臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第232號
上 訴 人即反訴被告 李敬雄訴訟代理人 張文嘉 律師
李毓霖被上訴人即反訴原告 李敬春上列當事人間請求協同辦理合夥清算等事件，上訴人對於中華民國102年10月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第424號）提起上訴，被上訴人另提起反訴，本院於103年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及該假執行暨訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒佰柒拾壹萬壹仟玖佰貳拾元，及自民國一○三年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；其餘第二審訴訟費用由上訴人負擔。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰伍拾柒萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣柒佰柒拾壹萬壹仟玖佰貳拾元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：㈠上訴人於103年9月9日撤回原聲明「被上訴人應協同上訴
人清算兩造所共同投資股票之合夥財產。」之請求，被上訴人未為同意與否之表示（見本院卷②第115頁反面），自該日起於十日內均未提出異議，依民事訴訟法459條第4項準用第262條第4項之規定，視為同意撤回。
㈡按就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，在第二審提起反
訴，依民事訴訟法第446條第2項第2款規定，雖未經他造同意，亦得為之。本件被上訴人就上訴人應負擔之兩造合資買賣股票虧損，及代繳上訴人支付增資500萬元應償還銀行貸款而提起反訴，程序上符合首開規定。
㈢再按請求之基礎事實同一者、或擴張或減縮應受判決事項
之聲明者，在第二審為訴之追加，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款規定，雖未得他造同意，亦得為之。
⒈本件被上訴人主張兩造76年底合夥或合資投資股票買賣
，兩造合夥事業或合資目的已完成而解散，除依民法第694條請求辦理合夥清算並依清算結果為給付外，於本院在同一請求之基礎事實，追加依合資買賣股票契約之契約法律關係為請求，程序上並無不合。
⒉上訴人於原聲明請求：判命：「被上訴人於前項清算後
，應將剩餘財產依兩造出資比例計算返還於上訴人，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」；嗣於本院以民事準備狀2更正聲明其請求之金額為新台幣（下同）773萬0300元及自該月即自81年6月起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷①第90頁）。其後減縮聲明為：「被上訴人應給付上訴人新台幣773萬0300元，及自103年9月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」（見本院卷②第327頁）。
⒊被上訴人原反訴請求雖載為反訴被告給付合資買賣股票
