臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第31號上 訴 人 南晃交通器材工業股份有限公司法定代理人 鄭壽龍訴訟代理人 鄭煜騰
施承典 律師被 上訴 人 李文達即宏都土木包工業訴訟代理人 林堯順 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年10月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第1224號），提起上訴，並於本院為訴之擴張，本院於102年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審及擴張之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於上訴人確定其法律關係之判決者。」民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款至第6款分別定有明文。
本件上訴人於本院原上訴聲明係就其受敗訴部分中新臺幣（下同）179萬1,189元及法定遲延利息提起上訴（見本院卷第6頁）；嗣於本院審理時即102年7月4日具狀擴張其上訴聲明為：被上訴人應給付上訴人306萬1,280元及法定遲延利息，有上訴人所提出之民事擴張上訴聲明狀在卷可稽（見本院卷第75頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、上訴人方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人於民國（下同）96年間承攬上訴人公司新建辦公大
樓內1至4樓全部地板之磁磚鋪貼工程（下稱系爭工程），並於96年3月間施作完畢；惟被上訴人所施工之地板磁磚自99年12月起，卻發生大面積膨凸、拱起及破裂現象，其範圍涵蓋1至4樓全部地板；嗣經上訴人公司通知被上訴人重新鋪貼以茲修復，被上訴人原亦擬修復，惟因應修復之範圍太大，遂拒絕修復並委請律師發函，指系爭工程已逾保固期間；且表示工程所使用之材料均係由上訴人提供，被上訴人僅負責鋪貼施工手續，上訴人要求修繕及損害賠償，與兩造所簽訂之承攬合約書（下稱系爭合約書）規定不合等語；惟被上訴人固僅負責鋪貼磁磚施工，又磁磚與水泥、砂等材料固係由上訴人所提供，惟依雙方約定，被上訴人仍應以「水泥砂漿
1：3」之比例施工，且施工方法亦應符合工程慣例，以確保工程品質；而系爭磁磚膨凸拱起之原因，經上訴人多方探詢，均指向被上訴人施工方法有問題，而非材料之問題；為求確定問題之原因，上訴人乃委請台灣省土木技師公會鑽心取樣鑑定地板磁磚膨凸拱起之原因，鑑定結果指出，被上訴人施工之磁磚，於拌合水泥砂漿時，水泥與砂之比例分別為：3樓乃1：5.48，4樓乃1：4.75，均不符合系爭合約書所約定之1：3，致水泥含量不足，無法發揮黏結效果；另施工順序與黏貼磁磚之時機不當，亦疑為膨凸主因之一；因被上訴人已拒絕修復磁磚膨凸、拱起及破裂之地板，上訴人遂另行僱工重新鋪設磁磚；又因上訴人早已進駐使用辦公大樓，許多精密機器均已搬入大樓，無法一次全部施工修復地板，僅先針對3、4樓平面圖斜線所示部分先行施作，此部分施作之費用，共支出新臺幣（下同）136萬4,681元；另上訴人公司送請鑑定之費用，則支出6萬8,000元；又上訴人辦公大樓1至4樓，除前述3、4樓已部分修復外，其他尚未修復之地板尚有l樓約229.3坪、2樓約304.9坪、3樓約169.6坪、4樓約142坪，預估修復之費用約為331萬3,656元。
㈡被上訴人就其施作之磁磚鋪貼工作，產生嚴重之瑕疵，經上
訴人通知修補而拒絕，上訴人自得依民法第493條第2項規定，請求被上訴人返還修補之費用136萬4,681元；而被上訴人鋪貼磁磚，未依約定水泥與砂之比例施工，且施工順序與黏貼磁磚時機不當，亦不符工程慣例，應有可歸責之事由，故上訴人支出之鑑定費用，應可依民法第495條之規定請求被上訴人賠償損害。
㈢本件磁磚之鋪貼，乃屬建築物之重大修繕，其瑕疵並非即時
