臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第217號上 訴 人即 原 告 吳柏喬訴訟代理人 許世烜律師
莊志剛律師上 訴 人即參加人 郭華琪訴訟代理人 裘佩恩律師
王盛鐸律師蕭麗琍律師被上訴人 何榮沛訴訟代理人 王彰榮被上訴人 謝喻琬訴訟代理人 莊美貴律師複代理人 劉展光律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國102年9月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第966號）提起上訴，本院於103年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠緣系爭000地號土地為伊所有，同段000-0地號土地（面積5
平方公尺）則為被上訴人何榮沛所有，同段000地號土地（面積192.68平方公尺）原為國有土地，嗣於本件訴訟中移轉被上訴人謝喻琬所有。伊前雖向訴外人集義公司請求確認通行權存在，經原審91年度訴字第254號確定判決（下稱前案）確認伊有通行權範圍係重劃前000地號（重劃後之000-0地號）土地內西側，惟訴外人集義公司於土地重劃後，已將重劃後000-0、000-0、000、000-0、000及000-0地號等6筆土地，向台南市政府申請建造執照獲准，且其有通行權之系爭000-0地號土地嗣由參加人郭華琪買受並建築房屋，倘伊於000-0號土地上通行，將與000-0地號土地已核准之建造執照及所興建之地上物相衝突，將來勢必發生拆除地上物之糾紛，故前案確定判決後因發生新事實，致原袋地通行權之通行範圍發生變化之情形，自有另訴請求重新確認通行權範圍之必要。
㈡依其主張之通行範圍（即附圖Ｂ所示自000地號土地南側3米
寬通行），因重劃後000地號土地地形方正，寬度夠寬，縱由伊通行其中3米寬（通行面積48㎡），仍餘有8米寬、深16米（面積144.68㎡）之方正土地，尚能充分規劃利用；至被上訴人何榮沛所有之000-0地號土地因屬不能單獨使用之畸零地，且通行面積甚小（即附圖Ａ部分），並不會造成土地鉅大損失或影響已定之使用計畫問題。綜上，因伊所有之系爭土地為袋地，為通行至周圍地，爰起訴請求確認伊就附圖所示於被上訴人何榮沛所有之000-0地號土地上之Ａ部分，及被上訴人謝喻琬之000地號土地上之Ｂ部分、寬3公尺之對外通道有通行權存在云云。
（原審駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴）㈢上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉確認上訴人就被上訴人何榮沛所有坐落台南市○區○○段○○
○○○○號土地內如附圖所示Ａ部分、面積1平方公尺，及被上訴人謝喻琬所有坐落台南市○區○○段○○○○號土地內如附圖所示Ｂ部分、面積50.32平方公尺，有通行權存在。⒊被上訴人等人不得阻礙上訴人在前項確認通行權範圍內之土地，開設道路。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、上訴人即參加人郭華琪之陳述略以：㈠原審判決既認定本件無一事不再理之適用，則前案上訴人所
主張之通行權僅存在於前案事實審言詞辯論終結時之狀態，該案之判決顯非平均地權條例第62條但書所謂之「但對於行政上或判決上之處分，其效力與原有土地性質上不可分者」，自無該條但書之適用，而應依該條本文「市地重劃後，重行分配與原土地所有人之土地，自分配結果確定之日起，視為其原有之土地」之規定定其效力。次依平均地權條例第64條第1項前段規定「地上權、農育權、永佃權及不動產役權因市地重劃致不能達其設定目的者，各該權利視為消滅」，上訴人就重劃前光明段000號土地，僅得對該案之被告即訴外人集義公司主張通行權，並無地役權之設定。而縱有地役權之設定，亦因市地重劃而消滅，遑論上訴人並未為任何地役權之設定登記，參加人郭華琪向集義公司購買光明段000-0地號土地時，該土地謄本亦未註記相關通行地役權等事項，並無任何供第三人可得知悉有通用地役權存在之外觀，自難遽認參加人向集義公司買受000-0地號土地時，知悉系爭000-0地號土地於重劃前有通行權確定判決存在。
㈡次查，本件前案確定判決供上訴人通行之重劃前光明段000