之代墊虧損金額及增資款847萬6109元及利息（見本院卷②第1頁）。⑴嗣更正應受判決事項之聲明為：「反訴被告應給付反訴原告（合資買賣股票之代墊款）新台幣500萬元及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷②第51頁）。⑵嗣擴張聲明為：「先位聲明：反訴被告應給付反訴原告（合資買賣股票剩餘資金、股票、銀行借貸及代墊款共）新台幣596萬0612元及自本書狀繕本送達翌日（即103年10月17日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。備位聲明：反訴被告應給付反訴原告合資買賣股票剩餘資金、股票、虧損代墊款及代償銀行借款新臺幣596萬0612元及自本書狀繕本送達翌日（即103年11月27日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」（見本院卷②第127頁）。⑶其後擴張聲明為：「反訴被告應給付反訴原告（股票虧損、合資利息、代墊增資及代償銀行借款本金合計）新臺幣622萬3535元及自本書狀繕本送達翌日（即103年11月27日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」（見本院卷②第185,331頁）。⑷嗣再擴張聲明為：「反訴被告應給付反訴原告（股票虧損、合資利息、代墊增資及代償銀行借款本金合計）新臺幣683萬7810元及自本書狀繕本送達翌日（即103年12月2日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」（見本院卷②第251頁）。
程序符合首開規定，均應敘明。
二、上訴人主張：伊於民國76年間因兩造合夥或合資委由被上訴人操作投資買賣股票，約定按投資比例分派盈餘負擔虧損，而迄78年底陸續分次交付投資款共800萬元，並交付家人之證件、印章予被上訴人，供為合夥投資股票之開立銀行或證券公司帳戶或存摺之用。79年中曾向被上訴人提議拆夥並要求結算，均遭以事忙推託而繼續。81年6月間被上訴人與上訴人次子李毓霖就兩造合資買賣股票進行會算，結果被上訴人應給付伊773萬0300元。但事後被上訴人因逃避責任，均拒絕交付相關投資股票帳目，不為正式結算。僅在87年以後繼續交付以其親友名義開立銀行存摺及證券公司帳戶存簿之存摺及股票餘額之價額計1萬8380元，爰依民法第697條辦理合夥清算並為給付請求權，及終止合資買賣股票契約結算並為給付之法律關係，請求被上訴人為給付。原法院駁回請求，尚有未洽。上訴聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣773萬0300元，及自103年9月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人為伊兄長，於78年間知悉伊投資股票獲利頗豐，乃與伊合意共同出資投資買賣股票，約明買賣股票不另設帳簿記帳，盈虧以銀行及證券公司帳戶資料為憑，並按出資比例分配盈餘及負擔虧損，而前後分次迄81年3月共投資800萬元，兩造間合資投資股票應屬無名契約，並非合夥契約。否認上訴人有於79年5月間通知被上訴人拆夥，況依所述應即可對伊請求，遲至今提本件訴訟，已罹民法第125條15年消滅時效。伊雖曾於81年6月間與上訴人次子李毓霖就合資買賣股票為會算，上訴人資金剩773萬0300元，被上訴人資金尚剩3015萬7700元。其後遭逢股災，指數由1萬2千點滑落至4千點左右而生虧損，至86年初虧空殆盡，即向上訴人表明終止合資買賣股票契約，且伊尚背負2千萬元以上債務等語置辯。原審駁回請求，於法並無不合。
答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷②第116頁）：㈠以下帳戶確均係供被上訴人作為合資買賣股票所用，帳戶印章及存摺均由被上訴人持有：
⒈被上訴人李敬春國泰世華商業銀行000-00-000000-0號
帳戶（見卷1第159-169頁、股票概算表1）。⒉被上訴人李敬春國泰世華商業銀行000-00-000000-0號
帳戶（見卷1第170-171頁、股票概算表2）。⒊訴外人謝玉珠國泰世華銀行000-00-000000-0號帳戶（見卷1第172-173頁、股票概算表3）。
⒋訴外人李昭漢國秦世華銀行000-00-000000-0號帳戶（見卷1第174-175頁、股票概算表4）。
