臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第46號上 訴 人 陳義忠訴訟代理人 王百治 律師被 上訴人 賴惠卿訴訟代理人 李春錦 律師上列當事人間因塗銷所有權登記事件，上訴人對於中華民國102年1月11日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度訴字第681號）提起上訴，本院於102年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：訴外人陳毅徹、陳杏慧（即上訴人之子女）前以其母賴貴卿（即伊胞妹）之繼承人資格，訴請伊移轉繼承自伊父親賴淵平所有林地所有權，經歷審判決陳毅徹、陳杏慧敗訴確定，同時並應連帶負擔訴訟費用新臺幣（下同）237萬1,534元及其遲延利息，惟陳毅徹、陳杏慧迄未給付。而坐落嘉義市○路○段 ○○○○號土地（下稱系爭土地）原為伊父親賴淵平所有，75年間由伊二妹賴淑卿、三妹賴雅卿及四妹賴貴卿共同繼承，權利範圍各為三分之一。嗣賴貴卿於85年9月4日死亡，其所有系爭土地應有部分三分之一由上訴人於93年1月2日以「分割繼承」為由辦理繼承登記。然上訴人雖為陳毅徹、陳杏慧之父（賴貴卿之夫），但因賴貴卿與上訴人間為輩份不相同之五親等旁系血親，依74年6月3日修正前之民法第九百八十三條第一項第二款規定乃不得結婚，是二人之婚姻，依同法第九百八十八條第一項第二款規定為無效，則上訴人依法並非賴貴卿之繼承人，不能因「分割繼承」而登記取得賴貴卿所遺之系爭土地應有部分三分之一所有權。即賴貴卿於系爭土地之所有權，應由子女陳毅徹、陳杏慧共同繼承取得，惟陳毅徹、陳杏慧卻怠於行使所有物返還請求權，伊為其債權人，依民法第二百四十二條規定，伊自得以自己名義代位陳毅徹、陳杏慧，訴請上訴人塗銷系爭土地於93年1月2日之分割繼承登記，以保全債權。因聲明求為判決：上訴人就系爭土地應有部分三分之一，於民國93年1月2日以嘉義市地政事務所92收件嘉地字第187110號所為之分割繼承登記，應予塗銷。原審為伊勝訴之判決，並無不合；答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊之外祖母為邱鵝，但被上訴人所提訴外人邱巧、劉金信之戶籍謄本內，並無邱鵝名字，無法證明邱鵝為邱巧及劉金信之女。況被上訴人所提出之戶籍謄本為「蔡邱鵝」而非「邱鵝」，蔡邱鵝之母為邱劉金信，亦非劉金信，均無從證明賴貴卿之母賴邱鴛鴦與伊之外祖母邱鵝為親姊妹。又訴外人賴貴卿於85年9月4日死亡時，繼承人均未拋棄繼承，依法應由伊與子女陳毅徹、陳杏慧三人共同繼承。因伊與陳毅徹、陳杏慧於92年12月10日簽立遺產分割協議書，將被繼承人賴貴卿名下財產包括系爭土地在內，均由伊取得，並已辦畢繼承登記。而該遺產分割協議書具贈與契約性質，即陳毅徹、陳杏慧已將其等繼承系爭土地之應有部分全部贈與伊；故本件縱如被上訴人所述伊與賴貴卿之婚姻無效，則陳毅徹、陳杏慧就系爭土地已無所有權，被上訴人無從代位主張其等之所有權。況本件之被繼承人賴貴卿於民國85年09月4日死亡，迄本件起訴（民國101年）之時已逾十年，故上訴人陳義忠在此主張時效業已完成。又繼承回復請求權如因時效完成而消滅，繼承權被侵害人原有繼承權即已全部喪失，應由表見繼承人繼承被侵害人原有繼承權，該繼承權被侵害人自無再本於物上請求權請求表見繼承人回復繼承標的之餘地等語，資為抗辯。原審為伊敗訴判決，尚有未洽；上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張：上訴人之子女陳毅徹、陳杏慧前以其母賴貴卿（即伊胞妹）之繼承人資格，訴請伊移轉繼承自伊父親賴淵平所有林地所有權，經歷審判決陳毅徹、陳杏慧敗訴確定，並應連帶負擔訴訟費用新臺幣（下同）237萬1,534元及其遲延利息，惟陳毅徹、陳杏慧迄未給付。