
起至98年4月1日止之發票向被上訴人請款，被上訴人經扣除每期請款金額之百分之10為保留款後，即付款給上訴人。㈢系爭工程業已完工，並經由業主於98年5月15日驗收，被上訴人已領取系爭打通工程之工程款。
㈣被上訴人之保固期間已於99年6月10日屆滿。依工程估驗總表記載，本件尚有系爭保留款3,158,547元。
四、得心證之理由：本件上訴人主張：被上訴人因向業主承攬系爭工程，而於95年11月20日與上訴人簽訂系爭契約，由上訴人提供混凝土，而系爭工程業經業主驗收完畢，被上訴人已受領工程款及履約保證金，惟於保固期間完成後，被上訴人仍未返還保留款予上訴人等情，並提出請款明細表、發票明細表等件為證。
惟為被上訴人否認，並以前詞抗辯。經查：
㈠按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方
支付價金之契約」；又「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第345條第1項、第490條第1項分別定有明文。次按當事人之一方，應他方之定作，專以或主要以自己材料製作物品供給他方，而由他方給付報酬之契約，為工作物供給契約，此種契約究係買賣抑為承攬，應探求當事人之真意，如當事人之意思重在財產權之移轉，則適用買賣之規定；當事人之意思如重在工作之完成，則適用承攬之規定；若無所偏重，或輕重不分明時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作物之完成，使適用承攬之規定，而關於工作物財產權之移轉，則使適用買賣之規定。經查：
1.上訴人主張系爭契約係屬買賣契約，應適用15年之時效規定，惟為被上訴人所否認。查，就系爭契約內容觀之，契約主文第4條就工程範圍規定為：「南投縣萬豐村至法治村路段打通工程之混凝土材料供應」（見臺灣南投地方法院101年度訴字第443號卷第28頁，下稱南投院卷），是兩造成立之系爭契約應係混凝土供應契約，堪予認定。
2.次查，就系爭契約第5條工程計價及第6條第1款之付款辦法規定觀之：「本契約係採『單價契約方式計價』，本工程結算時，除詳細價目單內以一式計價部分外，若無變更設計者概不增減外，其列有單價者，依照實際驗收數量核實計給」、「依本契約規定，自開工之日起每月15日『依實際供料估驗一次』，請款時乙方（即上訴人）須開立估驗金額之同額發票，方可辦理計價，並依本公司請款程序完成後開立45天期票，支付當期完成金額百分之90，餘額作為保留款並依規定辦理，…」等語（見南投院卷第28、32頁），應認兩造間就系爭契約互負給付義務，上訴人應提供混凝土予被上訴人後，經被上訴人實際核驗上訴人提供之混凝土數量無誤者，上訴人即可開立發票向被上訴人請款，且查該契約並無上訴人有應給付勞務及完成一定工作之約定，堪認系爭契約之真意係重在財產權之移轉。依前開說明，系爭契約既側重財產權之移轉，而非使上訴人負有完成一定工作之義務，則系爭契約自屬買賣契約，是上訴人此部分主張系爭契約係屬買賣契約，應為可採。
3.再按上開系爭契約第6條付款辦法第1款及第2款之規定：「㈡保留款退還方式：本工程完工業主正式驗收合格後退還百分之50，並待保固期滿退還百分之50。」等情，可知上訴人出售混凝土予被上訴人後，並未負責施工，是以混凝土運至被上訴人之工地後，經被上訴人點收後，並無有施作良窳之問題之可能。故每月經估驗後，被上訴人即負有給付價金之義務，而價金中之百分之10乃作為履約保證之擔保金及保固。若有因可歸責於上訴人之事由致需負損害賠償責任時，方自該保留款中扣除，是以上開價金中百分之10保留款之性質應另存有擔保之性質。況依兩造間之買賣契約條款第19條（工程保固條款）約定：「本工程自甲方之業主正式驗收合格起，由乙方保固壹年。在保固期間內，如本工程之一部份或全部有走動、漏水、裂損、坍塌、設備運轉不良功能欠缺或其他任何瑕疵及損壞，乙方應於甲方指定期限內無償修復或更換，否則甲方得自行辦理或另行招商辦理，其所需費用由乙方及其連帶保證人負責或自其所保留之保固金中扣除，如有不足，乙方及其連帶保證人應負責清償…。」等語，自系爭契約條文中可知上訴人（即契約中之乙方）提供人保及物保（即保留款），以供被上訴人（即甲方）擔保之用。系爭保留款自具一定之擔保性質（最高法院96年度台上字第325號判決及最高法院87年度台上字第2467號判決參照）。