⒌訴外人李毓霖國泰世華銀行000-00-000000-0號帳戶（見卷1第176-177頁、股票概算表5）。
⒍上訴人李敬雄台南市第六信用合作社0000000-00-0000000號帳戶（見卷1第92-97頁、股票概算表8）。
㈡兩造約定買賣股票不另設專用帳簿帳戶，盈虧以被上訴人提出的銀行及證券公司股票買賣紀錄為憑。
㈢81年6月就買賣股票會算，由被上訴人與上訴人次子即上
訴人之訴訟代理人李毓霖會算後，製作會算表，上訴人資金部分計有結餘款773萬0300元、被上訴人有結餘款3015萬餘元。
五、就上訴人依終止合資買賣股票契約請求結算並為給付部分：㈠本件上訴人主張兩造係同胞兄弟，曾共同合資交由被上訴
人操作買賣股票契約，約定以證券公司及銀行股票買賣記錄之帳戶資料為準，被上訴人不另外設帳簿記帳，按投資資金額比例分配盈餘負擔虧損，未約定利潤分配時間，由上訴人以200萬元，被上訴人3200萬元之原始投資金額合資買賣股票，其後上訴人增資600萬元，被上訴人增資500萬元（上訴人共投資800萬元，被上訴人共投資3700萬元）之事實，為被上訴人所不爭，並有會算單影本一紙在卷可稽，堪可信為真實。兩造應係成立合資委由被上訴人操作買賣股票按投資比例分派盈虧之無名契約。
㈡就兩造終止合資買賣股票契約之結算:
⒈依兩造之合資共同買賣股票契約之「買賣股票不另設專
用帳戶，盈虧以證券公司及銀行帳戶股票買賣記錄為憑」約定，僅負責操作買賣股票之被上訴人，單方瞭解使用何證券公司及銀行帳戶買賣股票，在終止契約後，自負有提出相關證券公司及銀行帳戶股票買賣記錄，供結算對帳使用之義務。
⒉被上訴人曾於81年6間月就兩造之共同投資買賣股票，
與上訴人之子李毓霖會算，製作會算表，記載資本結餘款上訴人有773萬0300元，被上訴人有3015萬餘元（計算後即3092萬3400元－76萬5700元＝3015萬7700元）等情，為被上訴人所不爭，並有會算表影本一份在卷可按（見本院卷1第122頁,原審卷第20頁）。可見兩造在該時之合資款尚有3788萬8000元。
⑴合資期間之會算，係合資人在合資期間對雙方權利之
計算，影響權益甚鉅，果如被上訴人所言，係其代被上訴人墊付部分增資，應會在會算時強調或在會算單上載明。但本件上訴人之增資100萬元及500萬元，均係在81年6月會算之前，為被上訴人所不爭，然在會算時，被上訴人均未言及有為上訴人代墊增資，在會算表上亦未為類似之記載，上訴人主張在會算之前，已將增資600萬元以自有資金交付被上訴人，較為可採。被上訴人未提出任何證據證明，辯稱其有代上訴人墊付增資款云云，為不可採。
⑵被上訴人雖辯稱：該會算表僅為伊與第三人李毓霖臨
時起意，未參照任何資料所提出之粗略概算，並不正確，且在其後尚繼續買賣股票，不符合結算法定程序，非為解除合資契約之結算，不涉兩造間債權債務關係云云置辯。惟查：兩造在該會算後，被上訴人仍繼續買賣股票，為兩造所不爭，該會算自非終止合資買賣股票契約後之結算，固不得作為直接請求之依據，然被上訴人係負責操作合資股票買賣，當熟知合資之資本及盈虧情形，既未提出任何證據證明該會算單之計算金額與事實有何不符，應認該次會算之數據當可作為其後結算之基礎。
⒊被上訴人稱伊在終止契約後依約就銀行及證券公司證券
戶帳戶明細資料結算，已虧盡兩造在81年6月會算時尚餘之合資款云云，不可採信：
由被上訴人在終止兩造合資買賣股票契約後之結算，而提出如本院卷②第57-89頁之股票概算表1-9部分，係僅就國泰世華商業銀行（①李敬春000-00-000000-0號帳戶、②李敬春000-00-000000-0號帳戶、③訴外人謝玉珠000-00-000000-0號帳戶、④訴外人李昭漢000-00-000000-0號帳戶、⑤訴外人李毓霖000-00-000000-0號帳戶）、台南市第六信用合作社（⑥上訴人李敬雄0000000-00-00 00000號帳戶）、元大銀行南六營業部（⑦被上訴人李敬春0000000000000號帳戶）、臺灣中小企業銀行（⑧訴外人李毓霖00000000000號帳戶、⑨被上訴人李敬春00000000000號帳戶）等銀行之帳戶往來明細為資金存入提出及股票買入賣出之統計，分別計算其金額列表，再作股票結算表以總其成，並據而辯稱：虧損5032萬5894元云云，為上訴人所否認，經查：⑴由被上訴人所提出上列股票概算表1-9之銀行帳戶資