而坐落嘉義市○路○段 ○○○○號土地原為伊父親賴淵平所有，75年間由伊二妹賴淑卿、三妹賴雅卿及四妹賴貴卿共同繼承，權利範圍各為三分之一。嗣賴貴卿於85年9月4日死亡，其所有系爭土地應有部分三分之一由上訴人於93年1月2日以「分割繼承」為由辦理繼承登記等情，為兩造所不爭，並有被上訴人所提出原法院100年度聲字第 94號確定訴訟費用額裁定及確定證明書影本、暨土地登記第二類謄本（見原審家訴字卷第 8頁以下），及原審向嘉義市地政事務所函調系爭土地辦理繼承登記之相關資料在卷足稽（見原審同上卷第44頁以下），堪信為真實。其次，被上訴人復主張：上訴人雖與伊妹賴貴卿結婚，但因賴貴卿之母賴邱鴛鴦與上訴人外祖母邱鵝為親姊妹，故上訴人與賴貴卿為輩份不相同之五親等旁系血親關係，依74年6月3日修正前之民法第九百八十三條第一項第二款規定，不得結婚，是上訴人與賴貴卿間之婚姻應為無效（參同法第九百八十八條第一項第二款規定）等語，亦據其提出戶籍謄本為憑（見原審同上卷第12至16頁）。依被上訴人提出上開戶籍謄本記載，賴貴卿之母親為賴邱鴛鴦，賴邱鴛鴦之父親為邱巧、母親為劉氏金信；而上訴人之母為陳蔡秀月，陳蔡秀月之母親為蔡邱鵝，蔡邱鵝之父親為邱巧、母親為邱劉金信，顯見賴貴卿之母親賴邱鴛鴦與上訴人外祖母蔡邱鵝為同一父母（即父親邱巧、母親邱劉金信），堪認賴貴卿之母賴邱鴛鴦與上訴人外祖母蔡邱鵝為親姊妹。上訴人雖辯稱：邱巧、劉金信之戶籍謄本內並無邱鵝之記事，及戶籍謄本係載陳蔡秀月之母為「蔡邱鵝」而非「邱鵝」，蔡邱鵝之母為「邱劉金信」，亦非「劉金信」，均無從由戶籍謄本確定邱鵝為邱巧及劉金信之女云云。然查，依戶籍謄本所載上訴人之母陳蔡秀月既為「蔡邱鵝」之女，而「蔡邱鵝」之母為「邱劉金信」、父為「邱巧」，與賴貴卿之祖父「邱巧」、祖母「劉氏金信」，二者之姓名完全相同，僅母（或祖母）「劉金信」是否有冠夫姓之不同而已，實難想像二者非屬同一人。況且，兩造間另案請求移轉不動產所有權登記、暨請求返還土地等訴訟事件（即原法院97年度重訴字第23號、95年度重訴字第 107號）審理時，上訴人對於伊與賴貴卿間之婚姻有因上開事由而無效乙情，均未爭執，此經本院調閱上開返還土地民事卷宗查明，並有原法院97年度重訴字第23號及本院97年重上字第13號判決（均影本）在卷足按（見原審訴字卷第11頁至26頁），足認賴貴卿之母親賴邱鴛鴦與上訴人之外祖母蔡邱鵝應為親姊妹無訛。上訴人上開所辯，即不可採。基上，賴貴卿之母親賴邱鴛鴦與上訴人之外祖母蔡邱鵝既為親姊妹，則賴貴卿與上訴人自係輩分不相同之五親等旁系血親關係。依74年6月3日修正前之民法第九百八十三條：
「與左列親屬，不得結婚：旁系血親及旁系姻親之輩分不相同者。但旁系血親在八親等之外，旁系姻親在五親等之外者，不在此限。」規定，上訴人與賴貴卿於56年02月15日結婚，顯然違反上開近親結婚禁止之規定，依當時民法第九百八十八條規定，彼二人之結婚應屬無效。從而被上訴人主張上訴人非賴貴卿於85年9月4日死亡時之法定繼承人，即無不合。
四、再者，被上訴人雖以上訴人於賴貴卿死亡時，既無繼承權，則其於92年12月10日與賴貴卿之子女陳毅徹、陳杏慧簽立之「遺產分割協議書」，自不生分割遺產協議之效力，其進而以該遺產分割協議書就系爭土地辦理繼承登記，應予塗銷云云。惟查：
㈠按「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之