4.按「左列各款請求權，因2年間不行使而消滅：商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價。」，民法第127條第8款固定有明文。又「販賣土方並非被上訴人日常頻繁交易之行為，亦非屬其營業登記項目，是系爭價金之請求權無民法第127條第8款所定2年時效之適用，應依同法第125條規定，認其時效為15年，被上訴人於100年1月間對上訴人起訴請求，即未罹於時效而消滅，上訴人為時效抗辯，不足採取。從而，被上訴人請求上訴人給付系爭價金本息，即應准許…」（最高法院102年度台上字第2180號判決參照）。依18年5月23日第127條之立法理由：「查民律草案第307條理由謂本條臚舉請求權，宜速履行，亦有速行履行之性質。故消滅時效期間，定為2年」。蓋此項代價債權多發生於日常頻繁之交易，故賦予較短之時效期間以促從速確定。學者均認本條規定存在之基礎，係在規範「日常生活行為」，因日常生活行為發生頻繁而應儘速履行，且其事項內容一般而言較為次要，事實真相容易變為不清，因此有必要縮短消滅時效期間。即因此類勞務報酬或商品代價請求權，多發生於日常頻繁之交易，宜速履行，故賦予較短之時效期間，以促從速確定。本件上訴人主張：系爭契約係買賣契約，其保留款之價金請求權應有民法第125條規定之15年時效等語。惟為被上訴人否認。經查，被上訴人固從事綜合營造業、土石採取業、建材批發業等事業，有被上訴人之公司變更登記表1件在卷可參（見南投院卷第46頁），然本件上訴人之出售混凝土並非一般日常頻繁交易之行為，供應數量高達3千多萬元混凝土，顯非小額交易，且系爭保留款請求權之性質具有履約保證金之擔保性質，依上開實務說明，系爭保留款返還請求權之性質異於日常頻繁之交易商品代價請求權等，消滅時效應無適用民法第127條第8款之2年短期時效，應堪認定，故被上訴人此部分之抗辯：上訴人基於商人身分出售其商品，此價金請求權，核屬民法第127條第8款規定所謂「商人所供給之商品及產物代價」，則上訴人基於買賣契約得請求被上訴人給付之保留款請求權，自有前開法條規定之2年短期時效之適用云云，自非可採。則上訴人主張本件得請求被上訴人給付之保留款，應適用15年時效等語，洵無不合。則即便依系爭工程之驗收合格及保固期滿之日期（98年5月15日或99年6月10日），依被上訴人提出交通部臺灣區國道新建局及該工程局第二區工程處分別函覆所載：「有關南投縣萬豐村至法治村路段打通工程之工程驗收缺失複驗合格日期為98年5月15日，按契約規定該日即為驗收合格日，並自次日起計保固期」、「貴公司承辦南投縣萬豐村至法治村路段打通工程，自99年6月10日起解除保固責任…」，有上開該局98年6月3日國工局工字第00000000000號函及該處99年7月13日國工二投字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第28至29頁），姑不論本件上訴人已否受被上訴人合法通知行使權利，自於98年5月15日及99年6月10日起計算時效，上訴人至101年12月10日向臺灣南投地方法院起訴請求（收狀戳見南投院卷第4頁），仍未罹於15年時效。
㈡上訴人主張被上訴人尚有系爭保留款3,158,547元，未給付
伊等語，惟為被上訴人抗辯：系爭混凝土存有數量不足、品質瑕疵，應抵銷等語。查：