料，尚無法計算出其在81年6月，有會算表所示資本結餘款尚有3788萬8000元（被上訴人773萬0300元、上訴人3015萬7700元）之情形，亦即被上訴人顯然尚有使用其他證券公司或銀行帳戶以操作兩造合資股票買賣，自難僅憑該9家證券及銀行帳目資料之計算，即認為合資買賣股票之操作之虧損。
⑵經依被上訴人請求就曾使用帳戶函詢，經查復：
①永豐金證券公司府城分公司103年5月12日函稱：李
敬春及李敬雄分別在該公司所開立之有價證券買賣交易帳號11622-6、14033-1號之證券帳戶往來明細已逾相關資料保存年限而無法提供，李玉梅則未開立帳戶（見本院卷①第193頁）。
②群益金鼎證券公司103年5月14日函稱：李敬雄（0-
0000000帳號），李昭榮（0-0000000帳號）之77-83年往來有關資料，因已過保存期限而不存在，無法提供；84-87年查無客戶成交資料。訴外人薛義雄、薛立德、楊榮華在富鴻證券公司05828-0、05827-7、05826-4號帳號往來明細資料因已過保存期限，資料已不存在，故無法提供（見卷①第180-186頁）。
⑶又被上訴人另稱其在為兩造合資操作股票買賣所使用
之人頭帳戶：洪名羽、洪富美、薛美鈴、張雅惠、薛宗岳、蔡錫鈴、黃丁旺、黃李玉花、黃金萬、陳金山、黃鄧娥、施花盆、王銘政等人，僅知姓名，不知其住所及身分證字號等年籍資料（見本院卷①第69頁），已無法查悉。
⑷上訴人之子即訴訟代理人李毓霖稱其在96年間到證券
公司上班，因公司不准有個人存摺在外使用，而取回原供被上訴人使用之金鼎證券公司、元大證券之存摺簿冊註銷證券公司開戶資料等語，為被上訴人所不爭，堪信為真實（見本院卷②第108頁）。
綜上，由上訴人僅依國泰世華商業銀行（被上訴人、訴外人謝玉珠、李昭漢、李毓霖）、台南市第六信用合作社（上訴人）、元大銀行南六營業部（被上訴人）、臺灣中小企業銀行（訴外人李毓霖、被上訴人）等銀行之帳戶往來明細資料，所製作出如本院卷②第57-89頁股票概算表1-9及股票結算表，既無法比對出兩造在81年6月當時之合資款3788萬8000元，被上訴人在操作合資買賣股票時顯尚有使用其他帳戶；且該等帳戶有無被上訴人使用於買賣股票以外如經營企業或私帳亦不明。被上訴人亦不諱言尚使用其他如上所述⑵至⑷之其他證券及銀行帳戶，是自不能據其所製作之股票概算表1-9及股票結算表，記載虧損5032萬5894元，即稱已虧盡兩造在81年6月會算時尚餘之合資款3788萬8000元（上訴人773萬0300元，被上訴人3015萬7700元），被上訴人之抗辯已虧盡兩造在81年6月會算時尚餘之合資款云云，即無可採。
㈢被上訴人曾於81年6間月就兩造之合資買賣股票，與上訴
人之子李毓霖會算，製成會算單，結餘款上訴人尚有773萬0300元等情，如前所述。上訴人自得請依81年6月間之會算單所載資本部分上訴人尚有之結餘款773萬0300元為計算之基礎。又依合資買賣股票契約約定，在結算計算盈虧時，係以銀行及證券公司帳戶資料為憑。
被上訴人在本件終止兩造合資買賣股票契約結算時，所提出之銀行及證券公司帳戶資料既尚不能比對為買賣股票所用之帳戶（在81年6月時合資款為3788萬8000元），及未夾雜其他非合資買賣股票款項之使用。既不能依約提出該等帳目資料以為計算之憑據，即不能要求上訴人分擔所製作之股票概算表1-9及股票結算表虧損。
另上訴人主張：被上訴人所交付之以其親人名義開戶之銀行及證券公司之股票存摺，其餘額之金額合計1萬8380元（已交付存摺及零股1萬6767元＋國泰世華銀行1613元）等情，為被上訴人所自認（見本院卷①第221頁、卷②第92頁反面），應可信為真實。此部分應予扣減。