所能發見，瑕疵發見之期間應延長為5年；且系爭工程水泥含量嚴重不足，幾乎減少將近一半，明顯有偷工減料之情形，應係被上訴人明知下所為，則被上訴人施工完成時應即已知系爭鋪貼磁磚工作，存有瑕疵，依民法第500條規定，發現瑕疵之期間應分別延長為5年及10年；則本件上訴人發見瑕疵之時間，並未逾法定除斥期間；又被上訴人既未依系爭合約書規定及工程慣例，履行其鋪貼磁磚之工程，致鋪貼之磁磚膨凸、拱起及破裂，致須重新再鋪貼，亦應屬因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付，則上訴人所支出之上述重新鋪貼磁磚費用、鑑定費用及預估將來支出之修復費用等，均可依民法第227條不完全給付規定，請求被上訴人賠償損害。
㈣依上，爰本於瑕疵擔保及不完全給付等所衍生之請求權法律
關係，提起本件訴訟，求為判命：被上訴人應給付上訴人474萬6,337元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人聲明不服而提起部分上訴）。
二、上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠被上訴人施作上訴人新建辦公大樓1至4樓全部之系爭工程，
經臺灣省土木技師公會二次鑑定，均確定有瑕疵，被上訴人雖質疑第一次鑑定時未經其參與無證據能力，然第一次鑑定亦係該技師公會所出具之鑑定報告，其證據能力應無問題；雖第一次鑑定係以水泥砂漿層之水泥與含砂量比例為試驗，此方法為第二次鑑定所不建議，然於第一次鑑定時，因須於
3、4樓隨機鑽心取樣，經打除磁磚後之現況均有詳細勘查、拍照，鑽心取樣時亦有將取樣處詳細拍照；而由照片顯示，水泥砂漿層均呈現明顯磁磚背面紋路，敲除磁磚之背面條紋亦呈光滑潔淨，與第二次鑑定報告8至37頁編號4至8損壞地磚背側現況照片相同；第一次鑑定報告據此認定瑕疵原因為「鋪撒之水泥量應不足，無法發揮黏結效果」，此部分判定，並不包括水泥砂漿層之水泥與含砂量比例為試驗，應足可採信。而第二次鑑定報告，係針對4樓地磚拱脫後之下層粘結材表面呈現完整之地磚背面紋路情形，及脫落地磚背面條紋呈現光滑之情形，亦係研判粘結材中之水泥含量可能不足，致使無法發揮應有之粘著力；則二次鑑定結論，針對水泥砂漿層表面呈現明顯磁磚背面紋路，及敲除、脫落磁磚背面條紋呈現光滑等現況，均認定係水泥含量不足之結果，尤其第二次鑑定，係對已修復部分外所做之地磚拉拔測試，位置雖有不同，但與第一次鑑定之範圍，仍屬同棟大樓、同一樓層，均係被上訴人同時期所施作之工程，其拉拔強度竟係遠低於標準值，此一事實應足佐證第一次鑑定報告，去除水泥砂漿層之水泥與含砂量比例試驗之意見部分；故被上訴人施作之系爭工程確有存在瑕疵，及未依約定比例混合足量水泥之違約情事。
㈡第二次鑑定就地磚損壞之原因，認包括黏結材中水泥含量不
足及地磚下為空心；就水泥含量不足之原因，業如上述；而地磚下為空心之瑕疵，鑑定結果認為，參酌鑑定報告附件六「行政院公共工程委員會施工綱要規範」鋪地磚中第3.2.5節規定，地磚壓實於砂漿層時，應壓至砂漿受擠壓到磚縫至少一半深度，故地磚下均應為實心；本件地磚下為空心，砂漿顯然沒有由磚縫擠出至一半深度，被上訴人施工時顯然並未遵守鋪設地磚應遵守之施工方法及約定，才造成地磚下為空心之瑕疵。
㈢據臺灣省土木技師公會102年5月13日省土技字第1875號回覆
鈞院函，依該會抽驗地磚進行拉拔測試之數據，代表全數地磚之粘著力均不符規定，考量日後使用安全，應予全部打除重新鋪貼；亦即被上訴人施作之地磚鋪貼工程，係全部不符規定應予打除重作。
㈣被上訴人所施作之系爭工程之瑕疵如上所述，係因被上訴人
施工時未依約定混合足夠比例之水泥砂漿，致水泥含量不足所致，及未依「行政院公共工程委員會施工綱要規範」鋪設地磚，致發生地磚下為空心之情況，被上訴人未依承攬契約之約定履約，於瑕疵之發生顯有可歸責，亦應負民法第227條不完全給付之債務不履行責任；茲因被上訴人施作地磚之瑕疵可以修補，上訴人得依給付遲延之規定行使其權利，而上訴人業已定期限催告被上訴人修補而為被上訴人所拒絕，被上訴人自催告期限屆滿時起，應負遲延責任；再者上訴人為使被上訴人之給付符合債務之本旨，於被上訴人拒絕修補後，代被上訴人支出修復瑕疵之費用，自應為被上訴人不完全給付所致生之損害，上訴人亦應得依民法第227條之規定，請求被上訴人賠償修補瑕疵所支出之費用。
㈤原判決認本件地磚鋪設不會損及主體結構，難認相當於民法