號土地，重劃後為957地號，經編定為重劃區之「抵費地」，所謂抵費地，係指辦理市地重劃時，對於重劃區內應負擔之重劃費用，由重劃區內土地所有權人提供，按重劃後地價折價抵付之未建築土地。依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第39條規定「自辦市地重劃共同負擔及抵充之公共設施用地，登記為直轄市或縣（市）有；管理機關為各該公共設施主管機關。抵費地在未出售前，以直轄市或縣（市）主管機關為管理機關，於出售後，登記與承受人」，又依最高法院85年度台上字第2642號判決認「抵費地之取得當然不繼受其上原有負擔，而為原始取得」，是本件重劃後000地號土地未出售前，以台南市政府為管理機關，出售後登記予承受人集義公司，則訴外人集義公司承受該抵費地時係屬原始取得，其上原有之負擔歸於消滅。嗣000地號土地又與000、000地號土地合併分割為000、000-0、000-0、000-0地號土地，訴外人集義公司並依法取得台南市政府工務局核發之建築執照在案，其後將系爭000-0、000-0地號兩筆土地連同建築執照出售予參加人，若系爭000-0地號土地上有他人之通行權存在，衡情台南市工務局自不會核發建築執照，參加人郭華琪係連同系爭000-0、000-0地號土地及建築執照一併買受，自無理由質疑000-0地號土地上有他人之通行權存在。
㈢又系爭000-0、000-0地號土地現為「建地」，其上已有參加
人郭華琪依照已核准之建造執照而興建之地上物，且地上物之結構體已幾乎完成，土地使用狀況已非前案確定判決言詞辯論終結時之「鄰里公園用地」、「空地」情形，若仍依前案確定判決之通行方式，將有拆除地上物之損失及剩餘土地價值大受影響等鉅大損失，足見前案判決言詞辯論終結後，情事已然變更，參加人自不受系爭確定判決既判力拘束。從而，前案確定判決之通行權，業因重劃而於確定終局判決之事實審言詞辯論終結後發生上述之新事實，自非既判力所及，上訴人之土地通行權究以何方案為通行鄰地以至公路損害最小之方法，已因新事實之發生而有所變更，故不再受前案判決理由之拘束，應重新認定之。
三、被上訴人則辯稱：㈠被上訴人何榮沛部分：
⒈上訴人曾於91年間以其所有系爭土地為袋地，起訴主張對鄰
地有通行權存在，經前案確定判決確認其對於訴外人集義公司所有之重測前光明段000、000-0地號土地有通行權存在，則上訴人自應依該確定判決所示，對外通行光明段000地號（即重測後之光明段000-0號土地）及000-2地號土地，詎其捨此不為，另提起本件訴訟，顯係就同一訴訟標的再行起訴，於法不合。
⒉按「市地重劃後，重行分配與原土地所有人之土地，自分配
結果確定之日起，視為其原有之土地。但對於行政上或判決上之處分，其效力與原有土地性質上不可分者，不適用之」，平均地權條例第62條定有明文。上訴人之系爭土地為袋地之事實並未因鄰地參加土地重劃而有變更，而前案確定判決確認其系爭土地就重劃前光明段000號（重劃後為光明段000-0地號）土地有通行權及開路通行之權利，該判決效力與重劃後之土地不可分，依平均地權條例第62條但書規定應通行權之負擔仍然存在，不因參加土地重劃而告消滅，上訴人自仍得自光明段000地號土地（即重劃後光明段000-0地號）、000-0地號土地通行進出，其主張前案確定判決所定之通行權利已經土地重劃而有新事實云云，自不足採。
⒊上訴人所有之原光明段864-1地號土地在本件重劃範圍內，
且參與該次重劃（即重劃後分配為000-0號、000-0號），訴外人集義公司為該次重劃範圍內面積最大之土地所有權人，，上訴人與集義公司均明知上訴人在重劃前之光明段000地號土地（即重劃後之000-0地號土地）有通行權存在，於重劃過程中，渠等自可針對上訴人通行權問題提出討論，經由開會協調預作妥善規劃，以公共設施用地解決上訴人之通行問題。惟渠等卻均忽視不為處理，上訴人更明知其在重劃之土地上有通行權，卻故意不提出主張，於重劃後竟主張要通行未參與重劃之他人土地，顯有權利濫用之情形。
⒋至參加人郭華琪向訴外人集義公司買受系爭000-0地號土地
，自應繼受系爭000-0地號土地之現況，如訴外人集義公司未告知系爭000-0地號土地經法院確定判決有通行權存在，係屬參加人郭華琪得否向集義公司請求損害賠償之問題，對參加人郭華琪之權利並無影響。況上訴人於原審提起本件訴訟時，參加人郭華琪並未於系爭000-0地號土地上興建房屋，其明知本件訴訟進行中，竟仍整地建屋，故意漠視有通行權之存在，自無保護必要。
㈡被上訴人謝喻琬部分：
⒈上訴人所有之系爭土地之通行權，業經前案判決認：「確認
原告吳柏喬與被告台南集義公司所有坐落台南市○區○○段○○○○號土地，如附圖二所示甲部份面積53平方公尺、丁部份面積12平方公尺，及同段000之0地號土地，如附圖二所示乙部份面積6平方公尺、丙部份面積62平方公尺，有通行權存在。被告集義公司不得阻礙原告在第一項確認通行權範圍內之土地，開設道路」，上訴人自可依法為不動產役權之設定登記，以達公示之效果。且依上訴人提出之98年9月7日、100年6月17日「台南市第95期光明自辦市地重劃區協調會會議記錄」觀之，系爭土地真正所有權人林銘濱乃係重劃會會員之一，無論是上訴人或林銘濱均早已知悉通行範圍是在重劃範圍內，上訴人非但不於前揭通行權判決後為道路之開闢，更未依法為不動產役權之設定，亦故意未於本件土地重劃時主張通行權利，如今造成其通行範圍遭人建屋阻礙通行，致現今土地無法與道路有適宜之聯絡，乃係上訴人任意行為所造成，依民法第787條第1項規定，上訴人自不得再主張通行周圍土地至公路。