是上訴人依終止兩造合資買賣股票契約，在結算後請求被上訴人給付771萬1920元（計算式：773萬0300元－1萬8380元=771萬1920元）之範圍，自屬有據。逾此部分之請求，要無理由㈣本件上訴人之請求權尚未罹於消滅時效。
經查本件兩造之合資買賣股票契約，被上訴人買賣股票迄86年，兩造迄未就合資買賣股票作最終結算，為兩造所不爭。證人洪美華證稱：伊有在96年間將李敬雄、李毓霖、謝玉珠等人的台南市第六信用合作社、台灣中小企業銀行、遠東證券公司、亞洲證券及大府城證券等存摺交給上訴人等語(見本院卷①第139-146,150頁)。上訴人亦稱因上訴人之訴訟代理人李毓霖在96年間到證券公司上班，取回原供被上訴人使用李毓霖之金鼎證券公司、元大證券之存摺簿冊註銷證券公司開戶資料等語，為被上訴人所不爭（見本院卷①第221頁、卷②第92、108頁），均可信為真實。是可認為兩造合意終止合資買賣股票契約。又兩造之終止契約及至本件訴訟中為結算均未超過15年，則上訴人之請求權自尚未罹於首揭15年之時效。被上訴人以上訴人依81年6月會算結果請求，為時效抗辯，自無可採。
六、按依民法第667條第1項規定可知，民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定始足當之，倘僅單純出資取得財產而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，與民法所定之合夥尚屬有間（最高法院97年度台上字第1122號、94年度台上字第1793號判決參照）。
又互約出資與經營共同事業乃係合夥契約之兩大要素，且當事人間應就出資額、出資標的以及共同事業之內容為確實之約定，始得認定當事人間之契約具備此二項要素。惟據上訴人所陳「就是去買賣股票，如果有賺錢的話，就依照投資金額來分配，被上訴人投資3200萬元，上訴人一開始從76年底投資200萬元，後來又陸續投資100萬元及500萬元，投資時間上訴人已不記得，沒有約定如何結算，也沒有約定利潤分配時間，除了81年被上訴人有與上訴人兒子會算一次外，之前及之後都沒有結算過或分配過」等語（見原審卷第77頁）。由上可知，上訴人僅是有出資交付予被上訴人去買賣股票，兩造間並無何共同事業之經營，且在交付款項時亦無確定或約定有關出資之金額及兩造出資比例，足見上訴人僅是單純交付資金予被上訴人操作買賣股票，並無何明確共同經營之事業及其事業目的存在，且無何出資方式及金額等合夥契約之必要之點之意思合致，之後並未曾依民法第676條合夥規定為合夥之決算及分配利益，是兩造間之合資買賣股票關係顯與民法第667條第1項所規定之合夥要件不合，上訴人主張兩造合資買賣股票，其與被上訴人成立合夥契約關係云云，要無可採。上訴人依民法第697條辦理合夥清算並為給付規定請求被上訴人為給付，尚屬無據，不應准許。
七、反訴部分:㈠反訴原告主張：兩造合資買賣股票，共虧損5032萬5894元
，扣除本金後，依投資比例（反訴被告800萬元、反訴原告投資3700萬元），反訴被告應負擔虧損94萬6826元。另兩造於81年3月以共有台南市○區○○○段000000000地號土地設定抵押予中華商業銀行，為合資買賣股票增資而共同借款990萬元，反訴被告自應分擔伊償還之本金利息違約金841萬5984元，與反訴被告代償還本利及違約金515萬元而應由伊分擔半數部分抵銷後，尚應給付代償款584萬0984元（反訴原告原主張請求反訴被告「返還代墊之500萬元增資款」，嗣更正為「返還代償還銀行借貸款584萬0984元本息」）。並應返還代墊合資款5萬元。反訴被告共應給付683萬7810元等語。反訴聲明求為判決：
⒈反訴被告應給付反訴原告新台幣683萬7810元，及自103年12月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
㈡反訴被告則以：81年向中華商業銀行借款990萬元，係反