第499條所稱之「建築物」，與法條之文義，已明顯不相符；為平衡建築物或工作物之瑕疵，如不可能在1年內可以發現者，適用1年之瑕疵發見期間，將致承攬人永不必為自己工作之瑕疵負責之不合理現象；另再輔以「重大修繕」之要件，賦予用法者更公平、精確的平衡定作人與承攬人之利益，原判決僅以體系解釋，將民法第499條所欲規範之建築物或工作物，與民法第513條法定抵押權之規定等同視之，認必須係屬建築物結構體之重大修繕始足當之，應難謂符合民法第499條之立法理由與規範目的；尤其現代之大樓建築，建築物結構體完成後，後續為完成一可使用之大樓的承攬工程，其報酬往往遠比一般透天住宅建造費用為高，然因其非建築物結構體之修繕，縱其須耗費鉅資，修繕程度已達重大，瑕疵亦非短期所能發見者，若仍不屬建築物之重大修繕，而適用較長之瑕疵發見時間規定，其輕重顯將失衡。
㈥本件被上訴人所施作之系爭工程應屬建築物之修繕，而其修
繕之範圍，係整棟大樓全部之樓地板，並非係某一樓層或大樓之特定區域，再因系爭大樓為4層樓，每層至少300坪，則被上訴人施工之範圍，至少達1,200餘坪之廣，其就整棟辦公大樓之修繕程度，應堪認係重大；其次，系爭大樓做為辦公、技術研發使用，若未鋪設地磚，所有辦公器材、精密儀器等均無法搬進大樓安置使用，辦公人員同樣無法進駐遂行公司之業務，亦即被上訴人之工作若未完成，整棟大樓即無法為營業使用，故就被上訴人工作之具體內容觀之，及其對建築物增益之效用，系爭工程對建築物之修繕程度，亦應堪認達於重大之程度，而屬民法第499條規定之建築物之重大之修繕者，其瑕疵發見之期間，自應為民法第499條所定之5年，而非同法第498條所定之1年。
㈦又瑕疵擔保責任與不完全給付責任，二者責任基礎完全不同
，而「瑕疵發見期間」之規定，亦係在確定承攬人負「擔保」責任之期間，原判決理由認基於維持體系一致及安定，定作人若已逾承攬瑕疵發見期間，就瑕疵損害部分亦不能再行主張民法第227條不完全給付之損害賠償，實難有理；縱認本件「瑕疵發見期間」，應適用1年期間規定，上訴人未逾1年的「權利行使期間」，仍得依民法第227條不完全給付規定，請求被上訴人賠償損害。
三、依上，提起上訴併上訴聲明，求為判決：㈠原判決不利於上訴人之後開部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人306萬1,280元（即包括上訴聲明179萬1,189元、訴之擴張127萬0,091元）及法定遲延利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、本工程是採取大理石施工法（燒底），地磚面積尺寸較大時，貼面會較平整，敲打黏著劑貼附亦較飽實，而附著面是否飽和之關鍵在於附著於磁磚背面的黏著層（即黏著劑）；黏著劑黏度高會將下層水泥砂漿拔起，且附著於凸起之地磚上；本件地磚全部實貼地坪砂漿之黏著層上，此由地磚背面黏著劑之印痕及已達平鋪滿漿之實可稽，至下面砂漿層與磁磚凸起的因素無關；而現場周邊踢腳板亦係同時施工，並使用相同之黏著劑，然踢腳板之背面係硬底之牆面，亦一樣脫落，而踢腳板磁磚貼得很扎實，脫落的磁磚背面同樣亦有黏著劑之印痕，因此得以證明係黏著材料有問題，而非被上訴人施作方法有問題。而地磚（燒底）施工，跟牆面踢腳板（硬底）施工，均一樣有凸起脫落現象，如中間層的黏著劑黏度夠強，會附著在凸起之磁磚背面，且會連同底層之砂漿層拔起；但事實上由磁磚背面均無附著黏著劑，可知係黏著劑黏度不夠，非砂漿層之問題；又現場水泥砂漿層均無凸起，凸起之部分係黏著劑上層之地磚，因此係黏著面與磁磚之附著點出問題；若黏著劑之黏度夠，會附著在磁磚背後，同時會將砂漿層一同附著拔起，也就是凸起之磁磚背面會附著水泥砂漿，而非如同現場凸起脫落之磁磚背面乾淨之一塵不染。