1.上訴人主張之數量及金額，固據上訴人提出被上訴人公司出具之工程估驗總表、工程估驗單可據，上開單據並經被上訴人之主辦工程師蔡宗遠、工地負責人、會計暨總經理等人簽名及蓋章可按（見原審卷第38、39頁），為被上訴人形式上所不爭（見本院卷2第12頁背面）。上訴人原主張依譯田預拌混凝土送貨單、及被上訴人公司之工程估驗總表、工程估驗單（見原審卷第70至84頁）等單據為證請求，惟因被上訴人抗辯稱：系爭混凝土存有數量不足、品質瑕疵，有關數量不足部分上訴人之估算與業主之計算不符，自應依業主之實際驗收數量為標準，經業主驗收合格才算驗收（即南投縣政府系爭工程之竣工結算明細表為準），至於品質不符規範，上訴人縱配合改善，惟數量與實際驗收數量歧異者，仍應依實際驗收數量核實計給等情，有本院準備程序筆錄及被上訴人之訴狀可按（見本院卷1第114、145、154頁）。
2.上訴人嗣於本院審理時已更正主張：同意用業主結算明細表各項混凝土單價、數量請求被上訴人給付等語（見本院卷3第189頁背面、第238頁）。惟被上訴人復抗辯：在98年6月19日兩造辦理最後一期估驗總表時，被上訴人承辦人員蔡宗遠有當場告知上訴人法定代理人之女兒潘雅婷，也把結算明細表交給她，那時候就已經告知她了。對於譯田公司提出總數量差異結算金額明細表，認上訴人單純從業主驗收數量、送貨單估驗數量，但對被上訴人自拌沒有計算進去，表示該部分不實在等語。經查：
⑴依兩造不爭執之工程估驗單明細（原審被證7，見原審卷第3
9頁），與業主竣工結算表明細（被證8、被證21，見同上卷第43至47、本院卷3第18至32頁）互相比較，核對供應混凝土各等級之數量，結果詳如上訴人所提出之上證15（如附表一所示）比較表所示，可知：
①上訴人公司供應之混凝土等級80kgf/cm2數量為770立方公尺
（下同）、等級175kgf/cm2之數量為3,267、等級245kgf/cm2數量為10,263.5、等級280kgf/cm2之數量為887、等級350kgf/cm2之數量為610。合計達15,797.5。②而被上訴人公司提供業主驗收之混凝土，等級80kgf/cm 2數
量為949.02、等級175kgf/cm2之數量為4,654.29、等級245kgf/cm2數量為9117.91、等級280kgf/cm2之數量為642.85（附表一所示498.85部分，用本等級水中混凝土，數量計算為524×0.952＝498.85，見原審卷第44頁、本院卷3第232頁背面），等級350kgf/cm2之數量為488.55。合計15852.62（與上開上訴人提供之數量，相差55.12立方公尺）。各等級混凝土有關業主竣工結算詳細表記載之供應數量，均如附表一所示，被上訴人就此部分之計算，形式上並未爭執，僅就上訴人及業主結算之數量不符，有所爭執。
③又依上開各等級混凝土之數量，再按被上訴人形式上不爭執
之上訴人工程估驗單（見原審卷第39頁，本院卷2第12頁背面）所列單價計算，總計金額為26,943,733元（合計等級80kgf/cm2混凝土之數量949.02立方公尺計算所得金額為1,280,228元、等級175kgf/cm2之數量為4,654.29立方公尺計算所得金額為7,223,458元、等級245kgf/cm2數量為9,117.91計算所得金額為16,248,116元、等級280kgf/cm2之數量為642.85立方公尺計算所得金額為1,189,915元，等級350kgf/cm 2之數量為488.55計算所得金額為1,002,016元，元以下4捨5入），此部分亦有附表二即上訴人之請求金額結算表附卷可稽（見本院卷3第232、233頁）。此部分金額，再乘以百分之10，計算系爭保留款得為2,694,373元。
⑵被上訴人復抗辯：依兩造之系爭工程契約第5條規定，應以
業主結算時計算之數量，核實計給，其超出部分，即不得請求等語。查上訴人供應上開混凝土總運送數量，與業主結算之混凝土總數量相差不大，但其中卻有低等級80kgf/cm2，及175kgf/cm2，上訴人供應者少，業主卻結算之數量為多；245kgf/cm2、280kgf/cm2、350kgf/cm2部分，上訴人供應者多，業主卻結算數量為少。此極可能係因被上訴人公司施作時將高等級混凝土作為低等級混凝土使用所致，被上訴人雖就此否認。