訴原告以伊為連帶保證人所為借款，非共同借款；就該筆借款債務伊已與中華商業銀行達成和解，以給付515萬元而全部還清，自得依代位清償規定，向反訴原告請求，其竟偽稱尚應償還584萬0984元，自無可採。反訴原告主張伊出資800萬元投資股票增資之500萬元係由其以該貸款及另代墊5萬元支付，並非事實等語置辯。答辯聲明：
⒈反訴原告之訴駁回。
⒉反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢本件反訴原告主張：於81年3月18日以兩造共有之台南市
○區○○○段○○○○○○○○○○號土地，設定本金最高限額1200萬元之抵押權予中華商業銀行以為借款之擔保，兩造同列為債務人及義務人；嗣於83年5,6月間土地分割增加395-60地號後，權利變更內容亦均列兩造為債務人；及於81年3月向中華商業銀行借款990萬元（於81年4月6日撥款500萬元、81年6月10日撥款490萬元）及其後借新還舊之增補契約，均以反訴原告為具名借款人，固提出土地登記簿影本為據（見本院卷②第145-146,192-198頁），並為反訴被告所不爭，固可信為真實。
㈣反訴原告主張：兩造合資（反訴被告投資800萬元、反訴
原告投資3700萬元）買賣股票，共虧損5032萬5894元，扣除本金後，依投資比例反訴被告應負擔虧損94萬6826元云云，惟為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯。本院查：
反訴原告僅依國泰世華商業銀行（反訴原告、訴外人謝玉珠、李昭漢、李毓霖）、台南市第六信用合作社（反訴被告）、元大銀行南六營業部（反訴原告）、臺灣中小企業銀行（訴外人李毓霖、反訴原告）等銀行之帳戶往來明細資料，所製作出如本院卷②第57-89頁股票概算表1-9及股票結算表，既無法比對出兩造在81年6月當時之合資款3788萬8000元，反訴原告在操作合資買賣股票時顯尚有使用其他帳戶；且該等帳戶有無被反訴原告使用於買賣股票以外如經營企業或私帳亦不明。反訴原告亦不諱言尚使用其他如上所述⑵至⑷之其他證券及銀行帳戶，是自不能據其所製作之股票概算表1-9及股票結算表，記載虧損5032萬5894元，即稱已虧盡兩造在81年6月會算時尚餘之合資款3788萬8000元（反訴被告773萬0300元，反訴原告3015萬7700元），反訴原告之抗辯已虧盡兩造在81年6月會算時尚餘之合資款云云，即無可採。已如上所述。反訴原告謂兩造合資買賣股票契約終止後經結算，認共虧損5032萬5894元，扣除本金（反訴被告投資800萬元、反訴原告投資3700萬元）後，主張依投資比例反訴被告應負擔虧損94萬6826元云云，即屬無據，不能准許。
㈤反訴原告另主張於81年3月向中華商業銀行借款990萬元，
係兩造為各增資500萬元（加上反訴原告墊付之10萬元）以買賣股票之共同借款，惟為反訴被告所否認。經查：
⒈反訴原告自承該筆放款借據及其後借新還舊借據及增補
借據契約相同，均以反訴原告為借款人，反訴被告為連帶保證人，並有放款借據及增補借據在卷可稽（見本院卷②第225-232頁）。反訴被告係土地之共有人，復為借款之連帶保證人，在抵押權設定登記時，自應登記為該抵押權登記之義務人，並登記為債務人。又該二筆土地在協議分割時，除另有協議，相關權利內容變更，自亦記載為兩造，尚難以該等相關登記，即採認反訴原告所主張「在設定抵押權時，兩造即言明該筆990萬元借款係共同借款」之事實。
⒉反訴原告雖以臺灣臺南地方法院檢察署檢察官101年度
偵續一字第38號不起訴處分書所載【告訴人李敬雄於本署偵查中稱「（問：那李敬雄這773萬元後來何去？）繼續投資股票，我們結算時，錢還在股市裡，而且銀行還有債務，…」】，以該「銀行還有債務」為據，即指這共同向銀行借貸。惟該等原即為反訴原告所供稱（見該偵查卷第38頁），並非反訴被告所陳述。該處分書「告訴人李敬雄於本署偵查中稱」係誤載，不能以之即認為該筆990萬元借款係兩造共同借款。
⒊證人即反訴原告之配偶洪美華在本院雖證稱：「（被上