二、系爭地磚拱起僅係小區域，占全部樓地板面積不到百分之10，以現況完好貼合地面者居多，如需修復僅就拱起部分為之即可；然上訴人卻要求連完好之部分一併全部換新，且要求被上訴人負擔全部支出，此與上訴人所受之損失顯不相當；況大多數地板磁磚既均完好鋪貼地面，僅小區域因不明因素拱起；而系爭工程完工至今已6年餘，上訴人卻僅因小部分拱起而要求全部換新，亦不合常理；又關於上訴人主張之修補費用及預估將支出之修復費用金額部分，由在原審之鑑定機關鑑定結果即認定已修復部分之修復費用應為131萬零983元，及地磚空心、拱脫破壞部分之修復費用48萬零206元，被上訴人就該部分並無意見，惟上訴人於二審訴訟中擴張請求之金額（即175萬0,297元），原審鑑定機關既未列為必要之修復費用，而係上訴人自行重新翻修所增加之費用，顯不得向被上訴人請求該部分之費用。另被上訴人施工時係以價格及品質較低廉之大面積地磚施作，而上訴人嗣後自行翻修所使用者則為價格較高及品質較好之地磚材料，故該部分之費用亦應以原本被上訴人施作時之材料價格計算之，不得以嗣後上訴人自行修復之材料價格計算損害額。
三、依臺灣省土木技師公會102年07月16日省土技字第3099號函之說明第2點敘明：「本會102年05月13日（102）省土技字第1875號函揭內容業已說明，於一般工程實務上，施工瑕疵導因於施工技術、施工程序或施工材料，故本工程之施工瑕疵情形雖屬異常現象，亦尚難判斷施工者有無施工怠惰或偷工減料之情形，或施工者能否預見未來之施工瑕疵情形，特此說明。」可知本案造成地磚拱起之可能因素眾多，顯無法據以認定被上訴人有故意而不為告知之情形；上訴人主張被上訴人未依合約規定施工，並有故意不告知瑕疵之情事，並非事實，故本件不適用民法第500條規定延長時效之規定，而應適用民法第498條所定之1年瑕疵發見期間。
四、依上，答辯聲明求為判決：上訴及擴張之訴均駁回。
叁、兩造不爭執之事實：
一、訴外人建生營造有限公司（下稱建生公司）與被上訴人於96年間簽訂工程承攬合約書，約定由被上訴人承作建生公司向業主（即上訴人）所承攬工程之一部；被上訴人承攬建生公司之工程為「南晃交通器材工業股份有限公司、工程名稱：泥作工程」，工程項目依系爭合約書第5條之記載；兩造對系爭合約書、工程安全衛生切結書之內容均不爭執（見原審卷㈡第18至24頁）。
二、系爭工程於96年3月施工完畢，並於96年3月15日驗收完畢。
三、被上訴人曾委託律師吳宏輝寄發100年1月14日100律助字第0113號函予上訴人，內容略以：「…三、查本公司（即被上訴人）就所承攬貴公司（即上訴人）之上開工程，早於96年3月間即施工完畢，並經貴公司驗收完成無誤，且本案更已逾貴我雙方所簽立之承攬契約第16條所載之『一年保固期間』，故貴公司發函指稱本公司仍應負修繕及損害賠償之責，實與承攬契約規定不合。四、再者，本案雖已逾保固期間，本公司前基於情誼及商業誠信原則，仍然派員代為修繕，況當初承攬該工程所使用之材料（包含水泥、砂、地磚及黏著劑等物）全由貴公司提供，本公司僅負責鋪貼手續，且貴公司均有指派監造人員於現場全程監工，今貴公司卻主張品質瑕疵，顯非有理，故為維貴我舊有情誼，並依雙方承攬契約規定辦理，特再函復貴公司澄清說明，敬請查照。…」等語（見原審卷㈠第7至8頁）。
四、臺灣省土木技師公會101年7月31日（101）省土技字第3277號函及所附鑑定報告書。
肆、兩造爭執事項：
一、兩造間是否存有承攬之法律關係？
二、上訴人依承攬契約之瑕疵擔保及不完全給付所衍生之法律關係，請求被上訴人賠償其所受損害或償還修補費用，於法是否有據？
三、系爭工程之瑕疵擔保期間，應適用民法第498條（1年）或同法第499條（5年）之規定？
四、上訴人之瑕疵修補及損害賠償請求權是否已罹於時效？又被上訴人是否有故意不告知瑕疵，而應適用民法第500條延長瑕疵發現期間之規定？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）；惟負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。依上，本件上訴人主張被上訴人鋪設地磚之工作係屬建築物之重大修繕，且被上訴人施工完成時應即已知系爭鋪貼磁磚工作存有瑕疵，依民法第500條規定，發現瑕疵之期間分別延長為5年及10年等語；惟為被上訴人所堅決否認，並提出證據資料以為說明，則揆諸前揭說明，自應由上訴人就其主張之前揭有利於己之事實，先負舉證之責任。
二、兩造間是否存有承攬之法律關係？㈠按私法契約之成立，以當事人對於必要之點，互相表示意思