①然查，上開被上訴人公司出具之工程估驗總表、工程估驗單
，悉經被上訴人總經理、工地負責人及主辦工程師等人簽名，已非無相當憑信性，且上訴人僅供應混凝土，並未參與施作。證人即監造工程師主任魏銘輝，於本院傳喚時到庭證稱：就數量不符合之事，當完工時並沒有聽說等語，另監造工程師周維興亦就此證稱：（問：在你監工過程中有無發生被上訴人公司所澆製的混凝土有數量不足情形？）假設數量不足的話也無法達到設計量，多的話我們驗收時也是以設計值為準，多做的部分是不會計價的。（有無可能設計是1公尺，但澆製時只有90公分的情形？）我們會檢驗有無達到設計面，若沒有達到設計面是不合常理，但也不能超過設計值等語。可見倘有數量不足，系爭工程即無從完工。
②被上訴人公司負責人於103年9月10日本院審理中抗辯：「24
5、350高強度混凝土部分我們用在低強度的混凝土，這部分不是事實，一個每平方公分80公斤（按即80kgf/cm2），一個是每平方公分175公斤（即175kgf/cm2），這兩項的單價他們（指上訴人）認為划不來，他們拒絕送料，後來這部分我們用成本比較高噴混凝土料來替代。所以對方剛才所講完全不是事實。」云云。惟查：被上訴人固提出自行購買水泥及砂石材料明細表（即被證25，見本院卷3第120頁）暨收據為證，然細觀上開明細表所示，係被上訴人自行購買之水泥及砂石，係供其製作噴凝土之用，而噴凝土部分，並非本件上訴人所應負責供應部分。雖被上訴人明細表上亦書有替代等級80kgf/cm2混凝土、及175kgf/cm2混凝土云云，然經本院傳喚證人魏銘輝到庭證稱：在工程大部分供給中，有現場工程師，現場有無這樣做，要問他們比較確定，印象中被上訴人公司沒有向監工說要變更以噴凝土取代混凝土，系爭工程記憶中沒有高磅數混凝土使用在低磅數混凝土的地方等語（見本院卷3第174至176頁背面）。證人即現場監造工程師周維興經本院傳喚到庭證稱：當時被上訴人有無自行以噴凝土代替混凝土，伊沒有印象，當初有否同意他們做這件事我真的沒有印象，假設要做這件事的話，一定要跟業主報備，如果有以噴凝土取代混凝土時，在澆製的過程中是要取樣做試體測驗。試體測驗報告出來後，看他們強度夠不夠，強度夠的話會存留在資料內。如果有以噴凝土取代混凝土情形，原則會在監工日報表中註記；噴凝土連工帶料比混凝土的價位高，我沒有印象當時是否有以噴凝土代替混凝土等語（見同上卷第187至188頁背面）。可見系爭工程並無以噴凝土代替混凝土之情事，被上訴人復未提出其他確切之證明，此部分被上訴人之抗辯，並不足採。衡情被上訴人之所以完工，就上開「低等級80kgf/cm2，及175kgf/cm2，上訴人供應者少，業主卻結算之數量為多」現象，被上訴人理應係以上開
245、280、350高強度混凝土用在低強度之混凝土部分上。則上訴人之主張：被上訴人係以高等級混凝土作為低等級混凝土使用所致，應屬可採。至業主計算混凝土之總數量超出如附表1所示上訴人供應之數量15,797.5立方公尺部分達55.12立方公尺，就此部分被上訴人之抗辯：被上訴人曾自拌砂石、水泥部分，上訴人漏未計算，此部分上訴人系爭保留款應再扣除，並非無由；依上訴人所供應混凝土總數量（如附表1所示）15,797.5立方公尺，比較業主結算之總數量15,85
2.62立方公尺，相差達55.12立方公尺，上訴人所供應部分既有數量差距，自應以15,797.5立方公尺為計算上訴人之系爭保留款。是上開超出上訴人所供應混凝土材料部分金額方面之計算，為免爭議，以因施作低等級80kgf/cm2所用之數量非多，單價金額每立方公尺1,349元，亦與等級175kgf/cm2之混凝土單價金額每立方公尺1,552元相差不大，自宜悉數以等級175kgf/cm2之價格扣除較為適當，即85,546元（1,552×55.12＝85,546元，元以下4捨5入）。至被上訴人逾此範圍之主張抵銷部分，固提出上開其自行購買水泥及砂石材料明細表（即被證25，見本院卷3第120頁）暨收據為證，惟細觀上開明細表所示，係被上訴人自行購買之水泥及砂石，係供其製作噴凝土之用，且其數量高達1589.05立方公尺，加計上訴人提出之供應混凝土數量15,797.5立方公尺（如附表1所示），即得17,386.55立方公尺，與業主結算混凝土所使用之總數量15,852.62立方公尺比較，顯已超過上開業主結算混凝土之總數量，難認可採。是超越上開55.12立方公尺之部分，被上訴人之抵銷抗辯，即不足採。
