臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第64號上 訴 人 廖景隆被 上 訴人 黃俊仁
蘇新竹上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年3月5日臺灣雲林地方法院第一審判決（101年度訴字第466號），提起上訴，本院於102年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人黃俊仁、蘇新竹經合法通知，無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依民事訴訟法第385第1項規定，准依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、上訴人方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人於民國（下同）95年10月間因犯故買贓物罪，經臺灣
雲林地方法院檢察署檢察官提起公訴，由臺灣雲林地方法院（下稱原法院）刑事庭審理，因上訴人所委任之辯護律師即被上訴人黃俊仁之懈怠或疏忽，竟疏於注意上訴人之犯罪時間為95年10月間，符合「中華民國96年罪犯減刑條例」（下稱系爭減刑條例）規定，致被上訴人黃俊仁在第一審審理期間均未針對上訴人符合系爭減刑條例規定而提出減刑要求，待收到原法院96年度易字第719號刑事判決書，猶未能發現判決之錯誤，身為受任律師，此疏忽殊為離譜。
㈡嗣上揭案件上訴至 鈞院時，上訴人所委任之第二審辯護律
師即被上訴人蘇新竹，亦未能在審理中依法提出減刑要求，待收到 鈞院97年度上易字第408號判決書，亦未能發現判決之錯誤，身為受任律師，不應有此疏忽。
㈢上訴人因被上訴人等之疏失，因而於案件確定執行時多關了
490天，爰以每日賠償新臺幣（下同）3,000元計算，則被上訴人等應分別賠償上訴人147萬元（即3,000×490＝1,470,000），以彌補上訴人自由及精神上之損害。
㈣依上，爰本於委任契約、侵權行為及違反律師法等所衍生之
損害賠償請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：被上訴人等應各給付上訴人147萬元之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人聲明不服而提起上訴，求為將原判決廢棄，並判決如其向原審起訴時之訴之聲明所示）。
二、上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠上訴人原為刑事案件之被告，委任被上訴人等為辯護律師，
而律師在審理過程中除應注意上訴人應有之權利外，包括判決書之內容之審閱亦為訴訟程序之一部分。而系爭減刑條例係於96年7月4日公佈生效，身為律師應該注意當時最新之法律動態，豈能對當時之系爭減刑條例規定視若罔聞，顯為受任律師之懈怠與疏忽。
㈡律師法第25條之訂定，乃在提醒受任律師要隨時注意委任人
之權利，當時上訴人可以適用系爭減刑條例而不知適用，顯然係疏忽；又由被上訴人等分別在第一、二審之辯護發言紀錄資料中亦均未發現渠等有請求適用「減刑條例」，可證明被上訴人等未以「善良管理人之注意」，亦未將之視同「處理自己事務為同一之注意」，顯然被上訴人等自始至終（含審閱判決書）均疏忽未注意上訴人該有之權益。
㈢上訴人雖經臺灣高等法院臺南分院以 鈞院101年度刑補字
第10號受補償147萬元，然係因法官判決錯誤，而由國家賠償，並非代律師之疏忽而賠償；換言之，法官之錯誤與律師之疏忽係屬兩件事，律師既有疏忽，而法律亦定有賠償之明文，則被上訴人等自應予賠償。
貳、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並分別具狀補以下列等語，資為抗辯：
一、被上訴人黃俊仁方面：㈠上訴人為罹犯刑責經刑事判決確定之受刑人，其因所受之刑
事確定判決結果，依法接受刑事處罰執行，乃司法權之行使而非辯護權之內涵。又上訴人所犯贓物案件經判決確定後，檢察官指揮執行時，執行指揮書執畢日期即為102年2月21日；只因依行刑累進處遇條例可縮短刑期62日，故刑事執行乃以101年12月21日為縮刑期滿日，上訴人依執行檢察官之指揮執行，原應執行至101年12月21日始可期滿出獄。惟因執行檢察官認為本件「或有」適用系爭減刑條例規定之可能，為確保上訴人權益乃先行於未屆執行期滿日期之101年3月27日即將受刑中之上訴人釋放。斯時，上訴人是否確有符合系爭減刑條例規定等情事，猶未經法院裁判確定，尚未發生是否應予減刑之確切事實。
㈡上訴人所涉之刑事案件確應予減刑，而法院裁判時未適用法