。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同。」民法第一千一百四十六條定有明文。又繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，繼承權被侵害人原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權，該繼承權被侵害人自無再本於物上請求權請求表見繼承人回復繼承標的之餘地。亦即，自命繼承人行使時效抗辯後，其與繼承權被侵害人之關係，與正當繼承人無異，應認為被繼承人財產上之權利於繼承開始時已為該自命繼承人所承受（司法院37年院解字第3997號解釋、最高法院40年台上字第 730號判例足資參照）。查本件被繼承人賴貴卿係於民國85年9月4日死亡，上訴人則於92年12月10日以賴貴卿繼承人之身分與其餘兩位繼承人陳毅徹、陳杏慧訂立「遺產分割協議書」，協議就賴貴卿所遺包括系爭土地在內所有房屋、土地全部由上訴人繼承取得，並於93年1月2日辦理分割繼承登記完畢，此為兩造所不爭，並有上開申請登記相關資料附於原審卷可佐（見原審同上卷第44頁以下）；則上訴人雖非賴貴卿之繼承人，惟其顯係以賴貴卿之繼承人自居，其基於上述之「遺產分割協議書」就系爭土地辦理繼承登記，係侵害真正繼承人即陳毅徹、陳杏慧之繼承權。
㈡被上訴人復以：系爭「遺產分割協議書」明白表示「陳義忠
、陳毅徹、陳杏慧係被繼承人賴貴卿之合法繼承人」，顯見自賴貴卿85年9月4日死亡，迄訂立系爭「遺產分割協議書」之92年12月10日止，陳毅徹、陳杏慧之繼承資格，並未遭上訴人否認，陳毅徹、陳杏慧對繼承財產之占有、管理或處分權利，亦未遭上訴人排除，陳毅徹、陳杏慧之繼承權並未遭到上訴人侵害。上訴人於85年9月4日繼承開始後，持92年12月10日「遺產分割協議書」辦理賴貴卿遺產「分割繼承」登記為上訴人名義，排除陳毅徹、陳杏慧占有、管理或處分系爭土地權利，上訴人所侵害者，為繼承人陳毅徹、陳杏慧已於85年9月4日繼承取得之權利，並非侵害陳毅徹、陳杏慧之繼承權，自無民法第一千一百四十六條時效之適用云云置辯。按凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害，司法院大法官會議釋字第 437號解釋甚詳；查上訴人原非賴貴卿之繼承人，惟其以賴貴卿之繼承人自居，並基於與真正繼承人陳毅徹、陳杏慧所立之「遺產分割協議書」就系爭土地辦理繼承登記為伊一人所有，則上訴人行使上開遺產分割協議書之結果，已侵害真正繼承人陳毅徹、陳杏慧之全部繼承權，自有民法第一千一百四十六條規定之適用；則上訴人以本件之被繼承人賴貴卿於民國85年9月04日死亡，迄本件被上訴人起訴（民國101年）為代位請求之時已逾十年，而為時效抗辯，即無不合。
㈢從而，訴外人陳毅徹、陳杏慧對上訴人陳義忠之繼承回復請
求權之時效既已完成，依上說明，繼承權被侵害人陳毅徹、陳杏慧原有繼承權即已全部喪失，自應由上訴人取得其權利，陳毅徹、陳杏慧自無再本於物上請求權請求上訴人回復繼承標的之餘地。則被上訴人以訴外人即債務人陳毅徹、陳杏慧怠於行使對上訴人之所有物返還請求權，依民法第二百四十二條規定，以自己名義代位陳毅徹、陳杏慧，訴請上訴人塗銷系爭土地於93年1月2日之分割繼承登記，以保全債權，即非有據。
五、綜上所述，被上訴人主張伊為訴外人陳毅徹、陳杏慧之債權人，被繼承人賴貴卿所遺之系爭土地應有部分三分之一所有權，應由子女陳毅徹、陳杏慧共同繼承取得，惟竟由非繼承人之上訴人於93年1月2日以分割繼承為由辦理繼承登記，陳毅徹、陳杏慧卻怠於行使所有物返還請求權，伊自得以自己名義代位陳毅徹、陳杏慧，訴請上訴人塗銷系爭土地之繼承登記，以保全債權，為無理由，不應准許。原審未遑詳察，為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決結果已不生影響，爰不再逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 莊 俊 華法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
書記官 周美莉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。