一致者為已足，不以訂立書面契約或踐行一定程序為必要。本件被上訴人固否認兩造間有承攬關係存在，惟查證人即系爭工程之工地主任郭建棠於原審到庭證稱：「（問：請被告（即被上訴人）來承作工程的究竟是原告公司（即上訴人）或建生營造公司？）是原告公司，因為都是原告公司的總務黃淑清（語譯）在發包，我不確認黃淑清的名字是不是這麼寫。」、「（問：被告施作泥作工程過程中，是誰與他接洽有關工程的發包、進度、指示、細節？）本件原告先找其他單位負責結構體，之後再找被告負責做泥作工程，本件所有工程的備料都是原告公司採買的，原告公司自己決定要貼什麼，自己採購進來，由原告公司負責備料，再由被告負責施工。一開始工程發包時，是由黃小姐發包給被告，因為涉及發包金額，所以由黃小姐負責處理，另外除了採購部份會由黃小姐自行處理之外，其餘工程進度、指示、細節都是由我跟李文達接洽。」、「（問：整個施工過程，包括發包、施工期間，建生營造公司有無派人在現場？）都沒有，建生營造公司純粹借牌給原告公司，因為原告公司沒有甲級營造廠的執照，所以無法自行申請營建廠房，須借用建生營造公司的名義來建造，建生營造公司是有甲級營造廠執照的公司。」、「（問：你如何確認整個施工過程，建生營造公司都無派人在現場？）因為我整天都待在現場，我是負責管理整個廠房的興建，李文達只是其中一部份的工程，我則要看整個廠房，我當時的勞健保是掛在建生營造公司之下，但我在建生營造公司沒有職稱，也從來沒有跟建生營造公司的人接洽過，是原告公司面試我，我不記得有沒有簽約，薪水不記得是由何家公司匯給我，但指揮我的是原告公司，因為是原告公司找我做該工程之營建管理，我於95年4月底或5月初到96年6月間都在該工地現場。」、「（問：你如何知道是由原告公司黃小姐發包給被告？）當結構體到一個段落，我就跟黃小姐說接下來要做什麼，你趕快去發包。」、「（問：你知道黃小姐如何找到被告來承做？）一開始結構體做完時，本來有一家泥作公司在做，做沒多久，原告公司說進度太慢，叫我們去找，我本來有找另外一家在高雄湖內的土木包工業，但那一家沒辦法做，該高雄湖內土木包工業者就介紹被告去找黃小姐報價，所以是被告主動去找原告公司黃小姐報價…」等語（見原審卷㈡第148頁背面至第150頁），依證人郭建棠之證詞，足認系爭本件工程之發包、進度、指示、細節等均由上訴人公司與被上訴人接洽，且證人郭建棠確係由上訴人公司所應徵，亦有上訴人公司應徵表附卷可稽（見原審卷㈡第71頁），核與證人郭建棠所述相符。再觀之上訴人所提出被上訴人之前傳真予上訴人之工程估價單（見原審卷㈠第9頁），載有本件系爭工程之明細，其上方復載明「TO：黃課長淑清」之字樣，與證人郭建棠證稱本件工程係由訴外人即上訴人公司總務黃淑清發包予被上訴人之情節相符，自堪信證人郭建棠所證述為真實，本院經核亦無不合，又被上訴人就證人郭建棠所述亦表示無意見（見原審卷㈡第156頁），堪認兩造就本件工程之施作互相表示意思一致，而成立承攬契約，是兩造間有承攬關係存在堪以認定。
㈡又被上訴人於接獲上訴人存證信函後，即於100年1月14日以
100律助字第113號律師函覆上訴人略以：「…三、查本公司（即被上訴人）就所承攬貴公司（即上訴人）之上開工程，早於九十六年三月間即施工完畢，並經貴公司驗收完成無誤，且本案更已逾貴我雙方所簽立之承攬契約第十六條所載之『一年保固期間』，故貴公司發函指稱本公司仍應負修繕及損害賠償之責，實與承攬契約規定不合。四、再者，本案雖已逾保固期間，本公司前基於情誼及商業誠信原則，仍然派員代為修繕，況當初承攬該工程所使用之材料（包含水泥、砂、地磚及黏著劑等物）全由貴公司提供，本公司僅負責鋪貼手續，且貴公司均有指派監造人員於現場全程監工，今貴公司卻主張品質瑕疵，顯非有理，故為維貴我舊有情誼，並依雙方承攬契約規定辦理，特再函復貴公司澄清說明，敬請查照。…」等語（見原審卷㈠第7至8頁），是被上訴人於前開函文中亦明確表示其有承攬上訴人公司之工程，兩造間有承攬關係存在，益徵兩造間確有承攬關係無疑。被上訴人辯稱兩造間並無承攬關係云云，核與事實不符，不足採信。
三、系爭工程之瑕疵擔保期間，應適用民法第498條（1年）或同法第499條（5年）之規定？㈠按第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作
