臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第56號上 訴 人 潘 聖 文
潘 依 欣共 同訴訟代理人 蔡 文 斌 律師
曾 獻 賜 律師鄭 植 元 律師高 華 陽 律師被 上訴 人 蘇吳金華訴訟代理人 蘇文男上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國102年2月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第256號），提起上訴，本院於102年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊父潘明雄生前於民國（下同）95年5月4日借用被上訴人之名義，向原審法院民事執行處投標買受坐落臺南市○○區○○段○○○○○號、面積1,384平方公尺、權利範圍10,000分之97之土地，暨其上同段7069建號建物（包括共同使用部分同段7106建號之應有部分）即門牌號碼台南市○○區○○○路○○○號8樓之1權利範圍全部之房屋（下稱系爭不動產），並以被上訴人之名義向銀行貸款，雙方約定潘明雄應向法院支付拍賣保證金及按期償還貸款本金利息，並應於得標過戶後一個月內，找信用良好之人完成過戶，惟潘明雄於98年5月31日死亡前仍未完成過戶。伊等二人為潘明雄之法定繼承人，以起訴狀繕本之送達被上訴人作為終止借名登記法律關係之意思表示，並類推適用民法第541條第2項規定，被上訴人自有將登記在其名下之財產移轉登記予伊等之義務。又被上訴人受登記為系爭不動產所有權人之法律權源已不存在，惟仍受有登記為系爭土地所有權人之利益，致伊等受有損害，則伊等亦得依民法第179條之規定，請求被上訴人移轉登記系爭不動產所有權予伊等。爰先位聲明請求擇一請求權基礎為伊等勝訴之判決；又系爭不動產於言詞辯論終結前，如因強制執行查封程序而不能移轉登記，爰備位聲明請求被上訴人賠償系爭不動產之價值新台幣（下同）2,233,000元及法定遲延利息等語。原審駁回上訴人之先位請求，判決被上訴人給付上訴人2,233,000元，及其中1,950,000元，自101年4月11日起，其中283,000元，自102年1月31日起算之法定遲延利息，上訴人其餘之訴駁回；被上訴人就備位敗訴部分聲明不服後撤回上訴而確定，上訴人對其先位敗訴部分提起上訴。並聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應將系爭不動產移轉所有權登記予上訴人。
二、被上訴人則以：95年5月2日潘明雄代理潘聖文與伊簽拍賣切結書（下稱系爭切結書），惟伊否認有借名登記之事實，伊向法院買下系爭不動產後，潘明雄一個月內要把系爭不動產買回去，若未於一個月內將系爭不動產買回去，因為潘明雄仍居住在系爭不動產內，應給付伊租金，伊與潘明雄即約定，潘明雄將應給付給伊之租金拿去繳納伊在聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）之貸款，因潘明雄遲未履約，伊乃於95年10月寄出郵局存證信函解除委任契約，於96年間伊與潘明雄之妻潘蔡玉美成立不動產買賣契約，總價310萬元，約定以先前貸款各期攤還所繳計50萬元作為訂金，並願按期付款，直到付清，伊始同意潘蔡玉美一家人無償使用借貸系爭房屋，後因潘蔡玉美違約導致伊遭債權銀行聯邦商業銀行股份有限公司聲請法院查封房屋及拍賣股票，伊乃於99年9月26日寄出郵局存證信函解除契約，後續貸款分期付款的錢由伊付清，對造應還伊所墊繳的錢、房屋稅、土地稅等，總共約有150多萬元，對造未給付前，伊依民法第264條主張同時履行抗辯。另系爭不動產被查封中，依法不能為所有權之移轉登記等語，資為抗辯。併答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人、潘明雄於95年5月2日訂立之切結書記載：「立切
結書人蘇吳金華（以上簡稱甲方）、潘聖文（以上簡稱乙方）茲就永康市○○○路○○○號8樓之1房子拍賣事宜約定如下：㈠房子拍賣之保證金新台幣參拾萬玖仟元整由乙方支付。㈡銀行代墊不足之款項及利息由乙方支付。㈢乙方須支付過戶之一切費用（契稅、增值稅、代書費）。㈣乙方須支付甲方財產交易所得稅。㈤乙方須於得標過戶完成後，一個月內找銀行信用良好之人完成過戶手續。以上為雙方所同意，特立此切結書為憑。立切結書人甲方吳金華。立切結書人潘明雄。住址：永康市○○○路○○○號8樓之1。中華民國95年5月2日」等語。
㈡被上訴人蘇吳金華於95年5月4日向原審95年執字第1445號強
制執行事件，以1,888,800元投標買受台南市○○區○○段○○○○○○號土地（權利範圍97/10,000），及同段7069建號房屋（門牌號碼：台南市○○區○○○路○○○號8樓之一，下合稱系爭不動產）。拍賣保證金309,000元由潘明雄支付；得標後其餘價金1,579,800元，其中151萬元由上訴人蘇吳金華以其為借款人、潘明雄之配偶潘蔡玉美為連帶借款人，向聯邦銀行借款後由潘明雄負責繳納。
㈢系爭不動產於95年6月2日以拍賣為原因登記為上訴人蘇吳金
華所有；系爭不動產在拍賣前後均由潘明雄即上訴人潘聖文之父占有使用；潘明雄於98年5月31日死亡，目前系爭不動產由上訴人潘聖文、潘依欣占有使用。
㈣被上訴人於95年10月18日以潘明雄為收件人之存證信函形式
上為真正；又不動產買賣合約書立合約書人乙方潘蔡玉美及其住址、身分證號碼係潘蔡玉美所親簽。
㈤系爭不動產經大地不動產估價師事務所進行估價，其估價價值為2,233,000元。
㈥上訴人潘聖文於102年4月1日提存300萬元於原審提存所辦理
清償提存（102年度存字第395號），請求執行法院100年度司執字第108846號給付票款強制執行事件停止執行。又上訴人潘聖文就系爭不動產提起第三人異議之訴事件，現由本院審理中（101年度上易字第169號）。