⑶被上訴人復抗辯：上訴人提供之系爭混凝土存有瑕疵，混凝
土材料夾雜石塊及雜物，不符品質規範等語，有交通部臺灣區國道新建工程局品質查證紀錄表及相片7幀附卷可稽，被上訴人並曾以存證信函暨函文通知上訴人，有該信函附卷可憑（見原審卷第54至62頁），依上開相片所示之石塊、雜物顯示，數量非少，則該當次之混凝土，自應予以扣減計算。上訴人亦於本院審理時，業已同意以最高單價等級350kgf/cm2之金額2,051元及2車次12立方公尺之體積計算（見本院卷2第126、136頁、卷3第161頁），則合計上開價款應再自系爭保留款扣除49,224元（即2,051×12×2＝49,224）。
⑷至被上訴人抵銷抗辯：其有代墊材料檢驗費108,675元云云部分：
①依材料訂購補充說明書（被證9）第三條之規定：材料規格
：「1.各項材料規格詳施工規範及特定條款說明。2.乙方材料於材料進場同時須檢附原廠出廠證明、檢驗證明予甲方。」，是上訴人應於進場時提出材料之原廠證明及檢驗證明，則上訴人於進場時均已一併提出。
②被上訴人抗辯其為代墊材料檢驗費108,675元云云，所據者
無非係依被證9材料訂購補充說明書第13條規定「本工程之單價均含運費及材料檢(試)驗費。」，然而此一約定僅得說明單價有包含材料檢驗費而已，尚無足以說明該代墊材料檢驗費108,675元須由上訴人支出；設若該混凝土配比之試驗費達108,675元，應由上訴人支出者，且應係因上訴人拒絕或不願支出時，始得由被上訴人代墊；然而上訴人就該材料檢驗費108,675元，如何應支出而未支出，未據被上訴人舉證以實其說，無從採憑；則上訴人此部分主張：其從未獲被上訴人通知上開混凝土配比試驗及支出試驗費108,675元等語，即非無由。被上訴人自行施作之試驗，自難遽以命上訴人支出，此部分被上訴人之抵銷抗辯，即非有據。
㈢綜據上述，上訴人得請求被上訴人給付之系爭保留款金額為
2,559,603元（即2,694,373－85,546－49,224＝2,559,603）。被上訴人抗辯：上訴人保留款應扣減2,879,580元云云，即非可採。上訴人主張：依系爭契約第6條付款辦法第1項及第2項、第19條之約定，被上訴人尚未給付上訴人上開款項2,559,603元，並無不合；從而，上訴人此部分之請求被上訴人應給付其2,559,603元，洵屬有據。
㈣又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件上訴人得請求被上訴人給付之前揭金額，並未據上訴人主張定有給付之期限，則上訴人請求自民事起訴狀繕本送達之翌日（101年12月18日，見南投地院卷第23頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。
五、綜上所述，上訴人本於系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付2,559,603元，及自101年12月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽；上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 李杭倫法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
書記官 歐貞妙【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。