⒉又通行權乃不動產役權，依民法之規定，上訴人於取得法院
前案判決確認有通行權存在，且准為開設道路之確定判決後，即應為道路開設、並為不動產役權之登記。然上訴人均未為之，致其通行權範圍之土地，於訴外人集義公司辦理土地重劃時，集義公司未據實予以列冊記載，而主管機關及各相關機關亦因上訴人未為不動產役權登記，致未能即時發現有該不動產役權之存在，而未為此不動產役權之轉載，本件實係因上訴人怠於行使權利所致置辯。
㈢答辯聲明均稱：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭000地號土地為訴外人林銘濱所有，信託登記為上訴人
名義，同段之000-0地號土地（面積5平方公尺）為被上訴人何榮沛所有，同段之000地號土地（面積192.68平方公尺）原為國有土地，由國有財產署管理，於訴訟中由承當人謝喻琬以拍賣方式取得，於102年2月21日完成所有權移轉登記，並承當訴訟。
㈡上訴人前於91年間以其所有系爭土地有通行需要，依民法第
787條之規定，對國有財產署之前身財政部國有財產局及訴外人集義公司訴請有通行權存在，經法院以91年度訴字第254號判決，認「確認原告（即上訴人）與被告台南集義股份有限公司所有坐落台南市○區○○段○○○○號土地，如附圖(二)所示甲部份面積53平方公尺、丁部份面積12平方公尺，及同段000-0地號土地，如附圖(二)所示乙部份面積6平方公尺、丙部份面積62平方公尺，有通行權存在。」、「被告台南集義股份有限公司不得阻礙原告在第一項確認通行權範圍內之土地，開設道路。」判決確定後（下稱前案確定判決），上訴人未在通行權範圍內開設道路。
㈢上開000地號嗣經自辦市地重劃後，一部分分割為000-0地號
，由第三人集義公司取得，再出售於參加人郭華琪，並於101年7月4日完成所有權移轉登記。
㈣上訴人曾參與本件自辦重劃事件中，有關其所有地上物補償之協商。
四、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第400條第1項固有明文。惟「訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束」（最高法院19年上字第278號判例參照）。本件上訴人於前案對第三人集義公司、國有財產署提起確認通行權訴訟，其中請求通行之土地固仍為上訴人所有系爭000地號土地（位置及範圍均相同），惟其主張之被通行土地為被上訴人所有系爭000-0地號土地及重劃後000地號土地，其土地所有權人、地號、位置及範圍均因重劃及分割合併，與前案確定判決之被告、主張通行之土地地號、位置範圍全然不同，是上訴人提起之本訴與前案並非同一事件，本件應無既判力之適用。被上訴人主張「本件應為前案確定判決效力所及，上訴人不得重新起訴」云云，洵無可採。
五、次按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。」（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件上訴人起訴主張對被上訴人所有土地如附圖Ａ、Ｂ所示部分，有通行權存在，為被上訴人否認，則兩造間就上訴人通行該部分土地之權利存否已有不明確之狀態，且得以判決確認，將此不安狀態除去，上訴人提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益存在，核無不合。
六、上訴人主張對被上訴人所有如附圖所示Ａ、Ｂ部分之土地有通行權，有無理由？經查：
㈠查上訴人主張伊受託所有（信託人林銘濱）之系爭000地號
土地現為袋地，固據提出土地登記謄本及地籍圖附卷可稽（原審卷㈠第9至12頁），並經本院現場勘驗「坐落台南市○區○○段○○○○○○○○○○號土地均為空地，其上圍有圍籬，有一小門並已上鎖。坐落台南市○區○○段○○○○號土地上有一老舊建物，與000、000-0、000-0地號土地為同一建物，即為門牌號碼台南市○○路○○○號，臨000地號土地為空地，臨000-0地號土地其上為郭華琪所有房屋，門牌號碼為台南市○○路○○○巷○號，南邊臨865-7地號土地，其上為建物。
光明段000-0地號土地臨8米寬之道路，000地號土地東臨15米寬之東安路。000地號土地西邊為867地號土地，其上均為同一建物，000地號土地西邊臨865-6地號土地，其上為000巷00號石上○○○區○○道，兩者以5-6米高之圍牆阻隔」等情，製有勘驗筆錄及上訴人陳報現場照片無誤（本院卷第87至88頁、第113至116頁），是上訴人主張系爭000地號土地目前係袋地，查與事實現況相符。