上開各情，有切結書、土地暨建物所有權狀、土地暨建物謄本、98-100年房屋稅繳稅證明、98-100年地價稅繳稅證明、聯邦銀行繳息清單、存證信函、不動產買賣合約書、大地不動產估價師事務所101年2月24日（100）大估南字第000000000號函暨檢送估價報告書（卷二第215-220頁）等附卷可稽（見原審補字卷第20-21頁；原審卷一第55-63、66頁；卷二第215-220頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：㈠被上訴人與潘明雄間就系爭不動產是否有借名登記契約存在
？㈡上訴人潘聖文等依繼承法則及民法第179條、第541條第2項
規定，請求被上訴人蘇吳金華移轉系爭不動產所有權，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠被上訴人與潘明雄間就系爭不動產有借名登記契約存在：
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院94年度台上字第953號、98年度台上字第76號判決意旨可資參照）。查，依不爭執之事項㈠、㈡、㈢所示，並參以證人即代理被上訴人投標系爭不動產之代書吳玉蘭於原審到庭證述系爭不動產原係上訴人潘聖文所有，因無力清償而遭查封，在拍賣前後均由潘明雄即上訴人之父占有使用，因潘明雄信用不佳，無法以本人名義投標，乃與伊商議，並覓得被上訴人書立切結書擔任出名者，向原審法院95執1445號強制執行事件標得系爭不動產，於95年6月2日以拍賣為原因登記為被上訴人所有，但拍賣之保證金由潘明雄支付，尾款雖係以被上訴人名義向聯邦銀行借貸，但由潘明雄之配偶潘蔡玉美擔任連帶保證人，銀行貸款亦約由潘明雄支付，嗣後吳玉蘭又協助潘明雄、被上訴人欲將系爭不動產登記到潘明雄指定之人之名下，惟因未覓得有信用之人而未能完成，故系爭不動產之所有權狀、被上訴人在聯邦銀行之存摺原本，均在吳玉蘭的保管中等情（見原審卷㈡第46-49頁）。再酌以被上訴人於95年10月18日寄發予潘明雄之存證信函載稱：「利用本人名義…投標…房房乙棟」，及要求潘明雄立即找信用良好之人過戶、按時繳納貸款等情（見原審補字卷第20-21頁），且其亦自承貸款係約定由潘明雄繳納（見原審卷㈠第160頁），足證被上訴人僅為系爭不動產之登記名義人，系爭不動產仍由潘明雄管理、使用、處分甚明。揆諸首揭最高法院判決意旨，堪認潘明雄與被上訴人間，就系爭不動產成立借名登記契約。
⒉次按民法第550條規定：「委任關係，因當事人一方死亡、
破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限。」同法第549條亦規定：「當事人之任何一方得隨時終止委任契約。」同法第541條第2項規定：「受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。系爭借名登記契約內容復未違反強制、禁止規定或公序良俗，依上開說明，當賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。而潘明雄於98年5月31日死亡，依民法第550條規定，則潘明雄與被上訴人間借名契約之法律關係應已於潘明雄死亡時消滅。縱認借名登記之委任關係依其性質，不因當事人一方死亡而消滅，然上訴人二人既為潘明雄之法定繼承人，依民法第549條規定，於101年2月日以起訴狀之送達被上訴人作為終止借名登記法律關係之意思表示，而發生借名登記契約消滅之效力，被上訴人即負有將系爭不動產回復原狀之義務，固堪認定。
㈡上訴人不得依繼承法則及民法第179條、類推民法第541條第2項規定，請求被上訴人移轉系爭不動產所有權：
⒈按除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為
原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。土地登記規則第141條第1項第2款定有明文。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記。原審既謂系爭土地目前仍於假處分、假扣押中，則上訴人對系爭土地已喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，無從塗銷或移轉該土地之所有權登記，法院自不得命相關權利之登記，亦無從命為土地之返還（最高法院100年度台上字第367號判決意旨可資參照）。
⒉如上所述，系爭借名登記契約之法律關係，於潘明雄死亡後
消滅，則被上訴人固負有將系爭不動產回復原狀之義務。惟查，被上訴人對訴外人蘇勝鑫負有130萬元之本票債務，經蘇勝鑫以原審法院100年度司票字第1275號本票裁定聲請強制執行（原審100年度司執字第10886號），於100年12月7日將系爭不動產查封登記，迄本院言詞辯論終結前未據塗銷，此為兩造所不爭執，因此，被上訴人無從持確定判決辦理所有權移轉登記，而無處分權能。依上說明，系爭不動產既因查封登記，處於給付不能之狀態，無從塗銷或移轉該土地所有權登記，法院自不得命被上訴人為所有權移轉登記，亦無從命為返還系爭不動產。因之，上訴人請求被上訴人將系爭不動產所有權移轉登記為上訴人公同共有，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人依繼承法則及民法第179條、第541條第2項規定，請求上訴人移轉系爭不動產所有權登記為上訴人公同共有，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡勝雄法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 11 日
書記官 蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。