律予以減刑之事實，在其出獄當時即101年3月27日均尚未確定，此一事實係發生於000年0月00日減刑裁定確定時。因執行檢察官之原執行指揮書執行期滿日期為101年12月21日，在未依法減刑確定前，上訴人先行釋放時，並無多執行上訴人刑期之事實發生。嗣因法院於上訴人出獄後始裁定減刑確定，而依減刑裁定之計算，回溯上訴人被執行至出獄之日數，始發生未適用減刑條例判決、執行因而逾期執行，致上訴人多執行490日。由此可知，上訴人被多執行490日之事實，係因法院判決適用法律量刑失誤，而在刑事執行時，檢察官指揮執行未即時察覺，事後始聲請減刑裁定確定所致。此一原因事實並非肇因於被上訴人黃俊仁在第一審受委任為選任辯護人之辯護職務執行有所懈怠或疏忽所致。
㈢上訴人因罹犯刑事罪責，遭法院判決確定、執行，本乃法治
國家運行之理。不法行為人，不能對其所為之不法行為主張權利受損害，請求損害賠償。上訴人因其自身之不法行為由法院判決確定接受刑事執行，於審判執行程序中並無權利受損害可言。而律師辯護本在補救上訴人在刑事程序中能力之不足，並非在加害其權利。被上訴人在執行辯護，維護上訴人在刑事審理程序中應有之權益時，對於上訴人亦無不法侵害之行為。
二、被上訴人蘇新竹方面：㈠按第一、二審判決未依系爭減刑條例減刑，致上訴人多執行
490日，此一事實為被上訴人蘇新竹所不爭執。但「科刑」及「適用法律」，依刑法及刑事訴訟法相關條文之規定，均為法院之職權，與辯護人有無提出減刑要求無關，原審判決已在判決理由中詳細闡述；被上訴人蘇新竹未向法院提出適用系爭減刑條例減刑之要求，亦難認定有違反律師法第25條處理委任事務有懈怠或疏忽之情。且上訴人亦無法證明其因法院錯誤之判決，致多受490日執行之結果，與被上訴人蘇新竹未向法院提出減刑要求間有何因果關係，自無損害賠償請求權可言。
㈡上訴人已受有國家賠償147萬元，雖其主張該147萬元係因法
官判決錯誤，再由法院判決應由國家賠償，並非替律師之疏忽而賠償等語。惟上訴人能獲國家賠償147萬元，實因上訴人多受執行490日所致，若上訴人未多受490日之執行，國家豈有賠償147萬元之理？故上訴人就多受490日執行之損害，既已由國家賠償完畢，自不能再以「同一事實」請求被上訴人蘇新竹賠償。
三、依上，答辯聲明均求為判決：駁回上訴人之上訴。
叁、兩造不爭執之事實：
一、上訴人於95年10月間因犯故買贓物罪，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第9096號提起公訴後，在原法院刑事庭審理時，委任被上訴人黃俊仁為其第一審審理程序之選任辯護人。
二、該贓物案件經原法院於97年5月27日以96年度易字第719號判決上訴人「故買贓物，累犯，處有期徒刑二年；又故買贓物，累犯，處有期徒刑二年；應執行有期徒刑三年八月」。
三、上訴人對上開第一審判決不服提起上訴後另行委任被上訴人蘇新竹律師為其第二審之選任辯護人。
四、上訴人不服提起上訴後，經本院於97年8月14日以97年度上易字第408號刑事判決將原判決撤銷，改判上訴人「故買贓物，累犯，處有期徒刑二年；又故買贓物，累犯，處有期徒刑三年，應執行有期徒刑四年六月」確定。
五、上訴人於101年3月27日獲釋之後，經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官於101年5月7日以本案犯罪時間在96年4月24日以前，符合96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應依同條例第8條第1項予以減刑，乃具狀向法院聲請減刑，案經本院於101年5月10日以101年度聲減字第9號裁定諭知本案所處有期徒刑二年及三年，各減為有徒期刑一年及一年六月，應執行有期徒刑二年三月，該減刑裁定於101年5月14日送達檢察官而告確定。
六、上訴人在減刑裁定確定後，以其入監執行及羈押之日數，合計已逾減刑後應執行之日數，聲請依刑事補償法規定，請求以3千元以上，5千元以下折算一日支付補償194萬元。嗣經本院刑事庭於101年9月4日以101年度刑補字第10號裁定上訴人刑罰之執行逾有罪確定裁判所定之刑490日，予以補償147萬元確定。
肆、兩造爭執之事項：上訴人依委任及違反律師法所衍生之損害賠償法律關係，請求被上訴人等賠償其因逾期執行所受之損失，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。依上，本件上訴人主張被上訴人等受委任為辯護律師有懈怠或疏忽、處理委任事務有過失等語，惟為被上訴人等所堅決否認，並提出證據資料以為說明，則揆諸前揭說明，自應由上訴人就其主張之前揭有利於其之事實，先負舉證之責任。
二、按律師如因懈怠或疏忽，致委託人受損害者，應負賠償之責。又受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。另受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，律師法第25條及民法第535條、第544條分別定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條固定有明定；惟必以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在(最高法院48年台上字第481號判例參照）。