交付後經過1年始發見者，不得主張；工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5年，民法第498條第1項、第499條分別定有明文。由前開法條可知，承攬工作發生瑕疵時，倘承攬工作為建築物或其他土地上之工作物或為工作物之重大修繕，瑕疵擔保期間應適用民法第499條之5年時效；倘承攬工作為民法第499條規定以外之工作，瑕疵擔保期間應適用民法第498條第1項之1年時效。
㈡本件上訴人主張系爭工程乃屬重大修繕，瑕疵擔保期間應適
用民法第499條規定之5年時效等情，惟為被上訴人所堅決否認，並辯稱本件鋪設地磚之工作非屬建築物之重大修繕，瑕疵擔保期間應適用民法第498條規定之1年時效等語；查系爭鋪設磁磚之工作是否屬於建築物或其他土地上之工作物或為工作物之重大修繕之承攬工作，依建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」；同法第8條規定「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，上開建築法規具體規定「建築物」之要件與內涵，惟未提及「地磚」是建築物之主要或必要構造，按舖設地磚或大理石地板抑木質地板或塑膠地板，均屬於樓地板表面之裝修，並不會損及主結構，自難認鋪設磁磚泥作工程之工作相當於民法第499條所稱之「建築物」。又所謂「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年」，民法第499條固定有明文，惟所謂工作之重大之修繕者，係指建築物及地上工作物必須是涉及到結構體之部分始能認為屬於建築物，若屬於裝修工程之部分，因不涉及結構體，尚非重大之修繕，更遑論達到建築物之程度，本件上訴人所有之建築物，為求1至4樓各樓層地面之美觀，僅係於地面鋪設磁磚之工作，非屬於結構體之施作，因此鋪設地磚當不屬於建築物或工作物或重大之修繕之範疇。因而上訴人主張系爭工程乃屬重大修繕等語，核與事實不符，仍無法採為其有利之證明。
㈢次按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等
工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，乃88年4月21日修正前民法第513條基於公平原則之考量所為立法，即所謂之法定抵押權，依其規定意旨觀之，法定抵押權之成立，必承攬人為定作人施作建築物或地上工作物，或為此等建築物、工作物之重大修繕，始足當之，是以認定是否成立法定抵押權，須觀諸承攬之工作究是否為新建建築物、工作物，或為相當於該建築物、工作物「重大修繕」之工程，此之謂「重大修繕」，係指就工作物為保存或修理，其程度已達重大者而言」（最高法院95年度台上字第1074號判決參照），此乃針對大樓結構體以外之裝修部分，認為非屬新建建築物或工作物，亦不屬於重大修繕之情形，換言之，涉及到結構體之部分始能認為屬於新建建築物或重大修繕，否則，僅係表面之裝修，均不能認為係屬建築物或重大修繕。是以，對於民法第499條之「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者」與民法第513條之「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者」之條文規定，當作相同解釋，亦即涉及到「結構體」之部分始屬於建築物或重大修繕，若僅係表面之裝修或鋪設地磚，均非建築物或重大修繕。查本件被上訴人承攬施作上訴人所有上開建築物大樓之鋪設地磚工作係屬上訴人所有建築物結構體以外「地板之磁磚鋪貼工程」，難認屬該建築物之「重大修繕」或相當於「重大修繕」工程。是上訴人主張被上訴人承攬施作之系爭地磚鋪設工程屬「重大修繕」等語，容有誤會。
㈣依上，本件鋪設磁磚之泥作工程，屬於結構體以外之裝修工
程，與結構體之施作無關，既不符合建築物或工作物之要件，亦非屬建築物之重大修繕，故系爭磁磚鋪設泥作工程之瑕疵擔保期間並非屬於建築物或其他土地上之工作物或為工作物之重大修繕之承攬工作，應適用民法第498條1年瑕疵發現期間。
四、上揭爭執事項二、四部分：㈠按民法第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自