㈡本件關於上訴人與國有財產署之前身財政部國有財產局及訴
外人集義公司通行權之爭議，前經原審法院以91年度訴字第254號確定判決認定「確認原告（即上訴人）與被告台南集義股份有限公司所有坐落台南市○區○○段○○○○號土地，如附圖㈡所示甲部份面積53平方公尺、丁部份面積12平方公尺，及同段000-0地號土地，如附圖㈡所示乙部份面積6平方公尺、丙部份面積62平方公尺，有通行權存在。被告台南集義股份有限公司不得阻礙原告在第一項確認通行權範圍內之土地，開設道路。」，有該民事判決書附卷可稽（原審卷㈠第37至70頁），並為兩造所不爭，足認上訴人就其所有原為袋地之系爭000地號土地，業經取得法院確定判決確認其通行之範圍，惟上訴人於判決確定後並未在該通行範圍內開闢道路或為其他設定地役權之公示行為，亦為上訴人所不爭，堪認上訴人所有系爭土地曾經原審法院判決確定對鄰地（光明段000地號、000-0地號）有通行權存在，堪予認定。
㈢按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」、「有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」，民法第787條第1項前段、第2項定有明文。又「按袋地通行權係屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，就土地任意為一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使土地成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。」、「民法第787條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用。」（最高法院99年度台上字第1151號判決、89年度台上字第756號判決參照）。㈣次按通行權乃不動產役權，上訴人於取得確認有通行權存在
，且准為開設道路之前案確定判決後，理應為通行道路之開闢即時通行，或為地役權之設定，以達公示之效果，惟上訴人迄今並未為任何開闢道路之行為。且依台南市政府地政局102年6月14日南市地劃字第0000000000號函附台南市第95期光明自辦市地重劃區重劃協調會會議記錄」等資料（原審卷㈡第4至21頁），上訴人曾於98年1月9日、2月16日、4月22日、9月7日多次參與系爭重劃區地上物拆遷補償協調會議。
另依100年6月17日「台南市第95期光明自辦市地重劃區協調會會議記錄」（原審卷㈠第274頁），系爭土地真正所有權人林銘濱（上訴人係受託人）係該重劃會會員之一，足認上訴人或真正所有權人林銘濱均知悉法院確定判決通行土地之位置係在重劃範圍內，其等於市地重劃分配時，故意不主張伊就參加土地重劃之光明段000號（重劃後為光明段000-0地號）、000-0地號土地有通行權存在，或於參加人郭華琪依建照興建房屋時聲明異議，以排除參加人郭華琪建屋致妨礙通行之行為，嗣於上開房屋興建後，更以系爭土地成為袋地為由，要求通行被上訴人所有之土地，顯見上訴人係以任意行為致其原有通行權000地號土地成為袋地，其另行主張就被上訴人所有之000-0、000地號土地有通行權，顯違民法第787條第1項前段之規定，不應准許。
七、綜上所述，上訴人所有系爭000地號土地，業經前案判決確定取得台南市○○段0000000000段00000地號）、000-0地號土地通行權後，未積極開闢道路通行及聲請設定地役權，或於參加人郭華琪與第三人集義公司興建房屋時聲明異議，以排除妨礙通行權，造成無法通行之結果，屬上訴人之任意行為所致。其起訴請求確認，就被上訴人何榮沛所有坐落台南市○區○○段○○○○○○號土地內如附圖所示Ａ部分、面積1平方公尺，及被上訴人謝喻琬所有坐落台南市○區○○段○○○○號土地內如附圖所示Ｂ部分、面積50.32平方公尺，有通行權存在，被上訴人不得阻礙其在前開通行權範圍內之土地，開設道路，於法無據，原審駁回上訴人在第一審之訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（參加人主張系爭土地重劃後為原始取得，其上通行權已消滅，暨參加人嗣後合法建屋，情事已經變更等）及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 18 日
書記官 歐貞妙【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。