三、本件上訴人主張其於95年10月間因犯故買贓物罪，經檢察官提起公訴，於第一審即原法院刑事庭審理時，上訴人所委任之律師即被上訴人黃俊仁在審理過程中未針對上訴人符合系爭減刑條例之規定而提出減刑要求，待收到原法院96年度易字第719號刑事判決書，亦未發現判決之錯誤。嗣上訴人之刑事案件上訴至本院時，所委任之律師即被上訴人蘇新竹亦未於審理中依法提出減刑要求，待收到本院97年度上易字第408號判決書，亦未發現判決之錯誤；嗣經本院刑事庭依系爭減刑條例之規定於101年5月10日以101年度聲減字第9號裁定諭知該刑事案件所處有期徒刑二年及三年，各減為有徒期刑一年及一年六月，並定應執行有期徒刑二年三月，而該減刑裁定於101年5月14日送達檢察官而告確定；致上訴人因該錯誤刑事判決多被執行490日，而經本院以101年度刑補字第10號決定准予補償上訴人147萬元之事實，為兩造所不爭執，並有原法院96年度易字第719號、本院97年度上易字第408號刑事案件判決書及本院101年度聲減字第9號裁定、101年度刑補字第10號決定書等影本在卷可稽(見本院卷第6至15、17至22頁)，本院經核屬實，堪信為真實。
四、查本件上訴人於95年10月間所犯故買贓物之犯行，是否得適用系爭減刑條例之規定加以減刑，乃法律適用之問題，屬法院認事用法之職權行使範疇，辯護人如何為上訴人辯護，對於法院如何審酌調查適用法律，並無拘束力；亦即被上訴人等縱向法院提出減刑之要求，法院仍應依職權而為詳實調查判斷；反之，被上訴人等未向法院提出減刑之要求，法院依調查而得認定之事實及證據資料，若認已符合系爭減刑條例規定時，仍應依法為本件上訴人減刑之判決；且被上訴人等在執行辯護義務，維護上訴人在刑事審理程序中被告應有之訴訟及法律上權益時，對於上訴人並無何不法侵害之行為；況在刑事審理程序中之科刑及適用法律之認定，既均為法院之職權，當認與辯護人有無提出減刑要求無直接必要之關連。因之，在無其他積極證據足資證明被上訴人等二人確有違反善良管理人注意義務或有處理委任事務有懈怠、疏忽之情事下，尚難據此即採為被上訴人等應負賠償責任之認定依據。
五、再者，縱認被上訴人等前揭未要求減刑之行為，容有過失之情形；惟按上訴人並未確切指及被上訴人等有何未忠實搜求證據，探求案情之事，且如前所述，上訴人是否能適用系爭減刑條例予以減刑，依法乃法院應調查並予審理之職權行使評價、判斷及適用事項；則揆諸損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件；若不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。又至於相當因果關係之認定，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始得謂行為人之行為與被害人所受損害間，具有相當因果關係。苟無此一行為，固不能發生此項損害；倘有此一行為，通常亦不致發生此種損害時，自無因果關係存在。不能僅因行為人就其行為有過失，即認定該行為與損害間有相當因果關係（最高法院97年度台上字第1627號判決參照）以觀，本件尚難認被上訴人等之過失與上訴人損害之發生間具有相當之因果關係。
六、另者，本件上訴人所為上開故買贓物之犯行，固符合系爭減刑條例之要件，且因法院漏未依系爭減刑條例之規定予以減刑，致上訴人因法院錯誤之判決，受有被逾期執行490日之損害，惟上訴人迄未就此被上訴人等未向法院提出減刑要求間有何因果關係提出確切之證據以實其說，尚難認上訴人對被上訴人等有損害賠償請求權存在。況上訴人逾期被執行490日部分，已經本院以101年度刑補字第10號決定准予補償147萬元確定在案（見本院卷第17至21頁），究之其損害已受補償；而上訴人雖有損害發生，但與被上訴人等於法院審理時未請求減刑之責任原因事實間，既無證據可資證明有相當因果關係，已如前述，亦難謂上訴人對被上訴人等有損害賠償請求權存在；另損害賠償之目的在使被害人回復損害發生前之原狀，非使被害人因之更受利益，亦即損害賠償係以填補被害人所受實際損害為目的，若已無實際損害，即無賠償可言；而上訴人於本件所為主張之事實及理由具與前揭認定補償所認定者相同；此外，上訴人又未提出其另受有何實際損害或有所失利益之情形；上訴人請求被上訴人等賠償其因逾期執行所受之損失，於法仍屬無據。
陸、綜上所述，本件上訴人既無法舉證證明被上訴人等受委任辯護律師有懈怠或疏忽、處理委任事務有過失之情形。且縱仍有過失，其之損害亦與被上訴人等之行為間不具相當因果關係，從而上訴人本於委任契約、侵權行為及違反律師法所衍生之請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：被上訴人等應分別賠償上訴人147萬元，尚無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏法 官 顏基典上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
書記官 劉岳文【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。