訴人向李敬雄請求交還500萬元的事情妳知否？）我先生向銀行借了990萬元，我大伯說就一個人500萬元作為買賣股票的錢。所以我知道我先生向我大伯要的500萬元就是這件事。」。惟在反訴被告訴訟代理人李毓霖質問「證人為何在二審另案說我們沒有欠妳們錢？」時，回稱：「他們之間有無欠錢我不知道。」（見本院卷①第150頁）。故不能據而為反訴原告有利之證明。
⒋反訴原告曾於81年4月間向中華商業銀行借款990萬元，
並由反訴被告夫妻為連帶保證人；反訴被告於86年2月間向同銀行借款990萬元，並以反訴原告夫妻為連帶保證人。反訴被告之86年2月3日中華商銀行510萬5984元取款憑條（其中503萬3836元轉入百樂電子股份有限公司帳戶、7萬2148元轉入被上訴人帳戶）＜見本院卷②第110頁＞之事實，為兩造於本院101年度重上字第67號所不爭執。反訴被告係以86年2月3日中華商銀行510萬5984元取款憑條為證據方法，主張反訴原告對伊有該借款債務，經以未能舉證證明，而不採其主張。反訴原告復無其他證據方法，僅以該取款憑條戳記手寫記載：「還百樂及李敬春之利息0000000+72148=0000000」，尚不能謂其中7萬2148元即是反訴被告償還反訴原告之990萬元中華商業銀行借款之利息。又縱係該筆借款利息，亦不能即認為該筆借款係由兩造為共同借款人。
⒌反訴原告復無其他證據，主張於81年3月向中華商業銀
行借款990萬元，係為各增資500萬元之共同借款，兩造為共同借款人，既無可採，其據而請求反訴被告在抵銷反訴被告已償還金額515萬元其應負擔額外，尚應返還其代償中華商業銀行貸款本息584萬0984元，即屬無據無從准許。
㈥反訴原告另主張：兩造為各增資500萬元以買賣股票，除
於81年3月向中華商業銀行借款990萬元外，伊尚墊付10萬元，反訴被告應返還伊合資代墊款5萬元等語，惟為反訴被告所否認，反訴原告復未提出何證據證明，其主張有為反訴被告支出合資代墊款5萬元，亦無可採。
㈦反訴原告主張：兩造合資買賣股票虧損扣除本金後依投資
比例，反訴被告應負擔虧損94萬6826元；抵銷後尚代反訴被告償還中華商業銀行共同借款本息584萬0984元；應返還代墊合資款5萬元，既均無可採，其提起反訴，請求反訴被告應給付683萬7810元，即屬無據。
八、綜上所述，上訴人本於合資買賣股票契約之契約法律關係，在終止契約結算後，請求上訴人給付773萬0300元及自103年9月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於771萬1920元本息（利息起算日在上訴人確定請求金額之民事準備2狀送達＜見本院卷①第90、103頁＞翌日即民國103年4月11日後）部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
至於反訴原告不能證明其對反訴被告有應分擔虧損94萬6829元、應返還借款本息68584萬0984元、合資代墊款5萬元之債權存在，請求反訴被告給付683萬7810元，及自103年11月8日書狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條、第79條但書、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 29 日
書記官 陳昆陽附記：
本判決主文第二項關於「自民國一○三年四月十一日起」之記載，顯有錯誤，應依民事訴訟法第232條第1項規定，裁定更正為「自民國一○三年九月十日起」。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並應繳納抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 103 年 12 月 29 日
書記官 陳昆陽【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。