工作交付後經過1年始發見者，不得主張。又工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5年。承攬人故意不告知其工作之瑕疵者，民法第498條所定之期限，延為5年，第499條所定之期限，延為10年，民法第498條第1項、第499條、第500條規定甚明。又定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。
又按承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用，無再適用民法總則編第125條所定一般消滅時效期間為15年之餘地，故定作人於民法第514條所定之1年時效期間完成後，不得復依民法第227條、第125條之規定，主張適用15年之長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害（最高法院96年度第8次民事庭會議決議及97年度台上字第2394號、98年度台上字第2274號判決參照）。揆之上開說明，民法第493條、第495條既將承攬人之不完全給付責任予以特別規定，故承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，應解為係承攬人債務不履行損害賠償請求權之特別規定，自應優先適用。同理，為貫徹民法債編各論承攬人不完全給付之特別規定，定作人若已逾承攬瑕疵發見期間，就瑕疵損害部分亦不能再行主張民法債編總論第227條不完全給付之損害賠償，始能維持體系之一致及安定。依上說明，上訴人依承攬契約之瑕疵擔保及不完全給付所衍生之法律關係，請求被上訴人賠償其所受損害或償還修補費用，於法尚屬無據。
㈡本件工程係於96年3月施工完畢，並已於96年3月15日驗收完
畢，為兩造所不爭，而本件工程並非民法第499條所稱「工作物之重大修繕」，已如前述，且上訴人並未舉證證明被上訴人有故意不告知其工作之瑕疵，而有適用10年瑕疵發見期間之情形，則本件工程既已於96年3月15日驗收完畢，而上訴人於起訴狀自承其於99年12月發現被上訴人施工之地板磁磚有瑕疵（見原審卷㈠第5頁），足認上訴人已逾1年之瑕疵發見期間，因而上訴人據以請求之瑕疵修補及損害賠償請求權已罹於時效，且上訴人迄未能就被上訴人是否有故意不告知瑕疵之事實舉證以實其說亦如上述，自亦不能適用民法第500條延長瑕疵發現期間之規定，則上訴人依民法第493條、第495條之規定再對被上訴人請求瑕疵修補及損害賠償，尚屬無據。
陸、綜上所述，本件系爭工作物發生瑕疵損害，上訴人請求損害賠償，其權利行使期間，既已逾1年之短期時效期間，又基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，於修正後民法第514條第1項已定有1年之短期時效期間，自應優先適用，無再適用民法總則編第125條所定一般消滅時效期間為15年之餘地。因而上訴人依民法第493條第2項、第495條第1項及第227條之規定，本於瑕疵擔保及不完全給付所衍生之法律關係，提起本件訴訟，求為判命：被上訴人應給付上訴人474萬6,337元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。其此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴人上訴意旨（即就179萬1,189元上訴部分）指摘原判決為不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。至上訴人於本院審理時為訴之擴張部分（即127萬0,091元），則仍無理由，應予駁回；而此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
柒、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
民事第五庭 審判長法 官 張 世 展
法 官 曾 平 杉法 官 顏 基 典上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
書記官 廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。